Apenso: tc 012. 875/2012-0



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 019.032/2005-0

GRUPO II – CLASSE IV – Plenário

TC 019.032/2005-0

Apenso: TC 012.875/2012-0.

Natureza: Tomada de Contas Especial.

Unidade: Banco do Brasil S.A..

Responsáveis: Cláudio de Castro Vasconcelos (CPF 252.377.641‑34); DNA Propaganda Ltda. (CNPJ 17.397.076/0001‑03); Henrique Pizzolato (CPF 296.719.659-20); Renato Luiz Belineti Naegele (CPF 308.076.621-00).

Advogados: Antonio Pedro da Silva Machado (OAB/DF 1.739-A) e outros; Antonio Newton Soares de Matos (OAB/DF 22.998), João Geraldo Piquet Carneiro (OAB/DF 800-A) e outros; Paulo Gomes de Oliveira Filho (OAB/SP 30.453) e outros; Rogério Avelar (OAB/DF 4.337) e outros.


SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PUBLICIDADE. AUSÊNCIA DE REPASSE DE BÔNUS DE VOLUME. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 12.232/2010. AFASTAMENTO DAS IRREGULARIDADES. CONTAS REGULARES COM RESSALVA.
RELATÓRIO
Adoto como relatório a instrução elaborada pelo auditor federal de controle externo Walisson Alan Correia de Almeida (fls. 887/893), da 2ª Secretaria de Controle Externo – Secex-2:

“INTRODUÇÃO

1. Trata-se de tomada de contas especial instaurada por força do Acórdão 1.876/2005-P (fls. 537-539), tendo como responsáveis o Sr. Cláudio de Castro Vasconcelos, Gerente-Executivo de Propaganda do Banco do Brasil, em razão de sua omissão no dever de fiscalizar o contrato, os Srs. Henrique Pizzolato e Renato Luiz Belineti Naegele, Diretores de Marketing e Comunicação do Banco do Brasil, em razão da omissão no dever de supervisionar as atividades da Gerência-Executiva de Propaganda, e a empresa DNA Propaganda Ltda., em razão da apropriação indevida dos valores relativos aos bônus de volume, com débitos no valor histórico total de R$ 4.400.196,01, atinentes aos exercícios de 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005.

2. Com a eleição do Ministro Benjamin Zymler para exercer a Presidência do TCU a partir de 1º/1/2011, a relatoria deste processo cabe atualmente ao Ministro Ubiratan Aguiar, nos termos do art. 152 do RI/TCU.

HISTÓRICO

3. Em atendimento ao Acórdão 1.876/2005-P, foram emitidos os devidos ofícios de citação aos responsáveis (fls. 545-554), os quais apresentaram as seguintes alegações de defesa: Sr. Henrique Pizzolato às fls. 620-638; Sr. Cláudio de Castro Vasconcelos às fls. 640-658; DNA Propaganda Ltda. às fls. 681-692; e Sr. Renato Luiz Belineti Naegele às fls. 789/829.

4. Em exame das alegações de defesa apresentadas, instrução desta 2ª Secex (fls. 852-871) entendeu que as mesmas não elidiram as impugnações impostas aos responsáveis, deixando consignada, em consequência, a proposta de encaminhamento que entendeu cabível para o julgamento de mérito destas contas.

5. Por meio de despacho (fl. 884), o Ministro Benjamin Zymler determinou o sobrestamento dos autos em função do TC 019.444/2005-2, que trata da consolidação das auditorias executadas nos contratos de propaganda e publicidade em diversos órgãos da Administração Pública Federal.

6. Finalmente, em 1º/12/2010, o TC sobrestante foi julgado em sede de pedido de reexame por meio do Acórdão 3.233/2010-P (fl. 886), permitindo a esta Unidade Técnica elaborar proposta de prosseguimento do presente processo, na forma que ora se examina.

EXAME TÉCNICO

7. O TC 019.444/2005-2, que estava sobrestando o presente feito, tratava do trabalho de consolidação dos principais achados das auditorias realizadas em dezessete órgãos e entidades da Administração Pública Federal, objetivando a identificação de falhas e irregularidades de natureza sistêmica, não restritas a um órgão/entidade em particular, e a elaboração de propostas para o aprimoramento da sistemática das contratações e o aperfeiçoamento da atuação da Administração nas contratações na área de publicidade e propaganda.

