Direito e literatura



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DIREITO E LITERATURA:

proposições iniciais para uma observação de segundo grau do sistema jurídico



Germano Schwartz1

Que sentença devo temer, não havendo feito mal algum?”2



RESUMO
O presente artigo pretende demonstrar a conexão existente entre o sistema jurídico e o sistema da arte, procurando, especificamente, os pontos de contato entre a Literatura e o Direito. Dessa forma, aborda o tema com base nas seguintes perguntas: (a) por que estudar o Direito a partir da Literatura; e, (b) como estudar o Direito com base na Literatura.

ABSTRACT
The present article intends to show the existent connection between the juridical system and the system of the art, seeking, specifically, the contact points between the Literature and the Law. In that way, it approaches the theme with base in the following questions: (a) why to study the Law starting from the Literature; and, (b) how to study the Law with base in the Literature.
PALAVRAS-CHAVE
Direito, Literatura, Observação.

KEYWORDS
Law, Literature, Observation.

1. Considerações Iniciais



Quando o Fausto de Goethe diz que “não me interessa mais do Direito a ciência3, a literatura dá vazão a um sentimento que vem permeando uma série de juristas , notadamente aqueles desapegados e, talvez, desapontados, com as fórmulas clássicas de análise da ciência jurídica, quaisquer que sejam elas. Um dos grandes fatores desse fastio se deve, em grande parte, ao abandono da humanidade no Direito, ou, como bem assevera Warat4, à profanação do sagrado feita pelos operadores jurídicos hodiernos.
Essa sensação de distanciamento entre o texto e a praxis também é verificada e, mais, sentida, pelos seus tutelados. O sentimento de descompasso entre a expectativa sobre a norma positivada e a expectativa de seu (des)cumprimento gera um mecanismo reflexivo de alta complexidade já denunciado por Luhmann: a expectativa de expectativas5. Os acoplamentos psíquicos com o texto jurídico rendem frustrações nem sempre explicadas e/ou abordadas pelos métodos de abordagem do Direito, resultando em movimentos quase sempre paradoxais, como, por exemplo, a pena de morte para o homícidio, cujo fundamento, de fato, reporta-se ao sentimento ancestral e primitivo preconizado pela famosa Lei de Talião. Trata-se da simplificação do complexo, ou, pior, de sua negação.
Tem-se, assim, um quadro de inaptidão e desapontamento tanto da ciência jurídica como das pessoas, em relação ao simbolismo que o Direito representa na sociedade moderna. Ele passa a funcionar, como bem ilustra Ost6, em um tempo distanciado do tempo social, repetindo e entronizando o passado, esquecendo, dessa forma, seu papel maior: a construção do futuro7.
Nessa esteira, a relação entre Direito e Literatura aparece como uma forma diversa de abordagem da ciência do Direito, calcada na superação do modelo heteropoiético/positivista, procurando novas formas de observação trandisciplinares (observação de segundo grau8) que possibilitem a constatação e a superação do já referido distanciamento temporal para com a sociedade na qual se insere.
Existem relações óbvias entre Literatura e Direito. A primeira sempre retratou os conflitos advindos das relações processuais e das violações a direitos, com suas conseqüentes cargas de justiça/injustiça. Este é o caso, por exemplo, do Processo, de Kafka. Também reflete a percepção da sociedade sobre a atuação e postura dos profissionais do Direito, caso típico de uma Apologia de Sócrates e dos romances de John Grisham, na atualidade. Em muitas outras obras também se questiona a validade de uma norma jurídica e o porquê de sua (des)obediência, como reflete o Crime e Castigo de Dostoievski e, até mesmo, em uma concepção da Bíblia como texto literário, o episódio do pecado original do Velho Testamento. Enfim, o tratamento literário do Direito é uma constante, tendo-se em vista que este é um sistema social9 e que aquela postula refletir acerca dos fenômenos sociais.

Contudo, o reverso não é prática usual. O Direito, via de regra, não se socorre da literatura para a decisão de suas lides, mesmo quando se trate de casos análogos reais (não-ficcionais). O movimento Law and Literature, iniciado nos anos 70, nos Estados Unidos, e que toma corpo durante os anos 80 naquele país, é uma reação a essa realidade, sendo encabeçado por autores tais como J. Boyd-White10 e Richard Weisberg. Mesmo que alguns teóricos do Direito já houvessem percebido as possibilidades dessa conexão11, foi o Law and Literature Movement que deu impulso aos estudos da literatura no Direito, sistematizando e organizando seu método de estudo. O movimento conseguiu alguma repercussão no Velho Continente e nos países anglo-saxões, mas resta desapercebido na cultura jurídica brasileira. Nesse sentido, com base nos estudos desse movimento, e procurando contribuir para o estabelecimento de uma discussão que aplique tais pressupostos ao caso brasileiro, o presente ensaio pretende, como objetivo central, responder às seguintes perguntas:





  1. por que estudar o Direito a partir da literatura12?




