IsençÃo heterônoma por via de tratado internacional: uma análise da jurisprudência do Supremo Tribun



Baixar 1.42 Mb.
Página1/50
Encontro16.07.2019
Tamanho1.42 Mb.
  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   50


ISENÇÃO HETERÔNOMA POR VIA DE TRATADO INTERNACIONAL: uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

CLAUDINEI MOSER1

Advogado da União. Bacharel em Direito pela Universidade Regional de Blumenau - FURB. Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Regional de Blumenau - FURB. Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI. Pós-graduando em Direito Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL.

 

Sumário





Capítulo 1 9

SISTEMA JURÍDICO INTERNACIONAL 9

Fundamentos do Direito Internacional Público 9

1.2 Fontes do Direito Internacional Público 13

1.3 TRATADOS INTERNACIONAIS 16

1.3.1 Definição 16

1.3.2 Fundamento do Tratado Internacional 17

1.3.3 Terminologia 17

1.3.4 Condições de Validade do Tratado Internacional: Perspectiva sob o ângulo do Direito Internacional 18

1.3.5 Capacidade das partes contratantes 18

1.3.6 Habilitação dos agentes signatários 19

1.3.7 Consentimento mútuo 20

1.3.8 Objeto lícito e possível 21

1.3.9 Classificação Formal dos Tratados Internacionais 24

1.3.9.1 Número de partes 24

1.3.9.2 Procedimento para sua entrada em vigor no âmbito internacional 25

1.3.9.2.1 Procedimento Bifásico: Tratados em devida forma 25

1.3.9.2.2 Procedimento Unifásico : Tratados em forma simplificada 27

1.3.10 Natureza dos Tratados : Normativos ou Contratuais 29

1.3.11 Competência de agir do Estado brasileiro 31

Capítulo 2 34



INTERSECÇÃO entre o direito internacional e o direito interno brasileiro 34

2.1 RELACIONAMENTO ENTRE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS INTERNACIONAL E NACIONAL: DUPLA PERSPECTIVA 34

2.1.1 Teoria Dualista 36

2.1.2 Teoria Monista 37

2.1.3 Insuficiência das teorias dualista e monista na prática das relações entre direito internacional e direito interno brasileiro 38

2.2 Responsabilidade Internacional do Estado soberano 39

2.2.1 Responsabilidade do Estado soberano por ato de seu Poder Judiciário 43

2.4 Sanções no âmbito do Direito Internacional 44

2.5 INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO DIREITO BRASILEIRO 45

2.5.1 A posição do Supremo Tribunal Federal e o decreto presidencial para se atribuir executoriedade ao tratado internacional no direito interno brasileiro: uma exigência infundada 53

2.5.2 Recomendação de que o tratado entre em vigor no âmbito interno e externo concomitantemente: questão de prudência 55

2.5.3 Posição hierárquica dos tratados internacionais nas Constituições contemporâneas 56

2.5.4 Posição hierárquica dos Tratados Internacionais no Direito Brasileiro 59

2.5.5 Supremacia da Constituição da República em face do Tratado Internacional 61

2.5.6 O Tratado Internacional e a Lei Complementar 64

2.5.7 Possibilidade da República Federativa do Brasil celebrar tratados internacionais que versem sobre matéria afeta à lei complementar: uma sugestão de harmonização entre o direito internacional e o direito interno 68

2.5.8 O Tratado Internacional no mesmo plano da Lei Ordinária 70

2.5.9 Paridade entre o Tratado Internacional e a Lei Ordinária: crítica da doutrina em relação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 77

Capítulo 3 79



ANTINOMIA ENTRE o DIREITO INTERNO BRASILEIRO e o TRATADO INTERNACIONAL 79

3.1 Antinomia entre A Constituição da República e o Tratado Internacional: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 79

3.2 Tratados Internacionais no âmbito do Mercosul e a Resolução de Antinomias: uma proposta de alteração constitucional 81

