Título VI dos Crimes Contra Dignidade Sexual lei 12. 015/09 Dos Crimes Contra Liberdade Sexual



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Título VI

Dos Crimes Contra Dignidade Sexual

LEI 12.015/09

  1. Dos Crimes Contra Liberdade Sexual.

1.1 Do Estupro.

A lei 12.015 de 07 de agosto de 2009 alterou substancialmente o capítulo I e II do Código Penal, dentre as grandes novidades, o crime de Atentado Violento ao Pudor, descrito no antigo 214, do Estatuto Repressivo foi incorporado pelo o art. 213 do Código Penal, terminando com a distinção entre Estupro e Atentado Violento ao Pudor. Embora não seja objeto de nossos estudos a lei ainda alterou o capítulo dos Crimes de Lenocínio ou qualquer outra forma de exploração sexual e os crimes de tráfico de pessoas.

O intuito do curso é apresentar as novidades introduzas ao Código Penal a partir da vigência da lei 12015/09. Basicamente aprenderemos e entenderemos as antigas e atuais controvérsias que sugiram ante a publicação da lei.

1.1 Do Crime de Estupro.

O art. 213 do Código Penal prevê a seguinte redação: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Infere-se da nova redação que a vítima de estupro deixa de ser exclusivamente mulher para abranger qualquer pessoa, isto significa que a rigor o homem poderá ser vítima de estupro.

No sistema anterior não se imaginava que o homem seria constrangido por uma mulher para ter com ela conjunção, se isto ocorresse, o que era pouco provável, a mulher responderia pelo crime de constrangimento ilegal.

Hoje a mulher que constranger o homem a manter com ela conjunção carnal o crime se adequará perfeitamente ao art. 213 do Código Penal, pois o tipo penal descreve expressamente que a vítima será alguém.

Especificamente, o tipo penal exige que alguém mediante violência ou grave ameaça tenha conjunção ou pratique ou permita que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Note que ter conjunção carnal normal não é crime, o delito estará caracterizado quando alguém mediante o emprego violência ou grave ameaça obrigue a vítima a ter conjunção carnal ou praticar ou permita que com ele se pratique ato libidinoso.

Constranger significa compelir, obrigar, forçar ou subjugar a vítima a praticar o ato libidinoso ou a ter conjunção carnal. Não haverá o crime se a conjunção carnal for consentida, salvo quando o consentimento for viciado em razão da idade, enfermidade, doença mental ou qualquer forma de reduzir a capacidade de resistência da vítima (art. 217-A, do CP).

Quanto a violência, o autor deverá utilizar-se de violência física (vis absoluta), ameaça (vis compulsiva) coagindo moralmente a vítima. Esta ameaça pode ser própria ou contra terceiro, na hipótese em que a mãe da criança é coagida a ter conjunção carnal com o agente enquanto ele ameaça a matar o filho da vítima caso ela não mantenha conjunção carnal com ele.

A contravenção de vias de fato e o crime de lesão leve serão absorvidos, ou seja, o crime e a contravenção penal são meios necessários para que o agente chegue a consumação do delito.

Como anteriormente mencionado, a falta de consentimento é um elemento essencial para que ocorra o crime de estupro. Mas o contato físico nem sempre é necessário para sua caracterização. Embora seja consolidado o entendimento do STJ no sentido da necessidade de contato físico para que ocorra o delito, pensamos que o fato deverá ser analisado caso a caso. Imaginemos que o autor constranja a vítima a masturbar-se enquanto ele permanece exercendo atividade meramente contemplativa.

Note que não houve contato físico entre a vítima e o agente, mas o crime foi consumado no instante em que o agente coagiu a vítima a praticar atos de libidinagem sobre o seu próprio corpo. Assim podemos concluir que a vítima poderá agir de forma ativa, passiva, ativa e passiva, isto significa que o crime estará caracterizado quando o agente obriga a vítima a praticar atos nele ou quando constrange a vítima a permita que nela se pratique e por fim quando o agente obriga a vítima a praticar atos de libidinagem sobre o corpo dela. A postura da vítima em síntese seria a de permitir que nela ou sobre ela se pratique e por fim quando o agente a obriga a praticar nele o ato libidinoso.