  1. como estudar o Direito com base na literatura?

2. Por que estudar o Direito a partir da Literatura?

Há um certo consenso entre os sociólogos modernos que a época atual se diferencia das demais por uma sensação de indeterminação e insegurança não presenciada anteriormente13, culminando na necessidade de um modelo de apreensão e de suportabilidade dos riscos14 gerados por aqueles fatores. De fato, o que antes era perceptível pelo reconhecimento do perigo, agora é estratégia de antecipação e diminuição dos riscos advindos da complexidade15 hodierna. E o Direito, enquanto parte dessa diferenciação social, deve se abrir para seu entorno, local em que, por exemplo, o sistema econômico atua de forma mais rápida16 e apta ao estágio societário atual. Abrir-se sem perder sua autonomia interna, rumando, sem medo, para o desconhecido, eis o desafio do Direito. Um desafio não muito diferente do que o navegar por mares nunca dantes navegados17, como se anunciava nos Lusíadas de Camões.


Diante disso, há que se abandonarem as antigas percepções do Direito como fenômeno isolado das demais ciências, como pregava, por exemplo, a pureza do direito kelseniana18, em direção à noção de um Direito conectado com os avanços sociais. Um Direito que se auto-recrie dia a dia e que se vincule a uma noção biológica de redes de conexão19, interligadas de tal forma que o todo se construa a partir da parte e vice-versa.

Nesse sentido, a teoria dos sistemas autopoiéticos de Luhmann20 e o direito reflexivo de Teubner se adaptam bem a esse intento. Ao asseverarem que o Direito é um sistema fechado e aberto ao mesmo tempo, preservam a necessária autonomia do sistema jurídico sem que se elimine a necessidade de contato com outros sistemas sociais – caso da arte21.


O acoplamento entre os sistemas sociais (Direito e Arte22-Literatura) é possibilitado pela comunicação, em suas mais variadas formas23. Nessa esteira, ambos, Direito e Literatura, são comunicação em estado puro, e, no caso específico, comunicação via linguagem24. Enfim, ambos são textos e, dessa maneira, encontram-se construídos em uma realidade social semelhante. Mais, podem ser perscrutados de forma diversa, dependendo da posição do observador. Um observador de segundo grau, como requer a teoria sistêmica, pode perceber o Direito dentro de sua lógica e, ao mesmo tempo, utilizar-se de outros parâmetros (Literatura) para (re)influenciar a própria criação de um novo Direito, apto às transformações do sistema social como já indicava Benjamin Cardozo, juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos nos princípios do século XX. Esse é o motivo central da necessidade de se estudar o Direito a partir da Literatura.
Ademais, também é o colocar-se no lugar do outro o que motiva o estudo da Literatura aplicada ao Direito, pois ela possui essa habilidade, por intermédio de suas narrativas e de seus personagens, de enviar o leitor para a vivência de outrem, fazendo-o refletir e posicionar-se em relação ao caso posto. Nesse sentido, como recorda Nussbaum25, las obras literárias invitan a los lectores a ponerse en el lugar de personas muy diversas y a adquirir sus experiências.
Todavia, os motivos não se esgotam aí. É necessário recuperar outros sentidos perdidos durante o processo de racionalização do Direito. Em algum momento dessa necessária diferenciação, deixou-se para trás a humanidade no Direito, ou, no sentido waratiano, o amor renegado pela tecnicidade. Resguardado em si mesmo, o positivismo jurídico criou a divinização da norma jurídica e do formalismo processual, muito embora, em sua origem, buscasse retirar o caráter divino do juiz, vigente antes de suas idéias. Esqueceu-se, pois, de elementos essenciais para o deslinde de uma lide jurídica: a psique e o comportamento humano, afinal normas são regras de conduta – conduta humana. Ocorre que essa conduta/violação não pode deixar de ser, no mínimo, observada.

Nesse sentido, afirma García Amado26:

Es en las humanidades, y muy en particular en la literatura, donde podemos recuperar una perspectiva integral del ser humano, de su naturaleza, sus necesidades, sus apetencias, sus miedos, etc., y desde esa perspectiva podemos valorar y criticar las insuficiencias y defectos del derecho y de su punto de vista miope y cómplice de las opresiones sociales más diversas.