3.3 Critérios de resolução de Antinomias entre Tratado Internacional e Lei ORDINÁRIA 86

3.4 Conflito entre lei ordinária e tratado internacional em matéria tributária: análise do artigo 98 do Código Tributário Nacional segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal 88

3.5 Posicionamento da doutrina sobre o artigo 98 do Código Tributário Nacional 94

Capítulo 4 106



ISENÇÃO HETERÔNOMA POR VIA DE TRATADO INTERNACIONAL 106

4.1 Proibição Constitucional de a União instituir isenções de tributos estaduais e municipais: artigo 151, III, da Constituição da República 107

4.2 Isenção Heterônoma por via de Tratado Internacional: uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 108

4.3 Posição da doutrina pátria sobre o artigo 151, III, da Constituição da República 118

4.4 Corrente doutrinária que defende a vedação de isenção heterônoma através de tratado internacional: exposição de seus diversos fundamentos 121

4.5 Corrente doutrinária que defende ser válida a isenção heterônoma através de tratado internacional: exposição de seus diversos fundamentos 127

4.6 Posição doutrinária que defende a possibilidade de isenção heterônoma através de tratado internacional somente para os tributos estaduais 140

CONSIDERAÇÕES FINAIS 156

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS 165

Introdução

O presente trabalho tem por objeto a análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a questão da isenção heterônoma por via de tratado internacional.

O tema é atual e relevante, pois com o fenômeno da globalização, o direito de integração é uma realidade, tendo como exemplo evidente o Mercosul, que vem exigindo harmonização no campo tributário. A importância do tema é inconteste, notadamente por envolver possíveis questões de responsabilidade do Estado brasileiro frente a compromissos firmados internacionalmente, ou, em outra via, de possível usurpação de competência tributária dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos municípios.

O trabalho foi dividido em quatro capítulos. O primeiro trata do sistema jurídico internacional, identificando os fundamentos e as fontes do direito internacional. Demonstra-se, que ao contrário do que ocorre no direito interno brasileiro, onde as normas constitucionais possuem evidente supremacia sobre todas as outras, as fontes do direito internacional, no entanto, possuem a mesma hierarquia. Das normas internacionais, somente se analisa o tratado internacional, desde seus elementos constitutivos até o procedimento para entrada em vigor internacionalmente.

O segundo capítulo trata da intersecção entre o direito internacional e o direito interno brasileiro. Identifica-se que o Supremo Tribunal Federal considera o direito interno e o direito internacional como dois sistemas distintos de produção de normas, e, por opção metodológica, não se adentra na discussão entre monismo e dualismo. Estuda-se também o instituto da responsabilidade internacional do Estado, no caso de não se dar aplicação a algum tratado internacional em virtude de seu direito interno, inclusive por ato de seu Poder Judiciário. Investiga-se a sistemática preconizada pelo Supremo Tribunal Federal para incorporação dos tratados internacionais no direito interno brasileiro, e suas respectivas etapas, fazendo-se uma crítica à exigência de decreto presidencial para se poder dar executoriedade ao tratado no plano do direito interno. Por fim, verifica-se a posição hierárquica dos tratados internacionais no direito brasileiro.

O terceiro capítulo trata dos critérios de resolução das antinomias entre o direito interno brasileiro e o tratado internacional, sob diversas óticas: seja em conflito com a Constituição da República, a lei complementar, e a lei ordinária. Identifica-se que no direito brasileiro o problema não se resolve pelo ângulo da competência, como, por exemplo, na União Européia, mas sim pelo ângulo da constitucionalidade. Por fim, se analisa as diversas correntes sobre o sentido e o alcance do artigo 98 do Código Tributário Nacional.

