Limites da responsabilidade do fornecedor de software



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ResponsabilidAde

do

Fornecedor

de

Software e Serviços



UFPE – Universidade Federal de Pernambuco

CIn - Centro de Informática

Informática e Sociedade

Professor: Merval Jurema


Adson Luís Aguiar (ala3)

Turah Xavier de Almeida (txa)


Recife, 2003

I – INTRODUÇÃO

A informática há muito deixou de ser um assunto meramente tecnológico e passou a ser um objeto de consumo cada vez mais procurado por milhões de consumidores em todo o mundo. Trataremos aqui de alguns aspectos jurídicos envolvidos com a comercialização dos denominados softwares (programas de computador), mais precisamente, iremos enfatizar a responsabilidade do fornecedor de software e serviços.

Sendo assim, primeiramente vejamos o conceito de software, ou de programa de computador. Encontramos o conceito de software no art. 1º da Lei 9.609 de 19 de Fevereiro de 1998, que dispões sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências:

            "Art - Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções, em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados".

Por mais testes que promova e por mais exaustivamente criterioso, honesto e tecnicamente competente que seja, o produtor de um programa de computador, nunca poderá afirmar, com 100% de certeza, que o programa pode ser considerado como totalmente isento de problemas e que irá funcionar perfeitamente, sem nunca falhar e, em tempo algum, apresentar defeitos. Por mais exaustivo e minucioso que seja o período de testes de um programa não podemos compará-lo com o período em que um usuário o utiliza ininterrupta e aleatoriamente, e em sua total extensão e capacidade. É sabido em todo o setor de software e serviços, principalmente nos locais onde há uso intenso de programas de computador, que a qualquer momento, quando submetido à determinada e inédita condição de uso, ou a um conjunto de condições de uso não inéditas, mas em ordem e/ou forma inédita, ou devido a condições aleatórias, de natureza imprevisível, o programa pode apresentar defeitos, ou seja, cometer erros, desviar-se do curso normal e previsto do processamento, gerando resultados imperfeitos e causando, de alguma forma, um dano ao usuário. Não há software sem erros, admitimos todos, como verdade, universalmente.

Assim, podemos dizer que em se tratando de um produto informático, não existe software 100% perfeito. As implicações de cada caso fazem com que os produtos nem sempre se adequem ao esperado pelo consumidor. Para isso, se faz necessário que o fabricante/fornecedor tome as precauções necessárias para informar o consumidor dos riscos que possam existir. Sendo assim, como fica a questão das responsabilidades civil e penal do fabricante/fornecedor de programas de computador?

Na Europa e nos Estados Unidos este assunto vem sendo discutido há bem mais de uma década, uma das conclusões chegadas foi no sentido de que é do conhecimento comum que a lei que trata de responsabilidade sobre produtos está em permanente estado de flutuação, onde as cortes de justiça defrontam diariamente questões como a definição de defeitos, o conceito de responsabilidade objetiva, a relação de causalidade entre o defeito e o dano e o ônus da prova.

Nos Estados Unidos e na Europa a responsabilidade sobre defeitos em produtos e serviços não é um assunto já resolvido ou que esteja sendo já pacificamente discutido; devido a certas características do Direito que lhes é próprio, entre outras a tradicional não existência de leis e códigos com conceitos escritos, o excesso de pragmatismo e uma certa danosa ausência de discussões teóricas sobre conceitos jurídico-legais. Existe lá, então, certa dificuldade em resolver problemas teórico-conceituais comuns: um impasse evidenciou-se quando o foco da discussão acerca da legislação sobre responsabilidades relativas a defeitos em produtos e serviços passou a ser a diferença conceitual entre produtos e serviços. Nos Estados Unidos ainda hoje se discute acirradamente se a legislação que trata das responsabilidades por produtos com defeitos aplica-se também a serviços. Na Inglaterra é admitido não conseguir definir-se com clareza o que vem a ser "mercadoria" e "serviços".

No Brasil, os conceitos, apesar de semelhantes, comportam-se diferentemente: o sistema de leis que protegem o consumidor, que vão desde a Constituição Federal até o próprio Código de Proteção ao Consumidor estabelece amplamente uma responsabilidade total e, mesmo, indiscutível, para o fornecedor de bens e serviços além de determinar que nenhuma disposição contratual entre fornecedor e consumidor pode contrariar a lei.

II - DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC.

Para restar configurada uma relação de consumo, necessário é que os sujeitos envolvidos (consumidor e fornecedor), bem como o seu objeto (produto e serviços) se amoldem aos traços previstos pelo Código de Defesa do Consumidor.

O CDC, em seu art. 2º, caput, dispõe de forma clara, trazendo conceito objetivo de consumidor: "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".