Ademais, como explicita Weisberg27, a Literatura pode ser considerada como uma boa fonte de conhecimento do Direito, pois aborda dimensões do fenômeno jurídico que não são tocadas pelos métodos pedagógico-jurídicos tradicionais, a saber:


a) Como se comunicam os juristas- a Literatura fornece uma boa resposta para se compreender o porquê e a finalidade da construção dos discursos dos jurisconsultos. Para Weisberg, as histórias sobre Direito serão, sempre, histórias sobre como ostentar poder mediante a tradição repetida dos contos sobre seus feitos judiciais (audiências, julgamentos, tribunais...). Pode-se verificar aqui, portanto, que a Literatura narra a construção da auto-referência do sistema jurídico, ou seja, da novidade pela repetição, da (re)construção mediante o pré-construído (sistemas de regras processuais e de formalidades no campo do Direito).
b) A forma de tratamento dos juristas em relação aos “outros” – a Literatura oferece uma descrição acurada dos modos de relação entre os juristas e os não/juristas (leigos no Direito). Esse é, por exemplo, o tema central do Estrangeiro de Camus28, onde o personagem principal Mersault é acossado mais por sua condição de outsider do que pelas razões próprias de seu crime.
c ) Como os juristas estruturam suas argumentações – ao analisar as obras de Dickens, Faulkner e John Barth, Weisberg conclui que os advogados exitosos são sempre apresentados com as seguintes características: capacidade para a manipulação verbal, elitismo e isolamento, tendência à misantropia, relativismo ético no exercício de sua profissão, frugalidade e passividade e distância frente ao sofrimento alheio.

Ainda, outro motivo para se estudar o Direito a partir da Literatura reside na interpretação. Como ambos são textos, Direito e Literatura reclamam uma atividade que apure o sentido de suas construções, evidenciando a relação entre o construtor/legislador e o destinatário/cidadão da norma jurídica. Esse é um momento de conexão entre ambos os sistemas. Mas é, todavia, uma etapa pós-criadora. Um estudo mais aprofundado dessa idéia de interpretação metodológico-literária do Direito deveria, como especifica Freitas29, salientar o momento criador do Direito e da Literatura, de tal sorte que se conseguiria distinguir o sujeito da enunciação do sujeito da recepção.


Retirar o fulcro legalista da ciência do Direito30, eis outra forma de se justificar o estudo do Direito baseado na Literatura. Uma das grandes questões a serem formuladas reside na redução da distância entre Direito e Literatura. Já foi dito que ambos são os textos. E, de fato, o que os diferencia tem suporte na proposição de que do Direito se espera o comando e da Literatura se aguarda o belo. Reduzir essa distância, permitindo o acoplamento entre o sistema jurídico e o sistema jurídico pode restaurar a essência das coisas, visto que as leis nascem das letras.
Nessa linha de raciocínio, é possível encontrar, nas grandes obras literárias, as respostas a algumas das questões que possuem o Direito e a Justiça. Mas isso requer método, uma forma de como se estudar esse acoplamento. Dito de outra forma: há que estabelecer como estudar o Direito a partir da Literatura.


3. Como estudar o Direito com base na Literatura

A partir do exposto, pode-se inferir que um dos grandes objetivos dessa proposta é encontrar, na Literatura, pontos de apoio que forneçam ao Direito compreensões necessárias – a serem amealhadas e (re)processadas por sua lógica funcional – sobre o bem e o mal, o justo e o injusto e o legal e o ilegal. Dessa maneira, a Literatura poderá conduzir o Direito a um aprofundamento de seus valores e de suas decisões, mormente porque baseadas em um texto (direito positivado).

Para tanto, o Law and Literature Movement faz com que esse estudo apareça, via de regra, em uma divisão tripla: o Direito na Literatura, o Direito como Literatura e o Direito da Literatura. Dessa tricotomia, aceita também na Europa, exsurge o formato de como se estudar o Direito com base na Literatura,

3.1. O Direito na Literatura

O Direito na Literatura é o ramo da disciplina Direito e Literatura que estuda as formas sob as quais o Direito é representado na Literatura. Cada forma de tratamento poderá interessar a um determinado campo jurídico. Morawetz31, atento para essa relação, designa os seguintes tópicos:


a) Recriações literárias de processos jurídicos, em especial os denominados hard cases ou aqueles com elevado grau de conotação acerca do justo/injusto, ou, em linguagem luhmanniana, Direito/Não-Direito. Pode-se dar como exemplo típico, aqui, o Mercador de Veneza, de Shakeaspeare.
b) O modo de ser e o caráter dos juristas, especialmente os advogados, algumas vezes apresentados como heróis, outras tantas, como vilões. Essa é uma boa oportunidade para se estudar a ética profissional e sua deontologia. Um bom exemplo para essa visão é encontrado nas obras de John Grisham.
c) O uso simbólico do Direito, ou seja, sua expressão de sentido. As representações que uma sociedade exterioriza a respeito de suas normas jurídicas. O sentimento do Direito como reduto último da liberdade e da justiça. Nesse sentido, por exemplo, as obras de Tolstoi e Dostoievski procuravam demonstrar que a comunidade jurídica baseava-se no amor e no afeto, enquanto a literatura francesa baseava a unidade política na obediência às normas jurídicas, que, recorrentemente, se reportam aos valores de liberdade e de igualdade, nascidos da Revolução Francesa. García Amado32 sugere que o estudo do papel do Direito na literatura utópica tradicional e o exame das distopias nas quais, em sociedades mais avançadas, o Direito passa a ser substituído por técnicas de controle social menos generosas com a liberdade. Seria o caso, por exemplo, de uma abordagem específica de obras tais como 1984, de Orwell, Um Mundo Feliz, de Huxley e o Farenheit 451, de Bradbury.
d) O tratamento que o Direito e o Estado dispensam às minorias ou grupos oprimidos, como mulheres, imigrantes, raças, religião, etc... Entre outros, constitui um interessante objeto de estudo, nesse caso, a Madame Bovary, de Flaubert. No caso brasileiro, pode-se apontar a Estação Carandiru, de Dráuzio Varela.
Contudo, um estudo mais sistemático dos temas e das obras já foi classificado pelo Law and Literature Movement, em uma espécie de iter continuum que demonstra bons resultados. Porém, pode-se reconstruir esse repertório ao se agregarem os estudos de autores alemães, franceses, belgas33, italianos e de língua espanhola34. Dentro dessa proposta, uma relação não-taxativa das obras a serem objeto do estudo do Direito na Literatura pode ser apontada como:
a) Antígona, de Sófocles – nessa obra, pode-se observar, notadamente, o debate que opõe o direito natural ao direito positivo.
b) Criton, de Platão – por fornecer uma descrição apurada da desobediência civil (assim como a Antígona, de Sófocles).
c) Eumênidas, de Ésquilo - no momento em que trata da passagem da vingança à justiça.
d) Apologia de Sócrates, por Platão – o norte deste texto, calcado na legitimidade do tribunal e da questão da (des)obediência à lei, consiste num excelente marco para uma das mais antigas questões da teoria do Direito: por que se submeter aos preceitos de uma norma jurídica?
e) A Bíblia – quando vista sob a ótica de um texto literário, o texto sagrado dos cristãos pode oferecer uma visão diferenciada e histórica da positivação35 e manutenção de certos direitos no sistema jurídico moderno36. Ainda, uma passagem especialmente interessante ao Direito é o episódio do Monte Sinai37 e a doação das normas ao homem (fato que Protágoras, de Platão38, também aborda).
f) Robinson Crusoé, de Defoe39, e/ou o Senhor das Moscas, de William Golding40- nessas obras, há uma importante relação entre homem e natureza, bem como o estabelecimento de normas a partir de um “zeramento” conceitual, que pode interessar sobremaneira à ciência do Direito.
g) O Processo, de Kafka – texto que narra a história de Joseph K., bancário, que é preso, julgado e condenado por um misterioso tribunal, jamais conhecendo as razões de tal ato41.
h) O Mercador de Veneza, de Shakeaspeare – obra que interessa ao Direito por analisar a questão do abuso do Direito e da legitimidade dos contratos.
i) Medida por Medida, de Shakeaspeare – outro texto shakeasperiano de relevo no estudo do Direito, por tratar da efetividade da lei.
j) Fausto, de Goethe – obra literária do maior autor alemão, que questiona as forças e o limite do pacto contratual (pacto faustiano42).
Além dessas obras, comungando com o pensamento de García Amado43, há outras de igual valia ao estudo do Direito. São elas: Billy Budd, de Melville; Crime e Castigo ou Os Irmãos Karamazov, de Dostoievski; O Estrangeiro, de Camus.
De fato, o estudo do Direito na Literatura é aquele que se apresenta como o mais construído e desenvolvido, pois, aqui, o acoplamento entre o sistema jurídico e o sistema da arte é latente, visto que existem imbricações bastante óbvias possibilitadas pela comunicação entre os textos. É o caso, por exemplo, quando um juiz cita uma obra literária para fundamentar sua decisão. E, vice-versa, quando um autor transforma em arte uma causa jurídica.
No entanto, para o objetivo proposto, há que notar que a sociedade é um sistema em constante evolução. Logo, o (re)processamento e a influência entre ambos os sistemas é algo constante e dinâmico. Daí que um dos tópicos mais importantes dessa interpendência reside na possibilidade da construção de ensino e de aplicabilidade de um novo Direito a partir de paradigmas mais conectados com a sociedade na qual se insere. Assim sendo, no caso do Mercador de Veneza, de Shakeaspeare, não interessa tanto a tecnicidade jurídica, e sim o deslinde e a poética do caso, ao desvelar os motivos e os sentimentos humanos de cada parte. Oferece-se, desse modo, ao sistema jurídico, uma observação de segundo grau, capaz de diferenciá-lo a partir de sua própria lógica, porém a partir de fenômenos externos.

