Teoria geral dos direitos fundamentais



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André Alencar dos Santos DIREITO CONSTITUCIONAL

PARTE vii – direitos e garantias fundamentais

  1. TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
  2. NOMENCLATURA ADEQUADA


Tanto a referência à direitos humanos quanto à direitos fundamentais são adequadas e no geral querem se referir aos direitos fundamentais da pessoa humana, se alguma distinção pode ser feita será referente à origem ou à positivação.
  1. DIREITOS HUMANOS


A referência a direitos humanos tem origem norte-americana e, em essência, diz respeito aos direitos que pertencem às pessoas humanas, independentemente do tempo e do espaço. Seriam direitos invariáveis no tempo e no espaço e por isso, ainda que não declarados, são sempre inatos aos seres humanos.

No texto constitucional atual são previstos como princípio a ser prevalecente nas relações internacionais da República Federativa do Brasil (Art. 4º II).

Também são previstos como fundamentos da República Federativa pelo fato de estarem contido dentro do princípio da dignidade da pessoa humana.

Além disso há remissão a tratados internacionais sobre direitos humanos no Art. 5º §3º.


  1. DIREITOS FUNDAMENTAIS


A expressão direitos fundamentais tem origem alemã e também procura designar um conjunto de direitos que são essenciais às pessoas humanas, são fundamentais. A tradição brasileira tem preferido tal expressão. Podemos dizer que direitos fundamentais dizem respeito aos direitos positivados, ou seja, pode-se dizer que são espécies de direitos humanos, porque são direitos humanos reconhecidos e declarados por uma determinada ordem jurídica. Neste sentido, porém, variam no tempo e no espaço posto que dependem do reconhecimento de cada Estado dentro de seu ordenamento jurídico.

Pode-se dizer que os direitos fundamentais na Constituição de 1988 são os direitos humanos reconhecidos, declarados e protegidos pelo Estado Brasileiro atualmente.

Esta expressão será a mais utilizada neste trabalho devido, principalmente, ao fato de ter sido utilizada pelo texto constitucional em vigor.

  1. LIBERDADES PÚBLICAS


A expressão liberdades públicas já não é aconselhada para qualquer direito humano ou fundamental, porque, em essência, designa apenas os direitos fundamentais de status negativo, ou seja, aqueles direitos que impõem ao Estado um não fazer, um não atuar, uma inação nas liberdades individuais.

As liberdades públicas referem-se a um grupo mais restrito de direitos, apenas aqueles que são exigidos contra o próprio Estado.

Liberdades públicas são direitos fundamentais (ou humanos) relacionados à propriedade, intimidade, liberdade... mas não são úteis para se referenciar direitos de igualdade material, direitos sociais e outros.

  1. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Os direitos e garantias fundamentais (direitos humanos do Brasil) são agrupados, topograficamente na Constituição em cinco espécies.

            • Direitos individuais e coletivos (Art. 5o);

            • Direitos sociais (6o ao 11);

            • Direitos relacionados à nacionalidade (12 e 13);

            • Direitos políticos (14 a 16);

            • Direitos relacionados aos partidos políticos (17).
            • CONCEITOS


Para um melhor aprendizado é necessário diferenciar alguns conceitos que permeiam tal matéria e podem muito bem ser confundidos até mesmo pelos mais experientes estudiosos, vejamos:
  1. DIREITOS


São as disposições declaratórias, é o que se atribui a alguém. O que se pretende proteger.

Direitos são disposições contidas em normas que atribuem a alguém a titularidade de uma prerrogativa sobre um bem, um valor ou ainda sobre faculdades reconhecidas pela ordem jurídica.