Quando estudamos o crime de estupro é preciso tomarmos cuidado com a intervenção desmedida do direito de punir do Estado, pois dependendo do caso poderíamos aplicar uma pena de 6 anos para quem desejasse apenas brincar, humilhar ou sujeitar a vítima a um vexame qualquer. Nesse sentido, o beijo não é necessariamente crime de estupro, isto significa que nem sempre o ato libidinoso será um crime de relevância, podendo assim caracterizar uma contravenção penal (importunação ofensivo ao pudor), um crime de constrangimento ilegal ou até mesmo uma injúria real.

Com a atual redação o crime de estupro passou a ser considerado crime comum, pois qualquer pessoa poderá ser vítima do delito, assim tanto a mulher quanto o homem poderão ser sujeito passivo do crime descrito no art. 213 do CP.

Novamente, neste ponto necessitamos ter cuidado, pois ainda prevalece a ainda que o crime de estupro praticado na forma de ter conjunção carnal obrigatoriamente deve ser cometido na relação heterossexual.

Explico. Não é possível que uma mulher seja autora de estupro sendo vítima outra mulher, pois nesta hipótese estaríamos diante de uma relação homossexual. Como fica então a situação da mulher de constrange um homem a manter conjunção carnal com outra mulher?

Se considerarmos que o crime de estupro nesta modalidade é crime de mão própria, não é possível atribuirmos à autoria do crime a mulher, pois na modalidade de crime de mão própria a condição pessoal do autor é indelegável ou intransferível.

Para evitar a impunidade, Raúl Zaffaroni lança mão da autoria de determinação, preconiza o ilustre doutrinado que a mulher não é punida como autora do crime de estupro, senão que se lhe aplica a pena do estupro por haver cometido o delito de determinar o estupro. Tal raciocínio não se afasta da ideia da coação moral irresistível, nos termos do art. 22 do CP.

Aproveitando-se do momento de autoria ou concurso de agentes, é possível autoria, coautoria ou participação no crime de estupro, desde que estejam presentes os requisitos do concurso de pessoas (pluralidade de pessoas, relevância causal, liame subjetivo e identidade de infrações).

Com relação ao momento consumativo, o crime se perfaz quando o agente introduzir total ou parcialmente o pênis na cavidade vaginal da mulher ou praticar ou permitir que com ele se pratique qualquer ato libidinoso.

Neste ponto, é fundamental observarmos que existe quem defende a impossibilidade da tentativa do crime de estupro, pois se não houver a conjunção carnal haverá no mínimo a prática de atos libidinosos.

Realmente, esta discussão havia antes de adotarmos a teoria finalista da ação. Hoje é impossível concluirmos pela inadmissibilidade da tentativa de crime de estupro, basta pensarmos no sujeito que rasga a roupa da vítima com a finalidade de ter conjunção carnal com ela, mas no instante que iria introduzir o pênis na cavidade vaginal da vítima a polícia chega. De fato, antes da conjunção carnal houve necessariamente um contato físico que caracterizaria ato libidinoso, mas tais atos foram necessários para que o agente pudesse consumar a conjunção carnal.

Já a respeito do elemento subjetivo, o tipo penal exige que o agente atue dolosamente, isto significa que não há modalidade culposa do crime. Mas atenção, o tipo penal não exige uma finalidade específica, basta que o agente tenha conjunção carnal com a vítima ou pratique ato de libidinagem.



1.2 Das Formas Qualificadas.

Antes da alteração promovida pela lei 12.015/09, o crime de estupro qualificado necessitava da combinação com o art. 223 do Código Penal. O dispositivo tornava qualificado o crime quando da violência resultasse lesão grave e quando do fato ocorresse a morte da vítima.