3.2. O Direito como Literatura

A linguagem é uma das formas de comunicação que possibilitam o contato entre os sistemas sociais. No caso do sistema jurídico e do sistema da arte, resta claro que ela é decisiva na objetivação dos motivos pelos quais tais sistemas são orientados. A semiótica de Saussure, por exemplo, instiga o operador do Direito mediante o estudo dos signos e significantes dos textos jurídicos. Com isso, como referenda Leonel Severo Rocha44, a descoberta da função social do signo possibilita o estudo multidisciplinar, de vez que a semiótica se funda na possibilidade da constituição de unidades significantes diferenciáveis.


Disso se extrai que a autoconstrução do Direito é permitida pela linguagem, seja ela auto-referencial, seja influência externa amealhada por seu código próprio. Contudo, trata-se aqui de perceber o Direito e seu conjunto de atos e procedimentos como peças capazes de serem observadas como atos literários. De fato, o estudo do Direito como Literatura é feito por intermédio da lógica do sistema da arte e não mais do sistema jurídico, o que não significa, por óbvio, que este não possa usufruir da autopoiese daquele.
Nessa linha de raciocínio, dada a tradição positivista do Direito, seus atos são, via de regra, reduzidos a termo. Isto é, transformam-se em textos. E, pode-se dizer, que tais atos são narrações acerca de um fato – um fato que interesse ao sistema jurídico de forma bastante peculiar, uma vez que se transmudam em sua fonte de legitimação45. Porém, sob a ótica da Literatura, os atos escritos do sistema jurídico são formas de contar e de repassar uma história/estória, sendo perfeitamente possível conceber, por exemplo, uma sentença como uma peça com personagens, início, enredo e fim. Ainda, nessa esteira de raciocínio, a citação de jurisprudência e precedentes em uma petição é um relato intercalado, adaptado à necessidade de um suporte jurídico. Dessa forma, como aponta Binder46, o literário deve enxergar-se como intrínseco ao Direito, enquanto o Direito, necessariamente, encerra a construção de personagens, personalidades, sensibilidades, mitos e tradições que compõem o mundo social.
Com isso, não é difícil verificar que Direito e Literatura são disciplinas narrativas. E, assim, as coisas que ali são contadas ocupam um papel bastante importante na construção das imagens e dos simbolismos sociais. É dizer: o modo de percepção da sociedade em relação a um processo judicial depende, em grande escala, do modo pelo qual sua sentença e os efeitos de seu conteúdo penetram no sistema psíquico. E, nessa linha, histórias contadas por romancistas têm, como sabido, maior sensibilidade do que o rigorismo formal necessário ao ato conclusivo de uma lide.
Porém, além disso, toma posição decisiva o fato de o Direito tornar-se persuasão, configurando-se os direitos em objetos produzidos pelos discursos dominantes no contexto social em que se inserem. Logo, de forma exemplificativa, não se percebe que se vive em um Estado totalitário, até que se “conte” a respeito dessa forma estatal. E, mais, não se vivencia um Direito exterior ao que a norma e a doutrina narram.
Exsurge, pois, que o Direito como Literatura, proporciona diversos caminhos a serem explorados. Com esse propósito, tem-se que o Direito pode ser visto como exercício de retórica, ou seja, uma forma de convencimento de que aquilo que se transmite deve ser tido como correto. Nesse sentido, exemplifica García Amado47:
Cuando defendemos en cualquier ambito de la actividade jurídica que la interpretación correcta de la norma x é esta o aquella, o que el verdadero alcance del derecho y que el texto constitucional consagra es de tal modo otal otro, no describimos realidades preexistentes al discurso, sino que tratamos de persuadir al destinatario de nuestro discurso de que la realidad es así como la contamos.

Por outro lado, o Direito Processual pode ser entendido como um universo de histórias narradas pelas partes e que buscam o convencimento de um terceiro (leitor): o juiz. É com essa idéia em mente que Gewirtz48, defende que a finalidade de se descreverem fatos (contar histórias) no Direito é a de persuadir a um oficial público decisor (juiz)49 de que a história contada é verdadeira, para que o caso seja ganho e, assim, invocar a favor do vencedor a força coercitiva do Estado.


Ainda, não se pode olvidar que o Direito é um “contar” de histórias. Assim como os antigos perpassavam o conhecimento por intermédio da oralidade, um processo judicial é, além de conhecimento (processo de conhecimento), um conjunto de histórias contrapostas uma à outra. Sua lógica seqüenciada permite ao juiz a compreensão do acontecimento dos fatos, da mesma forma que uma boa obra literária reporta o leitor ao entendimento linear de sua narração. A correta narrativa judicial é, portanto, um meio de se assegurar uma decisão que estabilize as expectativas lançadas pelas partes em um procedimento judiciário. Dessa forma, resulta factível que a observação do Direito como Literatura pode trazer novos parâmetros de interpretação da “realidade” jurídica, sendo capaz de inovar em um terreno que há muito carece de novas idéias.