  1. GARANTIAS


São as disposições assecuratórias. São normas instrumentais para garantir os direitos declarados. São instrumentos formais (procedimentos, processos e ou meios) que a ordem jurídica disponibiliza para os sujeitos do ordenamento jurídico com a finalidade de evitar lesão ao direito declarado ou, havendo lesão, reparar ou minimizar os efeitos da lesão, ou ainda, fazer com que o sujeito de um direito declarado possua a capacidade de exigir dos outros sujeitos e do próprio Estado o respeito ao seu direito declarado.
  1. Garantias fundamentais gerais


Correspondem às garantias genéricas, atribuídas pela ordem jurídica como forma de proteção a diversos tipos de direitos declarados. Procuram proteger os indivíduos contra o arbítrio estatal e são basicamente:

    1. Art. 5º II: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei – Princípio da legalidade: Assegura aos sujeitos da ordem jurídica a proteção contra exigência de conduta que não esteja prevista em lei. O princípio da legalidade, conforme será analisado de forma mais profunda em seguida, gera aos particulares a liberdade de poderem atuar conforme ou não contrário à ordem jurídica estabelecida.

    2. Art. 5º XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; - Princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário: Assegura às pessoas a proteção de que os direitos poderão ser exigidos e tutelados em juízo, de que a lei não poderá afastar a lesão ou ameaça ao direito declarado, da proteção pelo Poder Judiciário que goza de autoridade suficiente para impedir a lesão ou repará-la.

    3. Art. 5º LIII: ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente – Princípio do juízo natural (também do promotor natural): Significando que a possibilidade da jurisdição ser exercida em desfavor do sujeito só se dará em razão de um órgão de acusação e de julgamento previamente investidos e com previsão constitucional. Impede, principalmente, a formação de tribunais de exceção (5º XXXVII) porque o juiz natural é aquele que detém competência constitucional para julgar e imparcialidade necessária para julgar de forma justa.

    4. Art. 5º LIV: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal – Princípio do devido processo legal: Princípio de grande conteúdo jurídico e de essencialidade indiscutível. Analisado em vertente formal ou judicial mostra que o processo deve ser um encadeamento de atos capaz de invadir a liberdade ou a propriedade de alguém de maneira justa, previsto em lei e conduzido de forma imparcial. O Devido processo legal impõe o direito que todos têm de não serem privados da liberdade e da propriedade, ambos em sentido amplo, sem um processo em que se assegure às partes a igualdade, o conhecimento, o contraditório, a defesa, a capacidade de provar as alegações...

    5. Art. 5º LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes – Princípio do contraditório e da ampla defesa: Permite que todos possam interagir no processo (judicial ou administrativo) tomando ciência e tendo direito de intervir para formar a convicção do julgador com elementos probatórios lícitos, só assim o processo poderá ser devido.

    6. Art. 5º LX: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem – Princípio da publicidade dos atos processuais: Permite que todos tenham a garantia de que o processo é conduzido de forma devida, legal, honesta, imparcial. Quando o povo ou os interessados podem tomar ciência dos atos processuais é maior a possibilidade de evitarem-se fraudes e abusos.
    7. Garantias fundamentais específicas – Remédios Constitucionais


Tem por função proteger os direitos declarados de forma singular ou pelo menos de forma mais direta, a própria ordem jurídica instrumentaliza os meios e procedimentos para que se busque tutelar os direitos por ela declarados, como serão estudados de forma mais profunda em capítulo à parte, fica apenas a menção aos remédios do habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção e ação popular.
  1. Garantias fundamentais nas próprias normas jurídicas


Não só de garantias genéricas ou de remédios os sujeitos da ordem jurídica tem proteção aos direitos declarados pelo texto constitucional, no próprio rol de direitos e garantias podem ser citados:

            • Ao direito à vida corresponde a garantia da proibição, como regra, de pena de morte;

            • Ao direito à liberdade correspondem garantias de Direito Penal e de Processo Penal;

            • À liberdade de manifestação do pensamento há a garantia da proibição de censura;

            • À inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença e liberdade de exercício de cultos religiosos exige-se a garantia, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias.

            • À liberdade de associação existe a proibição do Estado de exigir autorização para criação de associações, a proibição de interferência estatal em seu funcionamento e a exigência de decisão judicial transitada em julgado para a dissolução compulsória das associações.
            • DEVERES


Os deveres constituem em obrigações que a ordem jurídica impõe, ou seja, em situações de fazer ou não fazer algo para a necessária convivência harmônica na sociedade.