8. A fim de manter a coerência das decisões enunciadas pelo Tribunal, resta evidente a importância de proceder uma análise conjunta dos fatos apurados no presente processo com as informações e conclusões contidas no supracitado processo.

9. Acerca do bônus de volume, ponto central das irregularidades em comento, eis o parecer do MP/TCU, acolhido como razões de decidir pelo Ministro-Relator na condução do Acórdão 2.062/2006-P (vide item 11 do voto):

Outra questão da maior relevância diz com os descontos e benefícios intrinsecamente ligados às grandes verbas publicitárias. É notório que os veículos de comunicação trabalham com tabelas de preços, em que os espaços publicitários possuem valor estimado em função da utilização pretendida, ou seja, variam em virtude da quantidade de páginas e de veiculações, e do período de exposição na mídia. Ocorre que o investimento de grandes verbas enseja a concessão de descontos e benefícios, que nem sempre retornam para o órgão anunciante ou para os cofres públicos.

No setor privado, os grandes anunciantes são contemplados com vantagens adicionais, que bonificam a verba investida em virtude do volume. Na mesma esteira, o setor público deve prever, nos contratos publicitários, cláusulas que exijam das agências de publicidade a comprovação de resultados oriundos de negociações com veículos e fornecedores, eis que a mera obtenção dos valores estipulados em tabela não condiz com o capital investido em grande escala. Quando isso ocorre, é sinal de que a própria agência, isoladamente ou em conluio com agente público, está-se apropriando das bonificações e benefícios em detrimento da Administração Pública.

Assim, é fundamental que as agências demonstrem empenho em obter resultados, condicionando a excelência da prestação de serviços à meta de comprovação literal dos benefícios conquistados, mediante negociação, da qual deve participar representante da Administração Pública.

Nesse sentido, verifica-se no contrato utilizado pela Presidência da República, em sua cláusula quinta, a previsão, entre outras, das seguintes obrigações da contratada (fl. 128):

“5.1.5 Envidar esforços no sentido de obter as melhores condições nas negociações junto a terceiros e transferir, integralmente, à Contratante descontos especiais (além dos normais, previstos em tabelas), bonificações, reaplicações, prazos especiais de pagamento e outras vantagens.

5.1.5.1 O desconto de antecipação de pagamento será igualmente transferido à Contratante, caso esta venha a saldar compromisso antes do prazo estipulado.”

Essa obrigação deve ser imposta tanto para os descontos obtidos junto aos veículos de comunicação como para aqueles alcançados junto aos demais fornecedores de serviços para a produção das peças publicitárias, o chamado bônus/bonificação de volume. (relatório do Acórdão 2.062/2006-P; grifo posto).

10. Assim, o Acórdão 2.062/2006-P foi lavrado contendo determinação à Secretaria-Geral da Presidência da República para que normatizasse os editais de licitação e os contratos na área de publicidade e propaganda, bem como orientasse sua execução, de modo a assegurar que as minutas de contratos contivessem cláusulas que exigissem das agências de publicidade contratadas a realização de negociações com veículos de comunicação e com fornecedores, com vistas à obtenção de descontos e bônus em função do volume de recursos despendido, prevendo a obrigatoriedade de participação de representante da Administração Pública nessas negociações (item 9.1.3.7.1).

11. Contra a supracitada deliberação, a Secretaria-Geral da Presidência da República interpôs pedido de reexame.

12. É bem verdade que o Ministro Marcos Vilaça, Relator original do recurso, indicou em seu voto que proporia a modificação do item 9.1.3.7.1 do Acórdão 2.062/2006-P (itens 28 a 40 do voto do Ministro-Relator).

13. No entanto, prevaleceu o voto do Ministro Benjamin Zymler, na qualidade de Revisor, segundo o qual, tendo em conta o advento da Lei 12.232/2010, a determinação constante do item 9.1.3.7.1 do Acórdão recorrido refere-se a um quadro jurídico não mais existente, de maneira que não mais subsiste a obrigação dos entes jurisdicionados em segui-la (itens 6 e 7 do voto do Ministro-Revisor).