3.3. O Direito da Literatura

O Direito da Literatura é, de fato, o ramo do sistema jurídico que já recebeu as informações necessárias advindas do sistema da arte e do sistema político. As leis e normas jurídicas que protegem a atividade literária são o objeto central da observação nesse plano.


Muito embora seja deveras importante, não se trata de uma novidade no seio do sistema do Direito. Trata-se, antes, de uma reorganização de conteúdos e diplomas legais referentes à literatura, e que, há muito, são abordados nos mais diversos subsistemas jurídicos. Nesse sentido, o Direito da Literatura compreende:


a) As relações jurídicas do exercício literário;
b) As normas que regulam a criação e a difusão da obra literária e os direitos por ela gerados, tais como: a censura (proibição de); a liberdade artística e de expressão; os delitos relativos à liberdade de expressão e, por fim, os direitos da propriedade intelectual.
Como se vê, o Direito da Literatura já possui uma vasta teia de interesses estabelecida sob outros nomes e códigos, restando desnecessária uma maior abordagem desse tópico, de vez que a observação de segundo grau, nesse caso, já se encontra determinada, cumprindo apenas noticiá-la.

4. Considerações Finais

A (re)construção de um novo sentido para o Direito passa por uma premissa básica, a de que não é um organismo afastado das ocorrências do sistema social. Ao contrário, dele faz parte, atuando e interagindo com todos os demais subsistemas componentes do todo societário, quaisquer que sejam eles.


Nesse sentido, a Literatura, componente do sistema da arte, assume uma importância latente no sistema social: influenciar, por intermédio da comunicação estabelecida a partir de sua lógica clausural interna,os demais sistemas sociais, pressionando-os a responderem a suas irritações.
Quando o sentido é inverso, ou seja, quando o sistema jurídico emite ruídos de fundo que interessam ao sistema da arte, a Literatura vem, como visto, dando respostas próprias para tais influências. Os exemplos trazidos neste texto são exemplificativos, mas fornecem uma boa idéia da amplitude dos autores e das obras que têm no Direito o ponto de partida de sua auto-observação.
Ocorre, todavia, que, como já assinalado, a recíproca ainda é deveras tímida, inclusive pela falta do estabelecimento de métodos e metodologias para o ensino do Direito com base na Literatura. Entretanto, cumpre assinalar que o sistema jurídico é capaz de (re)processar as influências de seu entorno, transformando-as em uma linguagem adaptável ao uso de seus atos e procedimentos. De fato, levar em consideração que a Literatura pode ser uma fonte de Direito é um processo de seleção complexo, mas perfeitamente possível.
Os anglo-saxões, por exemplo, já se encontram em estágio avançado nesse sentido, talvez pela natureza não-positivista de sua Common Law, talvez pela textura aberta de suas normas jurídicas. Contudo, conforme é noticiado, já se estabeleceu uma forma de abordagem e de conexão entre Direito e Literatura. É esse o ponto de partida da construção de uma nova observação do sistema jurídico. Com isso, podem-se obter resultados capazes de operar transformações no sistema jurídico.
Por fim, cumpre registrar que a abordagem desse acoplamento é algo recente, e, portanto, livre de absolutismos. A inovação é conseguida mediante repetição. Ora, o belo e o lírico da Literatura não se dão sobre mundos e fatos novos, mas sim sobre novas observações acerca desses mesmos mundos e fatos. A proposta, portanto, não é a criação de um novo sistema jurídico, e sim, de uma nova observação que seja capaz de recriá-lo por força de seus próprios elementos, recriando-se, também, o próprio sistema social. Com isso, parafraseando, de forma inversa a Freitas50, ter-se-ia que todo legislador e decisor judicial seriam poetas do mundo.


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WARAT, Luis Alberto. Por quien Cantan las Sirenas. Joaçaba : UNOESC/CPGD-UFSC, 1996.

1 Doutor em Direito (UNISINOS/PARIS X – Nanterre). Coordenador Geral dos Cursos de Direito da Universidade de Passo Fundo – UPF. Professor de Teoria do Direito do Curso de Mestrado em Direitos Fundamentais da ULBRA – Universidade Luterana do Brasil.

2 Pergunta do personagem Shilock, na obra “O Mercador de Veneza”, dirigindo-se a Doge, reclamando da legitimidade do contrato firmado e de seu conseqüente (des)cumprimento. SHAKESPEARE, William. O Mercador de Veneza. In:______. Comédias.Sonetos. São Paulo : Abril Cultural, 1981.p. 346.

3 GOETHE, Johann Wolfgang. Fausto. São Paulo : Abril Cultural, 1983. p. 29.

4 Nesse sentido, consulte-se WARAT, Luis Alberto. Por quien Cantan las Sirenas. Joaçaba : UNOESC/CPGD-UFSC, 1996.

5 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Rio de Janeiro : Tempo Brasileiro, 1983 ,p. 47: “Para encontrar soluções bem integráveis, confiáveis, é necessário que se possa ter expectativas não só sobre o comportamento, mas sobre as próprias expectativas do outro”.