Agora contrariamente do que ocorria no revogado art. 223, o legislador previu expressamente que o crime será qualificado quando da conduta do agente resultar lesão corporal grave ou morte da vítima.

Assim, não importa se o agente atuou com emprego de violência ou grave ameaça, a fim de levar a efeito o estupro, se, dessa conduta resultar lesão corporal de natureza grave ou morte, deverá o agente responder pelo crime qualificado.

Tomemos como exemplo a sugestão de Rogério Greco: A título de raciocínio, imagine-se a hipótese em que o agente, querendo praticar o estupro, ameace gravemente a vítima, mesmo sabendo de sua condição de pessoa portadora de problemas cardíacos. Ao ouvir a ameaça e durante a prática do ato sexual, ou seja, após o início do coito vagínico, a vítima tem um infarto fulminante, vindo, consequentemente, a falecer. Nesse caso o agente deverá responder pelo estupro qualificado pelo resultado morte.

Apenas tome cuidado que o crime de estupro qualificado pela lesão grave ou morte é crime, essencialmente, preterdoloso, isto significa que o resultado agravador (morte ou lesão grave) deve ser produzido a título de culpa.

E mais, o resultado agravador deve ser no mínimo previsível, sob pena de responsabilidade objetiva, nos termos do art. 19 do CP. Para ilustrar, basta da violência ocorrer a lesão corporal grave que resulta o aborto, sem que o autor do crime nem a vítima soubessem da eventual gravidez. Embora a conduta do agente tenha produzido uma lesão corporal gravíssima, ele não responderá pela qualificadora, pois o resultado agravador não foi no mínimo previsto ou previsível.

Outra questão relevante é saber se o resultado agravador pode ser obtido a título de dolo ou tão somente a título de culpa.

Entendemos como a maioria dos doutrinadores, o crime de estupro qualificado pelo resultado lesão grave ou morte é por essência um crime preterdoloso, assim caso o agente pretenda produzir o resultado agravador dolosamente, ele responderá por crime de estupro simples em concurso material com crime de homicídio ou lesão corporal.

Assim, conforme salienta Noronha, o resultado que agrava especialmente a pena for proveniente de caso fortuito ou força maior, o agente não poderá ser responsabilizado pelas modalidades qualificadas, conforme preconiza o art. 19 do CP.

Permanecendo no mundo das possibilidades, imaginemos agora que o agente tenha dado início a execução do crime de estupro, mas antes de manter conjunção carnal a vítima venha a falecer por alguma razão. Na sugestão de Rogério Greco, suponhamos que o agente derrube a vítima violentamente no chão, fazendo que esta bata a cabeça, por exemplo, em uma pedra, produzindo-lhe a morte antes que seja praticada a conjunção. Nesse caso, pergunta-se: Teríamos uma tentativa qualificada de estupro ou o estupro poderia ser considerado consumado havendo morte da vítima, mesmo sem a ocorrência da penetração?

Há duas correntes para o caso. Alguns doutrinadores entendem que o agente responderia por crime de estupro qualificado pelo resultado morte, não obstante o crime sexual ter permanecido na forma tentada. Aplicando a questão a mesma interpretação do latrocínio consumado, ou seja, havendo morte da vítima o crime estará consumado, mesmo que a subtração permaneça na forma tentada.

Mesmo sendo esta posição a que goza da predileção da maioria da doutrina, entendemos que o crime de estupro é qualificado tentado.

Para que o crime seja consumado é necessária a reunião de todos os elementos que compõem o tipo penal. Assim será consumado, nos termos do art. 14, I, do Código Penal, aquele crime que reúne todos os elementos da definição legal.

Tratando-se de crime complexo, ou seja, aquele que há fusão de dois ou mais crimes, fazendo desaparecer os crimes autônomos que dele fazem parte, somente haveria a reunião de todos os elementos da definição legal quando houvesse além da morte a conjunção carnal, logo não é possível dizer que o crime de estupro qualificado pelo resultado morte está consumado quando o delito sexual permanece a forma tentada. Dessa forma, peço vênia aos que entendem de forma diversa.