Os deveres não precisam ser redigidos de forma tal, posto que quando se atribui um direito ao sujeito da ordem jurídica, como por exemplo o direito à vida privada, está se estabelecendo aos demais sujeitos da ordem jurídica o dever de respeito ao direito declarado ao primeiro.


  1. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

  2. HISTORICIDADE


Os direitos fundamentais têm caráter histórico, são frutos de uma lenta e contínua evolução em que os debates e confrontos no seio social fazem surgir declarações de direitos em prol da convivência mais harmônica e mais humana entre os seres.

Os direitos declarados são como revelações de direitos humanos já naturais ou como formas de descobertas de direitos que ainda não haviam sido identificados no atual estágio de evolução.

Ponto fundamental é entender que a historicidade dos direitos fundamentais irá levar, fatalmente, à idéia de que os novos direitos declarados não excluem os anteriores, ou seja, as declarações que se sucedem sempre devem primar pela agregação ou acumulação, jamais pela revogação de direitos fundamentais. Por isso a tendência dos direitos fundamentais é a acumulação ou ampliação, a descoberta de novos direitos.

  1. Embriões das declarações de direitos


Antes das declarações de direitos das revoluções liberais burguesas do século XVIII, os homens já contavam com alguns avanços em relação à humanização dos direitos, são tidos como fenômenos importantes para se chegar as declarações de direitos o Cristianismo e a Magna Carta do Rei João Sem Terra em 1215 na Inglaterra.
  1. 1ª Geração ou dimensão


Os primeiros direitos fundamentais surgem com o fenômeno do Constitucionalismo – elaboração das primeiras constituições escritas – Declarações Americana de 1787 e Francesa de 1791.

O período histórico é o século XVIII e XIX em que a revolução francesa e a conseqüente instauração do liberalismo fizeram com que o povo conquistasse, contra o próprio Estado, um conjunto de prerrogativas individuais, civis e políticas.

Os primeiros direitos fundamentais são considerados como liberdades clássicas, negativas ou formais porque apregoavam uma inação do Estado, o Estado deveria abster-se de invadir a esfera mínima de direitos relacionados à liberdade individual e particular. A burguesia que ascende ao poder deseja que o Estado não interfira nos negócios privados e o Estado assume o papel de Estado-polícia ou o Estado do “deixe fazer deixe passar”.

Estes primeiros direitos civis e políticos – individuais por natureza, surgem das teorias jusnaturalistas que dedicavam ao homem um conjunto de prerrogativas que este seria titular por natureza, pelo fato de ser homem deveria ter um conjunto de direitos mínimos contra a intervenção abusiva do Estado. Lembre-se que o período histórico anterior era o absolutismo em que o rei era o senhor de tudo, exercia o jus imperium em sua forma mais ampla possível e por isso não havia limitações ao poder estatal. Portanto, apesar das críticas que os primeiros direitos e seu regime liberal sofrem a posteriori, cabe dizer que estes primeiros direitos foram por demais importante, porque fixaram um limite ao poder estatal principalmente ao se fixar o princípio da legalidade (Estado de Direito – princípio da liberdade aos particulares), o direito à resistência, à revolução (Poder Constituinte), à propriedade e à segurança.

São exemplos clássicos, na maioria dos casos previstos no Art. 5º: Direito de propriedade; Direito de contratar (autonomia da vontade como manifestação do direito de propriedade); Direito de manifestar o pensamento religioso – direito de crença; Liberdade política de participar do governo (eleger e ser eleito); Direito à vida; Direito à liberdade religiosa; Direito à Liberdade de expressão; Direito à Intimidade; e Princípios contra a tributação excessiva;

São lembrados pela palavra Liberdade.


  1. 2ª Geração ou dimensão


Os direitos declarados na segunda dimensão ou geração de direitos fundamentais dizem respeito ao debate de classes surgido, principalmente, após a revolução industrial na segunda metade do século XIX e início do século XX.