6 OST, François. O Tempo do Direito. Lisboa : Piaget, 1999.

7 Sobre o Direito como construção do futuro, ver LUHMANN, Niklas. Das Recht der Gesselschaft. Frankfurt : Suhrkampf, 1995.

8 A observação é sempre feita sobre um objeto e é obtida mediante a distinção entre os demais objetos. Deve ser feita por fora e por dentro do sistema ao mesmo tempo. Por alguém que é, simultaneamente, um insider e um outsider, de tal forma que, conforme assevera ARNAUD, André-Jean. O Direito Traído pela Filosofia. Porto Alegre : SAFE, 1991, p. 236, é impossível para o observador exterior integrar-se ao processo auto-referencial. Portanto, a decisão, ou o tipo de decisão a ser tomada depende do critério do observador.


9 Cf. LUHMANN, Niklas. Le Droit Comme Système Social. Droit et Société, Paris, n. 11-12, 1989.

10 Ver a respeito BOYD WHITE, J. Law as Rhetoric, Rethoric as Law : the arts of cultural and communal life. University of Chicago Law Review, n. 52. Chicago, 1985. p. 684 e seguintes.

11 Como refere AMADO, Juan Antonio García. Breve Introducción sobre Derecho y Literatura. In: ____. Ensayos de Filosofía Jurídica. Bogotá : Temis, 2003. p. 361: “Entre los primeros grandes juristas que captaron cuán fructífero puede ser para el estudioso del derecho el trabajo con la literatura hay que mencionar a personages de la talla de IHERING, JELLINEK o RADBRUCH, en Alemania, o BENJAMÍN N. CARDOZO en Estados Unidos hasta el mismísmo KELSEN publica en 1905, en Viena, su obra juvenil sobre La Doctrina de Dante Aligiheri sobre el Estado.”

12 Grande parte da resposta para essa pergunta já está espelhada nas próprias considerações iniciais deste artigo. É fundamental a compreensão dessa necessidade, de maneira a atrair e motivar o operador do Direito, normalmente avesso a novidades que lhe retirem da mecanicidade de sua rotina.

13 Nesse sentido, para citar apenas dois autores, ver BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Paidós, 2001, e GIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade. São Paulo: Editora UNESP, 1991.

14 Com maior densidade, consultar LUHMANN, Niklas. Sociología del Riesgo. México: Triana Editores, 1998.

15 Entendida aqui como “a totalidade das possibilidades de experiências ou ações, cuja ativação permita o estabelecimento de uma relação de sentido”. LUHMANN, Sociologia do Direito I, 1983, p.12.

16 Como bem demonstra o fenômeno que se convencionou chamar de globalização, em que o código Pagamento/Não-Pagamento, próprio do sistema econômico, locomove-se em um espaço transnacional e, na maioria das vezes, virtual.

17 CAMÕES, Luis de. Os Lusíadas. São Paulo : Abril Cultural, 1982. p. 29.

18 A respeito, KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo : Martins Fontes, 2000.

19 Como defende, por exemplo, CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida. São Paulo : Cultrix, 1996.

20 Para um maior entendimento dessa matriz de Direito, ver CLAM, J; ROCHA, L.S.; SCHWARTZ, G.A.D. Introdução à Teoria do Sistema Autopoiético do Direito. São Paulo : Manole, 2004.

21 Nessa linha de raciocínio, veja-se TEUBNER, Gunther; GRABER, Cristhop Beat. Art and Money. Constitutional Rights in the Private Sphere? Oxfourd Journal of Legal Studies,n.17, 1997, p. 61-74.

22 A arte e suas manifestações são consideradas, também, como sistemas sociais autônomos. A literatura pode ser considerada como parte integrante do sistema social da arte como um subsistema a ele pertencente. Nesse sentido, consulte-se LUHMANN, Niklas. Art as a Social System. Stanford : Stanford University Press, 2000.

23 Sobre o papel da comunicação em um sistema social, o melhor texto é, ainda,a obra central luhmanniana. LUHMANN, Niklas. Sistemas Sociales: lineamientos para una teoría general. México: Anthropos: Universidad Iberoamericana; Santafé de Bogotá: CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998.

24 A respeito, WARAT, Luis Alberto. O Direito e sua Linguagem. Com a colaboração de Leonel Severo Rocha. 2ª versão. 2ª edição aumentada. Porto Alegre : SAFE, 1995.

25 NUSSBAUM, M. Justicia Poética. Santiago de Chile : Andrés Bello, 1997. p. 30.

26 AMADO, Breve Introducción....,, p. 366.

27 Apud Ibidem, p. 365 et.seq.

28 A respeito, ver COSTA, Renata Almeida. O “Estrangeiro” sob a Proteção do Garantismo Penal. Justiça do Direito, v.17, Passo Fundo : Editora UPF,2003.