14. Deste modo, foi exarado o Acórdão 3.233/2010-P, que considerou prejudicada a análise de mérito do recurso no que se refere, entre outros, ao item 9.1.3.7.1, em face da normatização superveniente da matéria (item 9.1.2).

15. Diante do quadro fático e legal acima exposto, é preciso ressaltar dois pontos:

15.1. o entendimento do TCU na ocasião dos fatos aqui tratados considerava que os bônus de volume obtidos junto aos veículos de comunicação cabiam à Administração contratante e que sua apropriação por parte da agência contratada era indevida (Acórdãos 1.876/2005-P e 2.062/2006-P);

15.1. não havia previsão legal para a cessão dos bônus de volume à agência de publicidade, basta ver que o julgamento do pedido de reexame no âmbito do TC 019.444/2005-2 deixou de analisar o mérito de vários itens recorridos por avaliar que a matéria foi normatizada posteriormente, com a edição da Lei 12.232, de 29/4/2010 (Acórdão 3.233/2010-P).

16. Fora isso, tem-se que levar em conta um último fato, ainda mais significante: o contrato celebrado entre o Banco do Brasil e a agência dispunha, em cláusula clara e inequívoca, que as bonificações de volume obtidas deveriam ser integralmente transferidas à entidade contratante. Senão, veja-se (fl. 5):

2.5.11 Envidar esforços para obter as melhores condições nas negociações junto a terceiros e transferir, integralmente, ao BANCO os descontos especiais (além dos normais, previstos em tabelas), bonificações, reaplicações, prazos especiais de pagamento e outras vantagens. (contrato da concorrência 99/1131(8616); grifo posto).

17. Ora, é certo que o contrato administrativo estabelece as condições para sua execução, definindo os direitos, obrigações e responsabilidades das partes (art. 54, § 1º, da Lei 8.666/93). Patente, então, a irregularidade relativa à inobservância do disposto na referida cláusula contratual, conforme consignado no Acórdão 1.876/2005-P.

18. Com base no acima explanado, entende-se cessado o motivo do sobrestamento, sendo que o deslinde do TC 019.444/2005-2 não impacta na instrução precedente desta Unidade Técnica.

19. Um único reparo a ser feito diz respeito à exclusão, desta TCE, da responsabilização por débitos de 2001, a qual será apurada no bojo do TC 009.744/2002-0, em face do conhecimento do recurso de revisão interposto nas contas do Banco do Brasil do referido ano.

20. Deixa-se de propor o sobrestamento das contas dos exercícios de 2002, 2003, 2004 e 2005 da entidade, TC’s 014.060/2003-5, 008.925/2004-8, 014.194/2005-5 e 017.329/2006-0, por entender que tal proposta deve ser consignada, quando e se necessário, no âmbito dos próprios processos de contas, os quais estão a cargo desta 2ª Secex.

21. No tocante ao monitoramento das determinações exaradas ao Banco do Brasil no Acórdão 1.876/2005-P, o mesmo está sendo realizado no TC 023.393/2007-4, conforme autorizado pelo Ministro Benjamin Zymler no âmbito do TC 019.018/2005-0.

22. Destarte, concorda-se com as análises e as conclusões precedentes e reitera-se a proposta de encaminhamento alvitrada na instrução de 22/6/2007 (fls. 852-871), com os ajustes necessários.

23. Registre-se que não se vislumbra nos autos elementos que caracterizem a ocorrência de boa-fé na conduta dos responsáveis, para efeito do art. 202, §§ 2º, 3º e 4º, do RI/TCU. Ocorre que a demonstração cabal da boa-fé cabe exclusivamente aos responsáveis. Conforme deliberado pelo Tribunal, a boa-fé deve ser efetivamente demonstrada e não meramente alegada (Acórdão 1.495/2007-1C). Ora, não agem de boa-fé os responsáveis que deixam de cumprir obrigação cristalinamente pactuada em contrato. Assim sendo, este caso permite o julgamento definitivo de mérito pela irregularidade das contas, nos termos do art. 202, § 6º, do RI/TCU.



CONCLUSÃO

24. Com a prolação do Acórdão 3.233/2010-P, exarado em 1º/12/2010, entende-se cessado o motivo do sobrestamento, sendo que o deslinde do TC 019.444/2005-2 não impacta na instrução precedente desta Unidade Técnica (item 18 desta instrução).