É qualificado ainda o estupro quando a vítima for menor de 18 anos e maior de quatorze anos, conforme o art. 213, § 1°, do Código Penal. Nesse ponto, há uma divergência em relação a existência da qualificadora quando o crime for praticado no dia em que a vítima completa quatorze anos, assim estaríamos diante de um fato atípico, pois o estupro de vulnerável tutela a vítima menor de quatorze anos enquanto a qualificadora exige que a vítima seja maior de quatorze anos quando não houver emprego de violência ou diante de estupro simples quando houver violência?

Com a devida vênia, entendemos extremo preciosismo e de uma literalidade sem precedente considerar que neste caso a vítima tenha que ter quatorze anos e um dia para qualificar o crime, assim, caso haja emprego de violência no dia em que vítima completa quatorze anos o crime será qualificado, agora se não houver o emprego da violência a conduta será atípica.

1.3 Causa de Aumento de Pena.

Haverá causa de aumenta de pena de quarta parte quando o crime for praticado em concurso de 2 ou mais pessoa; de metade se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; de metade, se do crime resultar gravidez e por fim de um sexto até a metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

Na primeira causa de aumento de pena, somos partidários da necessitada que os agentes estejam presentes, in loco, para que ocorra a incidência da majorante. O concurso de agentes no estupro visa dar uma maior facilidade no cometimento do crime, diminuindo ou, mesmo, anulando a possibilidade de resistência da vítima.

Quanto a segunda causa de aumento de pena, dar uma maior reprovação ante a qualidade do sujeito ativo, não se imagina que um pessoa que detenha o poder de proteção atente contra a liberdade sexual da vítima. Aqui andou bem o legislador impondo uma reprovação mais severa.

As duas últimas causas de aumento de pena são novidades, infelizmente a mulher, vítima de estupro pode vir a engravidar e consequentemente, rejeitar o feto ou criança, pois sempre lhe trará péssimas lembranças do dia da violência, tanto que o Código Penal autoriza, neste caso, a prática do aborto, nos termos do art. 128, II, do Código Penal.

A última se refere à possibilidade da vítima contrair doença sexualmente transmissível do autor do crime. Nesse caso, o legislador exigiu a real e efetiva transmissão da doença, sendo responsabilidade o agente que sabe ou deveria saber estar acometido da moléstia grave.

A polêmica nesta questão é identificar se a expressão deve saber tem natureza de culpa ou dolo eventual. Majoritariamente, consideramos que a expressão deve saber tem natureza de dolo eventual, pois quando o legislador deseja fazer menção de responsabilidade a título de culpa o faz expressamente, nos termos do parágrafo único do art. 18 do Código Penal.

1.4 Do Concurso de Crimes.

Inicialmente farei alusão ao concurso de crimes no sistema antigo. Antes da vigência da lei 12.015/09 o agente que no mesmo contexto fático praticasse conjunção carnal e ato libidinoso poderia responder por dois crimes em concurso material ou dependendo da situação por dois crimes em continuidade delitiva.

Havia certa controvérsia, tanto da doutrina quando na jurisprudência ora entendendo que a conjunção carnal e o ato libidinoso resultariam na prática de dois crimes, pois não existiria continuidade delitiva, pois tratava-se de crimes de espécies distintas.

Com a publicação da lei 12.015/09 sugiram duas correntes. A primeira defendendo que a prática da conjunção carnal e do ato libidinoso no mesmo contexto fático seria crime único, pois tratava-se de tipo penal alternativo ou crime de ação múltipla ou conteúdo variado, significa que a prática de um ou de vários verbos constantes no tipo penal resultaria na prática de crime único.