29 FREITAS, Raquel Barradas de. Direito, Linguagem e Literatura : reflexões sobre o sentido e alcance das inter-relações. Breve estudo sobre dimensões de criatividade em Direito. Working Paper 6/02. Lisboa : Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, 2002, p. 17.

30 Sobre o tema, assevera AMADO, Breve Introducción..., 2003, p. 365: “Deben considerarse definitivamente fracasados los intentos tradicionales de equiparar el derecho a una ciencia perfectamente objetiva, su enseñanza al adiestramento en el conocer soluciones indubitadas que de antemano se contienen en las normas, y su práctica como presidida por el distanciamento emocional,la radical independencia del juicio y la neutralidad frente a cualquier problema vital que toque dirimir jurídicamente.”

31 MORAWETZ, Thomas. Law and Literature. In: PATTERSON, D. (Ed.) A Companion to Philosophy and Legal Theory. Cambridge : Blackwell, 1996. p. 450 et.seq.

32 AMADO, Breve Introducción..., 2003, p. 364.

33 Ver GERARD Ph., OST, F., van de KERCHOVE M., VAN EYNDE L. Lettres et lois. Le droit au mirror de la littérature. Bruxelles : Publications des F.U.S.L., 2001.

34 Em língua portuguesa, carece a definição de obras para tal propósito. Esse é um caminho em aberto, para o qual o presente artigo tem somente a pretensão de fornecer elementos suficientes para a elaboração de uma proposta adaptada ao Português. No entanto, algumas obras já vêm abordando a conexão Direito/e Literatura Brasileira. Nesse sentido, ver GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito & Literatura. Anatomia de um Desencanto : desilusão jurídica em Monteiro Lobato. Curitiba : Juruá, 2003, e JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Literatura & Direito : uma outra leitura do mundo das leis. Rio de Janeiro : IDES, Letra Capital, 1998.

35 Nesse sentido, ver, especialmente, GONZALES, A. J.; OCTAVIANO, E. Citações Jurídicas na Bíblia. Anotadas. São Paulo : LEUD, 1994.

36 Nessa ótica, MIES, Françoise (Ed.) Bible et Droit. L’esprit des Lois. Bruxelles : Presses Universitaires de Namur : Lessius, 2001.

37 Consultar, a respeito, OST, François. Du Sinaï au Champ-de-Mars. L’autre et lê même au fondament du droit. Bruxelles : Lessius, 1999.

38 Uma análise, nessa linha de raciocínio, é apresentada por OST, François. En quête de la bonne gouvernance. Le pari de Protagoras. Journal des procès, decembre 2001, n. 426, p. 8-12. Bruxelles.

39 Um texto a respeito é o de OST, François. Robinson, l’<> ou les <>?. Ecologie Politique, 1995, n. 13, p. 107-123.

40 Sobre esta obra, abordagem interessante é dada por AMADO, Juan Antonio Garcia. Las Reglas, La Razón y La Fuerza. A Propósito de “El Señor de las Moscas”, de William Golding. In:____. Ensayos de Filosofia Jurídica. Bogotá : Temis, 2003. p. 387-400.

41 Ver OST, François. Kafka ou l’en deçà de la loi. In: GERARD Ph., OST, F., van de KERCHOVE M., VAN EYNDE L. Lettres et lois. Le droit au mirror de la littérature. Bruxelles : Publications des F.U.S.L., 2001. p. I – IV.

42 Sobre o pacto faustiano, ver OST, François. Temps et Contrat. Critique du Pacte Faustien. Annales de Droit de Louvain, 1999, p. 17-44.

43 AMADO, Breve Introducción..., 2003, p. 362-363.

44 ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurídica e Democracia. 2ª ed. São Leopoldo : Editora Unisinos, 2003. p. 23.

45 Nesse sentido, ver LUHMANN. Niklas. Legitimação pelo Procedimento. Brasília : UnB, 1980.

46 BINDER, Guyora. The Law-as-Literature Trope. In: FREEMAN, M.; LEWIS, A.D.E. (Eds.). Law and Literature. New York : Oxford University Press, 1999, p. 68.

47 AMADO, Breve Introducción..., 2003, p. 369.

48 GEWIRTZ, Paul. Narrative and Rethoric in the Law. In: _____; BROOKS, P. (Eds.) Law’s Stories. Narrative and Rhetorik in the Law. New Heaven – London : Yale University Press, 1996, p.5.

49 Essa idéia coincide, bastante, com o pensamento de Luhmann, quando este refere que a decisão ocupa papel central em um sistema jurídico autopoiético. Para maiores detalhes, ver CLAM, ROCHA, SCHWARTZ, Introdução à Teoria..., 2004.

50 Para FREITAS, Direito, Linguagem e Retórica, 2002, p. 22, todo poeta deve ser um legislador do mundo.



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