25. A responsabilização por débitos de 2001 será apurada no bojo do TC 009.744/2002-0, em face do conhecimento do recurso de revisão interposto nas contas do Banco do Brasil do referido ano (item 19 desta instrução).

26. O monitoramento das determinações exaradas ao Banco do Brasil no Acórdão 1.876/2005-P está sendo tratado no TC 023.393/2007-4 (item 21 desta instrução).

27. A cláusula 2.5.11 do contrato firmado entre o Banco do Brasil e a agência de publicidade deveria ter sido fielmente observada pela contratada, bem como o seu cumprimento deveria ter sido objeto de cuidadosa fiscalização por parte dos gestores da entidade contratante. As alegações de defesa dos responsáveis citados não trouxeram elementos novos que tivessem o condão de afastar a irregularidade, motivo pelo qual deve ser mantida a responsabilidade solidária sobre os débitos imputados, com aplicação das multas cabíveis (item 22 desta instrução).

28. Não se vislumbra nos autos elementos que caracterizem a ocorrência de boa-fé na conduta dos responsáveis, o que permite o julgamento definitivo de mérito pela irregularidade das contas, nos termos do art. 202, § 6º, do RI/TCU (item 23 desta instrução).



INFORMAÇÕES ADICIONAIS

I. Processos conexos

29. TC’s 009.744/2002-0, 014.060/2003-5, 008.925/2004-8, 014.194/2005-5 e 017.329/2006-0 - prestações de contas do Banco do Brasil referentes aos exercícios de 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005.

30. TC’s 019.018/2005-0, 019.024/2005-8, 019.164/2005-9 e 019.476/2005-6 - tomadas de contas especiais com irregularidades e débitos relativos aos pagamentos de bônus de volume derivados dos contratos celebrados entre o Banco do Brasil e, respectivamente, as agências MK Holding de Comunicação Ltda. (Acórdão 1.875/2005-P), BorghiERH Lowe Propaganda e Marketing Ltda. (Acórdão 1.803/2005-P), D+ Brasil Comunicação Total S/A (Acórdão 2.033/2005-P) e Ogilvy Brasil Comunicação Ltda. (Acórdão 2.034/2005-P).

31. TC 023.393/2007-4 - monitoramento das determinações exaradas ao Banco do Brasil por meio dos Acórdãos 1.803/2005-P (TC 019.024/2005-8), 1.875/2005-P (TC 019.018/2005-0), 1.876/2005-P (TC 019.032/2005-0), 2.033/2005-P (TC 019.164/2005-9) e 2.034/2005-P (TC 019.476/2005-6).



II. Solicitações de informação

32. Por meio do ofício 348/2005-PR/DF/BCA (fl. 523), o Procurador da República Bruno Caiado de Acioli solicitou cópia de “todos os relatórios de auditoria e representações relacionadas aos trabalhos de auditoria realizados no interesse da CPMI dos Correios, especificamente do Banco do Brasil e do Banco Popular”. Tal solicitação foi atendida pelo ofício de comunicação 937/2005-TCU/Secex2 (fl. 544).

33. Posteriormente, por meio do ofício 82/2006-PR/DF/RB (fl. 694), a Procuradora da República Raquel Branquinho P. M. Nascimento solicitou cópia integral do processo, no que foi atendida pelo ofício de comunicação 233/2006-TCU/Secex2 (fl. 695).

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

34. Pelo exposto, submete-se o presente processo à consideração superior, propondo a adoção das seguintes medidas:

34.1. levantar o sobrestamento do presente processo, à luz do art. 39, § 3º, da Resolução-TCU nº 191/2006;

34.2. rejeitar as alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis, Sr. Cláudio de Castro Vasconcelos (CPF 252.377.641-34), Gerente-Executivo de Propaganda do Banco do Brasil, Srs. Henrique Pizzolato (CPF 296.719.659-20) e Renato Luiz Belineti Naegele (CPF 308.076.621-00), Diretores de Marketing e Comunicação do Banco do Brasil, e empresa DNA Propaganda Ltda. (CNPJ 17.397.076/0001-03);