O último capítulo aborda a questão de se saber se a isenção heterônoma por via de tratado é possível ou não no direito constitucional brasileiro. Verifica-se que existem três posições, (i) a primeira corrente não aceita a referida isenção por expressa vedação do artigo 151, III, da Constituição da República, salvo, para alguns doutrinadores, nas hipóteses taxativamente previstas na Constituição da República (ex vi do artigo 155, § 2º, XII, “e”; e artigo 156, § 3º, inciso II); (ii) a segunda corrente, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, entende ser possível a isenção de tributos estaduais e municipais, por entender que o disposto no artigo 151, III, da Constituição da República diz respeito à União como pessoa jurídica de direito público interno, e não quando representa a República Federativa do Brasil, no âmbito externo; (iii) e, por último, a terceira posição, considerada intermediária, entende que para haver equilíbrio entre o princípio republicano e o princípio federativo, a União somente poderá isentar, através de tratados internacionais, tributos de competência dos Estados-membros e do Distrito Federal, e está impossibilitada de isentar, pela mesma via, os tributos municipais, já que somente os primeiros (Estados-membros e o Distrito Federal) possuem representação no Congresso Nacional, que compete, por sua vez, resolver, definitivamente, sobre tratados internacionais que envolvam matéria tributária, conforme expressa disposição constitucional (ex vi do artigo 49, inciso I, da Constituição da República).

Capítulo 1

SISTEMA JURÍDICO INTERNACIONAL

Fundamentos do Direito Internacional Público2

Ao poder político3 do estado4 5, no sentido de não estar submetido a nenhum outro6, costumeiramente dá-se o nome de soberania7. A idéia original de soberania8 era a de que cada ordem jurídica interna se legitimasse por si mesma, encontrando em si sua própria justificação jurídica e seu próprio fundamento.9 Saliente-se, por oportuno, que atualmente não se concebe mais o estado10 como uma entidade que não possa sofrer qualquer limitação em seus poderes11, notadamente em consideração ao fenômeno da globalização12 13 14.

Ser soberano15 é poder decidir sobre o seu ordenamento jurídico, sendo o único capaz de modificar o seu próprio direito interno16. No caso da República Federativa do Brasil17 é razoável interpretar a expressão soberania, contida na Constituição da República (ex vi do artigo 1o, inciso I), como a não-sujeição a qualquer poder estrangeiro, havendo, assim, um nítido sentido de independência18.

As relações entre estados soberanos, para o direito internacional19 20, ou direito das gentes21 22, estão assentadas sob o manto do princípio do consentimento23. Sem ele, não haveria possibilidade de existir o próprio direito internacional24 25, já que na ordem jurídica internacional vige o princípio da coordenação26, ao inverso da ordem jurídica interna (relações entre estado soberano e seus súditos), que vige o princípio da subordinação27 .

A comunidade internacional28 é descentralizada, não existindo, desta forma, autoridade superior para declarar e tornar efetivo o direito internacional29. Apesar da comunidade internacional não possuir a estrutura que os estados soberanos possuem30 (em seu ordenamento jurídico interno) para aplicar sanções pelo descumprimento de suas normas31, isso não significa dizer que não se possa, com base no direito internacional, lançar mão de sanções32.

A igualdade soberana entre todos os estados soberanos é um postulado jurídico no plano do direito internacional, consagrado, inclusive, na Carta das Nações Unidas33, quando preceitua que a Organização das Nações Unidas (ONU) está fundada, entre outros, no princípio da igualdade soberana de todos os seus membros34. Denote-se, porém, que apesar de estar consagrado, em direito internacional, o princípio da igualdade soberana entre todos os Estados soberanos, não há como não vislumbrar a flagrante desigualdade de fato35 existente, donde exsurge a impossibilidade, atualmente, de se aplicar qualquer sanção internacional a algum dos Estados que possuem lugar permanente36 no Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas37.

Vigorando o princípio da igualdade soberana entre todos os Estados soberanos, tem-se investigado o fundamento de justificação e legitimidade do direito internacional. As duas principais correntes de pensamento foram divididas em dois grandes grupos: a) a doutrina voluntarista; b) e a doutrina objetivista38.