O Prof. Nelson Nery Júnior (in Direito do Consumidor. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992) explica que:

            "Do ponto de vista jurídico o Código de Defesa Consumidor no Brasil foi amplamente discutido em dois congressos internacionais de Direito de Consumo e, de forma democrática, resultou numa lei moderna e tecnicamente adequada à realidade atual das relações de consumo".

O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) veio para equilibrar situações, desestimulando o fornecedor de condutas desleais ou abusivas. O titular de direitos sobre software, cada vez mais, à medida que os programas de computadores se vulgarizam, torna-se titular de diversas e sérias obrigações com relação ao software. Para a lei, o fornecedor de software é um fornecedor como outro qualquer, assim como o usuário de software é um consumidor, e, do ponto de vista das relações de consumo, o software é um produto como qualquer outro.

Assim, devem ser aplicadas todas as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, bem como as demais disposições legais pertinentes. conforme trataremos a seguir. Vejamos.

III - DAS ILEGALIDADES CONTRATUAIS - NULIDADES DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS - REVISÃO DOS CONTRATOS.

Haja vista a peculiaridade das relações comerciais que envolvem a informática, as práticas utilizadas no desenvolvimento contratual devem ser observadas.

Se houver abuso por parte da empresa fabricante ou fornecedora na fixação de cláusulas que a eximem de responsabilidade, ou mesmo, limitam essa responsabilidade, este abuso é um ato ilícito, pois somente não constitui ato ilícito aqueles atos praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido ou a deterioração da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente, consoante prevê os incisos do artigo 160 do Código Civil.

A empresa fornecedora ou fabricante, ao usurpar a confiança de um contratante, abusando do poder econômico e técnico que lhe é inerente, estipulando cláusulas evidentemente abusivas, à luz do CDC, pratica um ato ilícito, nulo de pleno direito, pois também a lei Expressamente veda esse tipo de atitude. Vide o artigo 145 do Código Civil.

No Brasil, a lei não visa regular ou trazer equilíbrio para o comércio de produtos ou mercadorias. Não tratamos a questão, como na Europa, do ponto de vista do produto defeituoso e a conseqüente responsabilidade de seu fornecedor. Muito mais amplas, socialmente falando, nossas leis visam regular e trazer equilíbrio para as relações de consumo, de forma geral; sempre com o fim de proteger o consumidor. Segundo a lei brasileira todos nós, independentemente da existência de culpa, somos responsáveis, perante nossos consumidores, pela qualidade do que produzimos ou fornecemos e pela qualidade do que nossos fornecedores produzem ou fornecem, independentemente de quem sejamos, pessoas físicas ou empresas públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras e independentemente do que fornecemos, sejam produtos ou serviços de quaisquer espécies. Exceções a serem consideradas para os casos fortuitos e de força maiores e demais excludentes previstos em lei (Art. 1.058 e Parágrafo Único do Código Civil).

IV - DO DEVER DE INFORMAR - ERRO DO FABRICANTE / FORNECEDOR.

A necessidade do consumidor de software é manipulável e em muitíssimos casos o mesmo não compra o que necessita, mas o que lhe vendem. A oferta e a publicidade abrem um amplo espaço para o engano e a indução. Disso advém à exigência de um dever de informar rigoroso a cargo do fabricante/fornecedor, tanto na etapa pré-contratual como na contratual.

O Código de Defesa do Consumidor em diversos dispositivos preceitua essa obrigação do fabricante/fornecedor em prestar todas as informações pertinentes. Vejamos.

            "Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

            ...

            III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

            Art. 12º. O fabricante, o produtor, o consultor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

            Art. 31º. A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

            Art. 37º. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

            § 1º. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitária, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços (Lei 8.078, de 11.9.90- CDC)”.



O fabricante/fornecedor não deve ser reticente e se omitir a informação sobre algum aspecto relevante para a contratação, o contrato pode ser anulado com base no dolo incidental ou erro. Assim, é de grande importância o dever de informar do fabricante/fornecedor, quando da contratação de um bem e/ou serviço de informática. Nessas relações envolvendo informática, o detentor da tecnologia, no caso o fabricante ou fornecedor, tem a supremacia na relação, pois, somente este tem capacidade técnica e conhecimentos específicos para mensurar o risco.

V - DA GARANTIA AOS USUÁRIOS DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR

Dispõe O art. 7º e 8º da Lei 9.609 de 19 de Fevereiro de 2002, o seguinte:

            "Art. 7º. O contrato de licença de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens deverão consignar, de forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada.

            Art. 8º. Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.

            Parágrafo único. A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros."

O legislador foi infeliz ao declinar sobre o prazo de validade dos programas de computador. A lei fala em prazo de validade técnica da versão comercializada.