34.3. julgar irregulares as contas dos Srs. Cláudio de Castro Vasconcelos (CPF 252.377.641-34), Henrique Pizzolato (CPF 296.719.659-20) e Renato Luiz Belineti Naegele (CPF 308.076.621-00), nos termos dos arts. 16, inciso III, alínea “c”, e 19, caput, da Lei 8.443/92;

34.4. condenar os responsáveis, solidariamente, ao pagamento das quantias abaixo especificadas, fixando, nos termos do art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU, o prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Banco do Brasil, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora devidos até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação vigente, quando paga após o vencimento:



34.4.1. Responsáveis solidários: Cláudio de Castro Vasconcelos (CPF 252.377.641-34), Renato Luiz Belineti Naegele (CPF 308.076.621-00) e DNA Propaganda Ltda. (CNPJ 17.397.076/0001-03):

Data

Valor (R$)

15/5/2002

27.264,63

23/9/2002

233.634,09

24/9/2002

50.999,18

4/10/2002

54.777,06

15/10/2002

84.272,40

18/11/2002

434.862,33

2/12/2002

208.448,69

30/12/2002

203.996,74

34.4.2. Responsáveis solidários: Cláudio de Castro Vasconcelos (CPF 252.377.641-34), Henrique Pizzolato (CPF 296.719.659-20) e DNA Propaganda Ltda. (CNPJ 17.397.076/0001-03):

Data

Valor (R$)

31/3/2003

19.090,32

30/5/2003

57.704,75

15/8/2003

14.046,22

1/9/2003

156.702,60

30/9/2003

1.512,86

22/10/2003

242.217,97

3/11/2003

82.175,69

1/12/2003

316.239,73

20/1/2004

264.894,00

30/1/2004

207.733,51

16/2/2004

10.885,64

30/3/2004

1.470,00

30/4/2004

9.341,47

17/5/2004

5.955,30

15/6/2004

19.397,62

30/6/2004

10.072,92

15/7/2004

3.865,05

4/8/2004

16.158,33

13/8/2004

100.000,00

16/8/2004

44.358,30

30/8/2004

163.039,85

30/9/2004

24.756,90

29/10/2004

26.289,48

16/11/2004

888.514,73

29/11/2004

76.808,57

29/12/2004

698,26

31/1/2005

36.729,00

3/2/2005

1.764,00

14/2/2005

10.869,30

28/2/2005

23.165,94

14/3/2005

10.297,52

31/3/2005

73.259,48

16/5/2005

1.835,42

14/6/2005

1.835,42

34.5. aplicar aos responsáveis acima mencionados, individualmente, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92, fixando, nos termos do art. 214, inciso III, alínea “a”, do Regimento Interno do TCU, o prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação vigente, quando paga após o vencimento;

34.6. autorizar, desde logo, o recolhimento parcelado da importância devida em até 24 parcelas mensais e consecutivas, fixando, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/92, c/c art. 217 do Regimento Interno do TCU, o prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o recolhimento da primeira parcela, e de trinta dias, a contar da parcela anterior, para comprovar os recolhimentos das demais parcelas, incidindo sobre cada parcela, corrigida monetariamente, os correspondentes acréscimos legais, na forma da legislação vigente, com o alerta de que a falta de recolhimento de qualquer parcela importará no vencimento antecipado do saldo devedor;

34.7. determinar à Unidade Técnica que, concluído o recolhimento com a observância das datas aprazadas, promova a reinstrução do processo com vistas à expedição de quitação, à luz do art. 27 da Lei 8.443/92, c/c art. 218 do Regimento Interno do TCU;

34.8. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/92, c/c art. 219, inciso II, do Regimento Interno do TCU, a cobrança judicial da dívida, caso não atendida a notificação;

34.9. remeter cópia do inteiro teor da deliberação que vier a ser proferida ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Distrito Federal, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei 8.443/92, c/c art. 209, § 6º, do Regimento Interno do TCU, para ajuizamento das ações cabíveis, ressaltando a existência dos ofícios 348/2005-PR/DF/BCA e 82/2006-PR/DF/RB, atendidos à época pelos ofícios de comunicação 937/2005-TCU/Secex2 e 233/2006-TCU/Secex2, respectivamente;

34.10. arquivar o presente processo, nos termos do art. 169, inciso IV, do Regimento Interno do TCU.”