Em síntese, doutrina voluntarista, ou voluntarismo, é o nome atribuído ao conjunto de doutrinas que defendem estar o fundamento do direito internacional na vontade dos Estados soberanos, ao passo que a doutrina objetivista, ou objetivismo, pressupõe a existência de uma norma ou um princípio acima dos estados soberanos.39

1.2 Fontes do Direito Internacional Público40

A comunidade internacional é regida por normas internacionais, as quais criam direitos e deveres para seus destinatários. As referidas normas são reveladas através do estudo das fontes do direito internacional41, havendo nítida inter-relação entre elas42. Tradicionalmente se adota como parte das fontes formais43 do direito internacional, aquelas constantes no artigo 3844 da Corte Internacional de Justiça45 46, sendo: tratados internacionais; costume internacional; princípios gerais de direito; e, como meios auxiliares para determinação do significado e alcance das primeiras, as decisões judiciárias e a doutrina internacional. As fontes positivadas naquele documento não são taxativas, remanescendo, portanto, outras de igual magnitude47. Assim, a doutrina informa que também são fontes formais do direito internacional as declarações unilaterais dos Estados soberanos (com efeitos jurídicos no âmbito do direito internacional); e as decisões tomadas pelas organizações internacionais48. É oportuno salientar, a fim de se traçar um paralelo com o direito interno, que ao contrário do que ocorre no ordenamento jurídico brasileiro, onde as normas constitucionais possuem evidente supremacia sobre todas as outras, as fontes49 do direito internacional, no entanto, possuem a mesma hierarquia50.

Existem duas teorias que tentam explicar as fontes formais do direito internacional: a) a objetivista; e b) a positivista. A primeira distingue as fontes formais das fontes materiais do direito internacional. Para essa corrente, que, aliás, é mais aceita atualmente, “As fontes materiais51 é que são as verdadeiras fontes do Direito, enquanto as fontes formais são meios de comprovação e se limitam a formular o direito”52. Para a teoria positivista existe uma vontade comum dos estados soberanos como única fonte do direito internacional, sendo que no tratado a vontade se manifestaria expressamente e no costume de modo tácito53.

Segundo Celso D. de Albuquerque Mello “a fonte [do direito internacional] dá origem a uma norma [internacional] que em princípio ‘rege um número indeterminado de situações’.”54 Das normas de direito internacional, interessa, nesse trabalho, somente as que se referem aos tratados internacionais55, especialmente os que envolvam matéria tributária56.

1.3 TRATADOS INTERNACIONAIS

1.3.1 Definição

O desenvolvimento das relações internacionais e a interdependência cada vez maior entre os estados soberanos têm feito com que os tratados se multipliquem57. Adota-se para categoria tratado o conceito operacional previsto na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 196958, verbis: “tratado significa um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação particular”59.

É importante salientar que a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados60 encontra-se em vigor internacionalmente desde 27 de janeiro de 1980. A República Federativa do Brasil apesar de tê-la assinado, ainda não depositou o instrumento de ratificação, haja vista que até o presente momento o Congresso Nacional não a aprovou61 (ex vi do art. 49, I, da CF/8862).

1.3.2 Fundamento do Tratado Internacional

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 consigna expressamente, em seu artigo 26, o princípio pacta sunt servanda63 como princípio norteador dos tratados internacionais:

PARTE III

OBSERVÂNCIA, APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DE TRATADOS

Seção I

Artigo 26



PACTA SUNT SERVANDA

Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé64.

Extraí-se do dispositivo transcrito que o “fundamento dos tratados internacionais, isto é, de onde eles tiram a sua obrigatoriedade, está na norma pacta sunt servanda”65.

1.3.3 Terminologia

Para efeito desse trabalho o que caracteriza um ato internacional como tratado, não é sua denominação, mas sim sua natureza jurídica, conforme, aliás, está expresso no conceito operacional acima adotado. Não obstante, registra-se que parte da doutrina66 tenta classificar as variadas denominações dadas a tratado, mediante o estudo das variadas conseqüências jurídicas que possam eventualmente ter cada qual (tratado, convenção, declaração, ato, pacto, estatuto, protocolo, acordo, modus vivendi, concordata, compromisso, troca de notas, acordos em forma simplificada, carta, convênio, entre outros). No entanto, o que se verifica na prática internacional é que as denominações dos tratados são utilizadas sem qualquer critério67. Tal fato se reflete, inclusive, na terminologia adotada pela Constituição da República Federativa do Brasil, onde constam variadas denominações para tratados internacionais, sendo as seguintes: tratados (art. 102, inc. III, “b”), tratados internacionais (art. 5o, § 2o), acordos firmados pela União (art. 178, caput), e as expressões: tratados, convenção e atos internacionais (art. 84, inc. VIII) e tratados, acordos ou atos internacionais (art. 49, inc. I)68.