Porém havia quem sustentasse que o crime de estupro, com a atual redação dada pela lei 12.015/09, era tipo penal cumulativo, ou seja, apesar da descrição plurinuclear a prática dos vários verbos do tipo penal resultaria em uma pluralidade de crime, dependendo da situação haveria continuidade delitiva. Embora minoritária esta corrente era sustentada pela Sexta Turma do STJ.

A doutrina, amplamente dominante, sempre sustentou que a atual redação do art. 213, do CP, a classificação do tipo penal como sendo crime alternativo ou crime de ação múltipla ou conteúdo varia.

Hoje esta posição também vem sendo seguida pelo STF e STJ.

Outra questão diz respeito aos crimes praticados antes da vigência da lei 12.015/09. Tratando-se de lei que determinou a incorporação do art. 214 pelo art. 213 não resta dúvida que acabou beneficiando o réu, assim o juiz deverá ajustar o processo em tramitação ao conteúdo da nova lei.

Agora se a decisão já foi transitada em julgada, caberá ao juiz da execução penal fazer os devidos ajustes, nos termos do art. 66, I, da LEP c/c o verbete da súmula 611 do STF.

É importante frisarmos que tanto o STJ quanto o STF vem admitindo continuidade delitiva no crime de estupro, mesmo com a nova redação, basta imaginarmos o agente que teve conjunção carnal com a vítima em um determinado dia e posteriormente praticou atos de libidinagem. É claro que a decisão dependerá da análise dos requisitos subjetivos e objetivos do art. 71, do CP.

Assim diante das decisões e de uma análise teorizada, podemos concluir que o crime de estupro é crime de ação plurinuclear, ou seja, a prática de um ou de vários núcleos do tipo penal resultará na prática de delito único. Agora, caso seguíssemos a corrente minoritária, seria possível concluirmos pela pluralidade de crimes, desde que adotássemos a corrente que entende que o crime é tipo penal cumulativo.

1.5 Das Ações Penais.

Antes da vigência da lei 12.015/09, o crime de estupro, a rigor, era crime de ação penal privada, sendo pública condicionada quando a vítima ou seus pais fosse pobre e não pudesse prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou familiar, por fim era de ação penal pública incondicionada quando o crime fosse praticado por quem detivesse o poder familiar, ou na qualidade de padrasto, tutor ou curador.

Havia ainda a possibilidade de a ação ser penal pública incondicionada quando o crime fosse praticado mediante violência real, nos termos do verbete da súmula 608/STF.

Agora o art. 225, do CP, prevê que a ação penal será, em regra, pública condicionada à representação ou quando o crime for praticado contra vulnerável ou pessoa menor de 18 anos a ação será pública incondicionada.

A redação do art. 225, do CP, não é a das melhores, mas é possível concluirmos que atualmente, em regra, a ação nos crimes descritos no capítulo I, tem natureza de ação penal pública condicionada, enquanto os crimes descritos no capítulo II serão promovidos mediante ação penal pública incondicionada.

Não obstante, o caput do artigo mencionar que os crimes descritos nos capítulos I e II são de ação penal pública condicionada à representação, o certo é que todos os delitos do capítulo II são de ação penal pública incondicionada, pois o espírito da lei foi o de tornar mais rigorosa a intervenção do Estado nos crimes contra vulneráveis.

Há ainda a discussão se o teor da súmula 608/STF encontra-se superado ou não, pois o art. 225, caput, do CP, expressamente determinou que a ação nos crimes descritos no capítulo I, dependerá de representação da vítima, isto significa dizer em outros termos, o crime praticado mediante violência ou grave ameaça contra maiores de dezoito anos será de ação penal pública condicionada a representação?

Os mais precipitados poderiam concluir que sim, mas esta não é a melhor interpretação para o problema. Um, o intuito do legislador foi dar tratamento mais rigoroso ao crime contra dignidade sexual. Dois co crime cometido mediante violência é crime complexo e, portanto, de ação penal pública incondicionado. Três, atualmente, o STJ e STF ainda vêm decidindo no sentido da aplicação da súmula 608/STF.