2. O diretor (fl. 894) e o secretário da Secex-2 (fl. 895) manifestaram-se de acordo com a proposta de encaminhamento.

3. O parecer do Ministério Público junto ao TCU, da lavra do subprocurador-geral Paulo Soares Bugarin, foi no mesmo sentido (fl. 899), in verbis:

“Cuida-se de tomada de contas especial instaurada por força do Acórdão nº 1.876/2005-Plenário, em virtude de irregularidades detectadas pela equipe da 2ª Secex, no curso de auditoria realizada no Banco do Brasil S/A e no Banco Popular do Brasil, nas áreas de licitações e contratos de publicidade e propaganda, convênios, consultorias, patrocínios e outras correlatas.

2. As irregularidades tratadas no processo referem-se à apropriação indébita de valores relativos aos bônus de volume – BV pela empresa DNA Propaganda Ltda., em discordância com a cláusula do contrato celebrado entre a Agência e o Banco do Brasil S/A; à inclusão, na base de cálculo dos honorários pagos à DNA Propaganda Ltda., das bonificações de volume recebidas indevidamente pela Agência; e à omissão, por parte dos gestores do Banco, dos deveres de acompanhamento e fiscalização do contrato firmado com a referida Agência, bem como do dever de supervisionar as atividades da Gerência-Executiva de Propaganda e da Agência, visto que não adotaram medidas de controle dos preços praticados no âmbito do contrato.

3. Após o sobrestamento dos autos até a conclusão do TC nº 019.444/2005-2, na forma determinada pelo então relator do feito, retornam os autos a este Ministério Público, após a reanálise da matéria pela 2ª Secretaria de Controle Externo (fls. 887/895).

4. Em sua instrução, a unidade técnica ressalta que o deslinde do processo administrativo acima referenciado não impactou em sua instrução precedente, haja vista que a irregularidade tratada nestes autos prende-se primordialmente ao descumprimento da Cláusula 2.5.11, que, de forma clara e inequívoca, previa que as bonificações de volume obtidas deveriam ser integralmente transferidas à entidade contratante, no caso, ao Banco do Brasil S/A.

5. Considerando que a mudança posterior no cenário jurídico pátrio não tem o condão de alterar as regras contratuais estabelecidas pelas partes, a unidade técnica ratifica seu posicionamento anterior, no sentido de julgar as presentes contas irregulares, condenando os responsáveis solidariamente pelos débitos indicados e aplicando-lhes, ainda, a multa prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/92.

6. Corroboro as conclusões da unidade técnica. De fato, não vislumbro no presente caso concreto a aplicação da Lei nº 12.232/2010, que alterou o ordenamento jurídico, indicando como receita própria das agências de publicidade os planos de incentivo concedidos por veículos de divulgação. Não somente porque o contrato foi formalizado e executado em data pretérita à edição do referido normativo legal, como também em face da existência de expressa cláusula contratual que destinava tal verba ao Banco do Brasil S/A.

7. Em vista do exposto, ante os elementos constantes nos autos e considerando adequada e suficiente a análise efetuada pela unidade técnica, o Ministério Público/TCU, ratificando seu pronunciamento anterior de fls. 877/880, manifesta-se de acordo com a proposta de encaminhamento apresentada às fls. 891/893.”

É o relatório.




VOTO
Cuidam os autos de tomada de contas especial oriunda de representação da Secex-2, por sua vez decorrente de auditoria realizada no Banco do Brasil S/A e no Banco Popular do Brasil S/A, no exercício de 2005, nas áreas de licitações e contratos de publicidade e propaganda, convênios, consultorias, patrocínios e outras correlatas.

2. A fiscalização foi determinada pela Presidência do TCU em 6/7/2005, tendo sido exigido que, para cada contrato em que fossem detectadas irregularidades, houvesse a autuação de um processo de representação distinto. Dessa forma, a equipe formulou representação, em 1º/11/2005, apontando, em síntese, os seguintes indícios de irregularidade:

2.1. recebimento de bônus ou bonificação de volume (BV) pela agência, sem repasse desse desconto ao Banco do Brasil, em afronta ao subitem 2.5.11 da cláusula segunda do contrato;

2.2. utilização de base de cálculo para pagamento de honorários baseada em custos superiores aos efetivamente realizados, pois considerou-se o recebimento do bônus de volume pela agência; e

2.3. fragilidade no acompanhamento e na fiscalização dos contratos de prestação de serviços de publicidade e propaganda por parte do Banco do Brasil.