1.3.4 Condições de Validade do Tratado Internacional: Perspectiva sob o ângulo do Direito Internacional

Para qualquer tratado internacional ser considerado válido, imprescindível apresentar os seguintes requisitos: a) capacidade das partes contratantes; b) habilitação dos agentes signatários; c) consentimento mútuo; d) objeto lícito e possível 69.

1.3.5 Capacidade das partes contratantes

A capacidade de concluir tratados internacionais é reconhecida aos estados soberanos, à Santa Sé70, e a outros entes internacionais71. Apesar de não se desconhecer a possibilidade das organizações internacionais72 firmarem tratados internacionais, restringindo-se o trabalho somente aos tratados internacionais em matéria tributária, que é prerrogativa exclusiva dos estados soberanos (o poder de tributar e, por via de conseqüência, de isentar73 74), deixa-se de analisar o teor e alcance dos mesmos75.

1.3.6 Habilitação dos agentes signatários

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 dispõe, em seu art. 7o, I, “a”, que “uma pessoa é considerada representante de um Estado para a adoção ou autenticação do texto de um tratado ou para expressar o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado”76, se, entre outras hipóteses, apresentar plenos poderes77. Esses plenos poderes atribuem aos agentes signatários o poder de negociar e concluir o tratado internacional. Em alguns casos o direito internacional considera representantes do estado soberano algumas pessoas em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos poderes78. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, em seu art. 7o, II, a, b e, c, enumera algumas hipóteses de dispensa de plenos poderes, sendo as seguintes:

Art. 7º [...]

II. Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos poderes, são considerados representantes do seu Estado:

a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado;

b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados;

c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão.79

1.3.7 Consentimento mútuo

O consentimento mútuo deve existir para que o tratado internacional seja considerado válido. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 dispõe sobre os meios de manifestar o consentimento:

Artigo 11

Meios de Manifestar Consentimento em Obrigar-se por um Tratado

O consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim for acordado.80

O acordo entre as partes não deve sofrer nenhum vício81. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 enumera os vícios de consentimento que podem contaminar o tratado, sendo, exemplificativamente, os seguintes: a) erro (art. 4882); b) dolo (art. 4983); c) corrupção de representante de um estado (art. 5084); c) coação exercida sobre representante de um estado (art. 5185); e d) coação exercida sobre um estado pela ameaça ou com emprego da força (art. 5286).87




Compartilhe com seus amigos:
  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   50


©aneste.org 2020
enviar mensagem

    Página principal
Universidade federal
Prefeitura municipal
santa catarina
universidade federal
terapia intensiva
Excelentíssimo senhor
minas gerais
união acórdãos
Universidade estadual
prefeitura municipal
pregão presencial
reunião ordinária
educaçÃo universidade
público federal
outras providências
ensino superior
ensino fundamental
federal rural
Palavras chave
Colégio pedro
ministério público
senhor doutor
Dispõe sobre
Serviço público
Ministério público
língua portuguesa
Relatório técnico
conselho nacional
técnico científico
Concurso público
educaçÃo física
pregão eletrônico
consentimento informado
recursos humanos
ensino médio
concurso público
Curriculum vitae
Atividade física
sujeito passivo
ciências biológicas
científico período
Sociedade brasileira
desenvolvimento rural
catarina centro
física adaptada
Conselho nacional
espírito santo
direitos humanos
Memorial descritivo
conselho municipal
campina grande