Lembre-se que o regime de produção capitalista inaugurado com o Estado liberal foi, por demais, agressivo no seu início. O regime de liberdade adquirido na primeira dimensão permitiu a excessiva exploração do homem pelo homem– contando o fato de que não havia um regime institucionalizado de escravidão.

No entanto, esta profunda desigualdade de classes faz nascer uma grande pressão por parte dos trabalhadores, necessitados, pobres, desamparados por melhores condições de trabalho e de vida. A época que a sociedade européia vivia era de grande êxodo para as cidades, aquelas imensas massas de desempregados se sujeitavam a jornada de trabalho de até 20 horas diárias e por míseros salários, isso porque cada um era declarado livre para aceitar ou não tal forma de exploração. Veja que a igualdade declarada na primeira dimensão foi utilizada como forma de se aumentar as desigualdades reais já existentes na sociedade. O capitalismo não resistiria em regime de exploração tão grande.

Então, com as grandes manifestações dos trabalhadores por melhores condições de trabalho, pelo fato de a maior parte da população não ter assegurado o mínimo básico para usufruir da liberdade adquirida, em razão de não ter assistência social, saúde, moradia, educação, saneamento... A burguesia é obrigada a ceder e admitir uma segunda onda renovatória para os direitos fundamentais: Os direitos sociais.

No início do século XX começa a constitucionalização dos direitos sociais, a Constituição Mexicana de 1917 inaugura o período e a Constituição de Weimar na Alemanha em 1919 são as primeiras constituições a trazerem direitos relacionados aos trabalhadores, à ordem social, à economia, cultura, lazer. O Brasil experimenta a constitucionalização de direitos sociais com a Constituição de 1934.

Na idéia de ampliação que a historicidade dos direitos fundamentais revela, os direitos de segunda dimensão deixam de ser apenas individuais para alcançar o homem dentro de uma coletividade.

A mudança de paradigma do Estado faz surgir o Estado do Bem Estar SocialWelfare State como forma de manutenção do regime capitalista – agora atenuado, agora um capitalismo mais social.

Os direitos declarados nesta segunda fase exigem o Estado atuante, intervencionista, presente, forte e exageradamente grande para cuidar de assuntos os mais diversos, como previdência, assistência, seguro desemprego, férias e descanso aos trabalhadores, salário mínimo, condições de higiene e segurança no trabalho, prover a cultura, regular a economia, instalar hospitais e escolas a todos que necessitam...

Nesta segunda dimensão assiste-se ao surgimento das normas programáticas – já estudadas anteriormente – que jurisdicizam pretensões positivas, metas, que procuram dirigir o Estado para o atendimento daquelas pretensões.

Por último cabe dizer que também se vê avanços na esfera política porque se apregoa a universalização do sufrágio e a inclusão das minorias.

A palavra essencial da segunda dimensão é a Igualdade. Igualdade material (tratar desigualmente aos desiguais). O papel do Estado é dar mais a quem tem menos, é proteger os necessitados e carentes.

  1. 3ª Geração ou dimensão


Os direitos e avanços da segunda dimensão foram importantes para trazer o Estado de volta ao seu papel de regulador da economia, de árbitro das relações privadas, porém, também trouxe críticas porque o Estado maximalista se mostrou ineficiente para cuidar do essencial. O Estado se perde na burocracia e no gigantismo – daqui em diante se nota a privatização como fenômeno comum em âmbito mundial – é o neoliberalismo.

Com o final do século XX e a ampliação da democracia e a globalização de mercados e de culturas passa-se a buscar um papel intermediário para o Estado.

Esta quebra de paradigma experimentada no novo Estado faz surgir o Estado Democrático Social de Direito ou Estado de Direito Social Democrático (ou outro nome que se aproxime). Ou seja, um Estado que não abandona a idéia da liberdade dos indivíduos (Direito), não abandona seu papel de árbitro das relações sociais (Social), mas que procura trazer a responsabilidade a todos (Democrático), passa a exigir a presença da coletividade em sentido amplo.