3. Ao final, foi proposta conversão da representação em tomada de contas especial, para citação dos responsáveis: empresa DNA Propaganda Ltda. e os funcionários do Banco do Brasil Srs. Cláudio de Castro Vasconcelos, ex-gerente executivo de propaganda, Renato Luiz Belineti Naegele, ex-diretor de marketing e comunicação e Henrique Pizzolato, ex-diretor de marketing e comunicação. Os débitos referiam-se à apropriação indevida de bônus de volume e dos respectivos honorários de agência por parte da mencionada empresa, ocorrida nos exercícios de 2001 a 2005. Tal encaminhamento foi acatado pelo Tribunal por meio do acórdão 1.876/2005-Plenário.

4. Este processo foi sobrestado em 17/09/2007, no aguardo do julgamento do TC‑019.444/2005-2, que tratava da consolidação das auditorias executadas nos contratos de propaganda e publicidade em diversos órgãos da Administração Pública Federal e que abordarei mais adiante. Referido processo foi julgado em 1º/12/2010, em sede de pedido de reexame, permitindo à unidade técnica o prosseguimento do exame deste processo.

5. Todos os responsáveis vieram aos autos oferecer alegações de defesa, que receberam a devida análise da Secex‑2.

6. A conclusão da unidade técnica, acompanhada pelo Ministério Público junto a este Tribunal, foi de rejeitar todas as alegações de defesa em relação às irregularidades mencionadas no item 2 deste voto, com julgamento destas contas pela irregularidade, condenação solidária dos responsáveis pelos débitos apontados e aplicação de multa proporcional ao dano.

7. Antes de examinar o mérito, relembro que, no segundo semestre de 2005, este Tribunal realizou auditorias em dezessete unidades da Administração Pública Federal, na área de licitações e contratos de propaganda e publicidade, abrangendo o período de 2001 a 2005. Os principais achados foram consolidados no TC-019.444/2005-2, apreciado pelo Plenário desta Casa na sessão de 8/11/2006 (acórdão 2.062/2006).

8. As auditorias decorreram de denúncias de irregularidades em diversas áreas e entidades da Administração Pública Federal, que ensejaram a constituição de Comissão Mista Parlamentar de Inquérito – CPMI no Congresso Nacional.

9. O referido acórdão contemplou, dentre outras medidas, determinações à Secretaria-Geral da Presidência da República para coibir práticas verificadas nos trabalhos de auditoria conduzidos por este Tribunal e para aprimorar a sistemática para celebração e execução de contratos de propaganda e publicidade na administração federal.

10. O seguinte trecho do voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues no processo TC‑020.081/2005-7, referente à tomada de contas especial que tratou dos contratos de serviços de publicidade e propaganda celebrados entre a Caixa Econômica Federal – Caixa e a Fischer América Comunicação Total Ltda., de 2002 até o primeiro semestre de 2005, demonstra os atos subsequentes ao acórdão 2.062/2006:

“Essa deliberação foi atacada por meio de pedido de reexame, interposto pela Secretaria- Geral da Presidência da República, com apoio da Advocacia-Geral da União.

Por ocasião da apreciação do recurso, em 1/12/2010, o Plenário concluiu que, com a publicação da Lei 12.232/2010, de 29/4/2010, que “dispõe sobre normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda”, grande parte das determinações exaradas no Acórdão 2.062/2006 referia-se “a um quadro jurídico não mais existente, de maneira que não mais subsiste a obrigação dos entes jurisdicionados em segui-las” (Acórdão 3.233/2010).

Em consequência, considerou prejudicada a análise das determinações e, entre outras providências, determinou à Segecex a promoção de “estudos com vistas a aferir o impacto da Lei nº 12.232, de 29/04/2010, sobre a sistemática de licitação e contratação de serviços de publicidade pela Administração Pública Federal”.