Ora, como podemos mensurar o prazo de validade técnica. Sabemos que os programas de computadores podem ser tornar obsoletos de um dia para o outro, haja vista a incrível velocidade com que a tecnologia se desenvolve. Um produto comercializado hoje, pode se tornar obsoleto amanha, caso se efetive uma nova conquista tecnológica. Concorda-se que a lei do software não está clara quando usa a expressão "prazo de validade técnica" sem determinar qual seria este prazo.

Entretanto, ao estabelecer a obrigatoriedade da prestação de serviços para manter o programa em adequadas condições de funcionamento e reconhecer a existência de novas versões de software e de um prazo de validade técnica para a versão em funcionamento, a lei está admitindo que o software requer um estado de permanente prestação de serviços para poder funcionar sem apresentar erros e que uma forma de consertar erros e fazer evoluir o software é o fornecimento de novas e mais aprimoradas e avançadas versões do programa, ou seja, a lei está admitindo um estado permanente de existência de erros em programas.

Se a própria lei e a prática admitem que não existe software que não apresente problemas – ou seja: erros em programas de computador são inevitáveis - como fica a questão da responsabilidade do fornecedor? Parece-nos que, sendo inevitáveis os erros, não pode haver responsabilidade ilimitada. Parece-nos, ainda mais, que, já que se constata impossível para o produtor retirar de um programa toda e qualquer possibilidade de erro dever-se-ia, em contrapartida, limitar-se-lhe a responsabilidade quanto a defeitos do produto e estabelecer, mais acentuadamente, a obrigatoriedade de prestação dos serviços que visem a manter o software em satisfatório estado de funcionamento para o usuário.

As características do software fazem-no um ente especial. Nunca antes o Direito tratou de algo semelhante e os tratadistas da teoria da responsabilidade em nenhuma época passada defrontaram igual entidade. Uma das principais especialidades do software é o fato de que certos defeitos apresentados por um programa de computador não se inserem no campo da previsibilidade, mesmo sendo genericamente admitidos como possíveis. Por isso, não se aplica no fornecimento de programas de computador, exceto na ocorrência do "bug" do milênio, a teoria da responsabilidade independentemente de culpa, ou responsabilidade objetiva; porque determinados defeitos apresentados por programas de computador, mesmo enquadrando-se no conceito de vício oculto, em acordo com o Código do Consumidor (Lei 8.078/90), por se situarem tão remotamente, ou seja, além do campo da previsibilidade normal, passam a se constituir em verdadeiras questões de caso fortuito: fatos originários de causas além do controle do fornecedor. O mesmo que fatos oriundos das forças da natureza ou o conhecido "ato de príncipe", ou seja, atos cometidos pelo Estado.

Não se aplicaria, portanto, ao fornecedor de software, desde que comprovadamente exauridas as possibilidades de testes, qualquer responsabilidade quanto a ocasionais erros de quaisquer espécies. Com vistas a reafirmar os direitos do consumidor, os limites da indenização seriam fixados na devolução do preço pago, ou substituição da cópia do programa com erro por uma cópia corrigida. O Art. 1.103, do Código Civil determina que "Se o alienante conhecia o vício, ou defeito, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato".

O próprio Código Civil, entretanto, (Art. 1.102), estabelece que "Salvo cláusula expressa em contrato, a ignorância de tais vícios pelo alienante não o exime da responsabilidade". A Lei de Proteção ao Consumidor (Lei 8.078/90) é ainda mais severa e determina, sem exceções, que: Art. 23 "A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade". É a consagração do princípio da responsabilidade objetiva, ou sem culpa.



V - CONCLUSÃO

Já é possível encaminhar a conclusão de que a culpa e a responsabilidade pela ocorrência de determinados tipos de problemas existentes em programas de computador não podem ser imputadas ao produtor do software. Há erros de programas cuja possibilidade de virem a ocorrer os torna, de fato e de direito, suficientemente imprevisíveis a ponto de sua ocorrência poder ser atribuída a fatos de coisas, havidos por situação imposta pelo próprio detentor/operador do sistema ou por caso fortuito. Em ambas as situações, examinado o tipo dos defeitos ocorridos, o usuário deve assumir o risco pelos mesmos. Ambas as situações traduzem-se como causas externas, situadas fora do controle e das esferas de culpabilidade e responsabilidade do fornecedor/fabricante, ou produtor.



Entretanto, não nos parece, ainda, ser o caso do "bug" do milênio, o qual deve ser considerado à parte, tendo em vista tratar-se de um problema (defeito) que, além de elementar e claramente previsível, originário de uma causa identificável (não-fortuito e não-aleatório), apesar de oculto do ponto de vista jurídico-legal, está sendo prévia e amplamente discutido - o que o traz para o campo dos defeitos previsíveis em espécie, situados dentro das esferas de responsabilidade e culpa do produtor, acerca do qual não há como o fornecedor de programas eximir-se.

Referências:

www.nts.com.br/tarcisio/artigos/direitos_em_sft.htm

http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3275


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