Neste período pós Segunda Guerra Mundial se estabelece a diferença entre público e estatal, porque nem tudo que é público é estatal, educação, cultura, saúde e outros direitos devem ser fomentados e custodiados por todos e não só pelo Estado. Note a questão do princípio da solidariedade usado como fundamentação para permitir a tributação de aposentados no Brasil e perceberá bem está idéia que rege a terceira dimensão de direitos.

Os direitos fundamentais desta terceira dimensão são caracterizados pela titularidade coletiva em sentido lato, ou seja, são direitos transindividuais, direitos relacionados à fraternidade, à solidariedade e à difusão de direitos no seio da sociedade.

São exemplos claros desta nova visão de direitos fundamentais: a proteção ao meio ambiente equilibrado para estas e para as futuras gerações, o direito à paz entre os povos, proteção ao consumidor, direito ao desenvolvimento sustentável, à autodeterminação dos povos e a igualdade material em nível internacional com a crescente pressão de que os países ricos devem ajudar os países pobres porque são responsáveis por esta desigualdade.

O novo Estado é incentivador dos grupos sociais organizados, identifica-se a multiplicação das ONGs e demais grupos institucionalizados como a sociedade civil organizada, as associações, sindicatos e outros grupos.

A mudança de visão também faz a mudança de programas sociais, enquanto na segunda dimensão de direitos é típico do Estado o assistencialismo (política do pão e leite, da cesta básica...), nesta nova visão o Estado deve exigir uma contraprestação para os programas sociais (alfabetização solidária, bolsa-escola, incentivo ao esporte, aumento do nível educacional...).

Finalizando cabe ressaltar que também existem avanços no que se refere às garantias institucionais como a maior atenção ao funcionalismo público, a autonomia municipal (já que é na comuna que está a maior participação possível da sociedade), a exclusão de tribunais de exceção, garantias aos juízes, maior preservação da liberdade de comunicação e de imprensa.

A palavra marcante desta terceira dimensão é a Fraternidade.


  1. 4ª Geração ou dimensão (Paulo Bonavides)


Paulo Bonavides entende que a quarta dimensão de direitos humanos surge a partir da década de 70 e são direitos relacionados aos povos como seres humanos, habitantes de um mesmo planeta e por isso com interesses e direitos em comum.

Cita o autor: a democracia como única forma de melhorar as relações sociais em sentido macro, a globalização, o acesso à tecnologia e a informação como direitos típicos de serem implementados ao longo desta quarta onda renovatória.


  1. 4o Geração ou dimensão (Noberto Bobbio)


Norberto Bobbio tem visão diferente dos direitos da quarta dimensão. Para ele a partir da década de 90 e início do século XXI surgem novos direitos que decorrem dos avanços na engenharia genética.

Segundo Bobbio a preocupação da quarta dimensão será com a proteção do acervo genético da humanidade. Nota-se que a discussão começa a surgir na legislação infraconstitucional com a questão da soja transgênica, da lei de biossegurança, da lei de utilização de células troncos, já há legislações alienígenas (estrangeiras) que falam da proibição de clonagem, de transplante de face, da inseminação artificial e suas conseqüências...


  1. Algumas considerações importantes


A quarta geração ou dimensão de direitos ainda não se mostra bem consolidada tendo em vista a falta da constitucionalização de tais direitos e, na maioria das vezes ainda não se teve também a quebra de paradigma do Estado anterior. Então, para as provas de concursos se faz mais importante a consolidação das três primeiras dimensões que podem ser lembradas pelo lema utilizado na revolução francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade.

Diz o STF:



MS 22.164 (STF): “Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) — que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais — realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) — que se identifica com as liberdades positivas, reais ou concretas — acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, nota de uma essencial inexauribilidade.” (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17/11/95)

Pode-se pensar na ampliação de direitos fundamentais com a seguinte idéia:







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