Assim, podemos concluir no seguinte sentido, que a ação penal pública condicionada ficará restrita aos casos de grave ameaça, já em relação aos crimes cometidos com violência, vulneráveis ou menores de 18 anos a ação penal será pública incondicionada.

Bem, percebemos que a natureza da ação penal foi alterada com a vigência da lei 12.015/09. Agora como ficam os processos que já estão em andamento e foram promovidos mediante ação penal privada ou ação penal pública condicionada à representação?

A questão, a priori, nos remete a ideia de que a alteração da natureza da ação é matéria ou norma de natureza formal, assim diante do art. 2°, caput, do CPP, haverá aplicação imediata da norma ao processo que está em trâmite, preservando válidos os atos praticados na vigência da lei antiga.

Mas o problema não é tão simples como parece, a lei que altera a natureza da ação penal, envolve invariavelmente o direito de punir, assim antes de definirmos se a atual lei atingirá o processo, é imprescindível analisarmos se a lei beneficiará ou não o réu.

Imaginemos o seguinte, o processo iniciou-se com ação penal privada, mas durante a fase de instrução a lei alterou a natureza da ação para pública condicionada à representação. Se baixássemos o processo para que a vítima representasse no sentido de legitimar o Ministério Público a prosseguir no processo, estaríamos privando o réu das possibilidades que a natureza da ação penal poderia acarretar, como por exemplo, extinção da punibilidade por perempção, nos termos do art. 60, do CPP. Dessa maneira, entendemos que a ação penal privada que apura o crime de estupro deve prosseguir privada, podendo, por exemplo, o réu ser beneficiado, dependendo do caso, com uma desistência do querelante, logo haveria extinção da punibilidade ao passo que se a ação se transmudasse para ação penal pública condicionada à representação o réu suportaria conseqüências muito mais drásticas, como por exemplo, a impossibilidade do Ministério Público dispor da ação.

1.6 Dos Crimes Contra Vulneráveis.

Como disse durante nossas aulas, os crimes de violação sexual mediante fraude e assédio sexual, são crimes que quase não tem incidência. Mas para que possamos apenas ter noções gerais, basta imaginarmos que um irmão gêmeo desejando ter conjunção carnal com a namorada do outro irmão faz se passar pelo verdadeiro namorado, ou seja, seu irmão. Neste caso, ele responderia por violação sexual mediante fraude.

Existe ainda um exemplo interessante, a prostituta pode ser, sem problema algum, vítima de crimes sexuais, mas imaginamos que o agente para ter conjunção carnal com a prostituto se propõe a dar uma quantia substancial em dinheiro para ela ao final do programa. Após a prestação sexual o agente deixa de pagar o programa, neste caso como a conjunção carnal foi obtida mediante erro, o agente responderá por violação sexual mediante fraude.

Voltando ao objetivo principal de nosso estudo, a lei 12.015/09 revogou expressamente o art. 224, do CP que previa a hipótese estupro ou atentado violento ao pudor presumido.

Agora diante do novo cenário, foi criado um crime autônomo para tutelar os menores de quatorze anos, pessoas que estão em enfermidade ou doentes mentais e ainda quando a vítima tiver sua capacidade de resistência reduzida.

Dessa forma, a lei 12.015/09 criou um novo capítulo que se trata dos crimes contra os vulneráveis, basicamente o capítulo II criou os crimes de estupro de vulnerável, corrupção de menores, satisfação da lascívia na presença de criança ou adolescente e o crime de favorecimento da prostituição ou qualquer outra forma de exploração sexual de vulneráveis.

Inicialmente, o crime de estupro de vulnerável estaria caracterizado quando o agente mantivesse conjunção carnal com vítima menor de quatorze anos, que esteja acometida de enfermidade ou doença mental, bem como tenha sua capacidade de resistência reduzida.

Percebe que o dispositivo penal descrito no art. 217-A não exige o emprego de violência ou grave ameaça para que exista o delito, e considerar viciado o consentimento.

Dessa forma, ocorrerá o crime de estupro de vulnerável mesmo que a vítima consinta que o agente tenha conjunção carnal com ela o pratique qualquer outro ato de libidinagem.

A polêmica quanto ao estupro de vulnerável concentra-se em saber se a presunção de violência é absoluta ou relativa, isto significa, que será possível ou não prova do consentimento por parte da vítima.

Segundo Rogério Greco, a questão perdeu razão de existir, pois quando o legislador criou um crime autônomo para tutelar os crimes contra vulneráveis, mormente os menores de quatorze anos, ele definiu o intuito de considerar o crime como sendo de presunção absoluta, ou seja, independe de prova do consentimento da vítima.

O STF e o STJ entendem que a presunção do crime é absoluta, portanto independe da prova do consentimento ou não da vítima, assim o crime existirá mesmo que vítima permita a prática da conjunção carnal.

Não obstante, de fato a presunção se absoluta, não podemos desprezar as singularidades que o caso concreto poderá apresentar, por exemplo, agente que de longa data já namorava a vítima. Assim, o fato de considerarmos o crime como de presunção absoluta, isto não impede o intérprete de flexibilizar a norma atendendo as características especiais do caso concreto.

Nota que a conclusão não permite considerarmos que o consentimento seja relativizado, pelo contrário, a presunção é absoluta, apenas haverá flexibilidade ante as peculiaridades do caso concreto. Logo, com a permissa venia dos que entendem de modo diverso, entendo que mesmo com a publicação da lei 12.015/09 haverá discussão a respeito da presunção absoluta ou relativa do consentimento no crime de estupro de vulnerável.

Note que antes de nos aprofundarmos no estudo de estupro de vulnerável, mencionamos que o delito não é cometido mediante violência ou grave, pois basta a conjunção carnal ou o ato de libidinagem, mesmo com o consentimento da vítima, é suficiente para existência do crime. Mas e se houver emprego de violência ou grave ameaça, como ficaria o caso?

Não seria possível admitirmos que neste caso o crime seria de estupro simples, pois a lei certamente veio tutelar mais rigorosamente aqueles que cometem crimes contra vulneráveis, por outro lado, estaríamos promovendo indiretamente que o agente, ao invés de praticar o crime sem violência, empregasse como forma de alcançar seu desejo sexual.

Desse modo, entendemos que aquele que empregar violência ou grave ameaça contra vulnerável para ter conjunção carnal ou qualquer outro ato de libidinagem deverá responder pelos crimes de estupro de vulnerável em concurso material com o crime de constrangimento ilegal.

Não podemos nos furtar que aquela discussão do crime de estupro presumido ser ou não hediondo acabou, pois a lei 12.015/09 inseriu expressamente o crime de estupro de vulnerável no art. 1°, da Lei 8.072/90.

Agora a polêmica se concentra na possibilidade de incidência ou não da causa de aumento de pena descrita no art. 9°, da lei 8.072/90. Alguns doutrinadores, entendiam que a causa de aumento de pena prevista na lei de crimes hediondos representaria um bis in idem, pois serviria como elementar do tipo penal e posteriormente como causa de aumento de pena. Os tribunais, principalmente, o STF entendia no sentido de não haver a duplicidade, pois elementar do tipo penal e circunstância de causa de aumento de pena tem natureza jurídica distintas.

Atualmente, como a nova lei revogou o art. 224, do CP, não haverá mais necessidade de permanecer a discussão, não havendo incidência da causa de aumento de pena descrita no art. 9°, da lei 8.072/90.

Recentemente, o STF determinou o juízo das Execuções Penais ajustar a condenação do réu ao novo entendimento que considera que a causa de aumento de pena da lei de crimes hediondos está revogada pela lei 12.015/90.

Quanto as discussões das qualificadoras, embora sejam autônomas, previstas no próprio art. 217-A, remetemos o leitor as problemáticas das qualificadoras do estupro, do mesmo modo com relação a tentativa e momento consumativo.





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