Em atendimento à deliberação, o estudo foi inserido no levantamento de auditora que deu origem ao TC 002.639/2011-4, de relatoria do Ministro Aroldo Cedraz, realizado no intuito de “Levantar informações da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República – Secom (...), de modo a trazer maior efetividade ao julgamento das contas ordinárias da unidade”.

O relatório da citada auditoria, ainda pendente de apreciação por esta Corte, traça o panorama da contratação de agências de propaganda e publicidade pelo poder Executivo federal. Oportuno mencionar que as conclusões da equipe de auditoria não destoam dos encaminhamentos adotados neste Voto.”

11. Assim, com o advento da Lei 12.232/2010 e do posicionamento deste Tribunal no referido acórdão 3.233/2010-Plenário, nova luz se lançou sobre a questão dos descontos e bônus em função do volume de recursos despendidos, os chamados Bônus ou Bonificações de Volume (BV).

12. Para reforçar esse entendimento, socorro-me, mais uma vez, de trecho do voto do ministro Walton Alencar Rodrigues no TC-020.081/2005-7:

“Na verdade, o deslinde das questões tradadas nestes autos perpassaria pela exegese da nova Lei 12.232/2010, que estabelece “normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências”. Por expressa disposição do art. 20, in verbis, o diploma se aplicaria, subsidiariamente, a fatos pretéritos:

“Art. 20. O disposto nesta Lei será aplicado subsidiariamente às empresas que possuem regulamento próprio de contratação, às licitações já abertas, aos contratos em fase de execução e aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação.”

Com relação a bônus de volume, o normativo estabelece:

“Art. 18. É facultativa a concessão de planos de incentivo por veículo de divulgação e sua aceitação por agência de propaganda, e os frutos deles resultantes constituem, para todos os fins de direito, receita própria da agência e não estão compreendidos na obrigação estabelecida no parágrafo único do art. 15 desta Lei.

§ 1º A equação econômico-financeira definida na licitação e no contrato não sealtera em razão da vigência ou não de planos de incentivo referidos no caput deste artigo, cujos frutos estão expressamente excluídos dela.

(...)”


Assim, de acordo com o dispositivo supratranscrito, a falta de repasse de bônus de volume à Caixa constitui procedimento regular. Por conseguinte, acato as alegações de defesa correspondentes.”

13. A tese foi acolhida por unanimidade pelo Plenário deste Tribunal, que, no subitem 9.3 do acórdão 638/2012, prolatado na sessão de 21/3/2012, acolheu as alegações de defesa dos responsáveis com relação à falta de repasse à CEF da bonificação de volume obtida pela agência de publicidade junto a fornecedores, em desacordo com o parágrafo terceiro da cláusula nona do contrato firmado entre a CEF e a Fischer em 19/4/2004.

14. Essa situação em nada difere da que ora se examina nestes autos, qual seja, recebimento de bônus ou bonificação de volume (BV) pela agência, sem repasse desse desconto ao Banco do Brasil, em afronta ao subitem 2.5.11 da cláusula segunda do contrato firmado entre o banco e a empresa DNA Propaganda Ltda., para prestação de serviços de publicidade e propaganda.

15. Assim, com as vênias de praxe, defendo proposta divergente das manifestadas pela unidade técnica e pelo Ministério Público junto a este Tribunal para desate da matéria tratada nestes autos.

16. Baseada nos arts. 18 e 20 da Lei 12.232/2010 e no recente acórdão 638/2012-Plenário, acato as alegações de defesa da empresa DNA Propaganda Ltda. e dos Srs. Henrique Pizzolato, Cláudio de Castro Vasconcelos e Renato Luiz Belineti Naegele.

17. Por consequência lógica, também devem ser acatadas as defesas quanto à utilização de base de cálculo para pagamentos de honorários baseada em custos superiores aos efetivamente realizados, pois considerou-se o recebimento do bônus de volume pela agência DNA Propaganda Ltda., mencionada no subitem 2.2 deste voto.

18. Destaco que a responsabilização pelos débitos ocorridos no exercício de 2001 será apurada no bojo do TC-009.744/2002-0, em face do conhecimento do recurso de revisão interposto pelo Ministério Público junto a este Tribunal nas contas do Banco do Brasil do referido ano.

19. Finalmente, no tocante à omissão dos empregados do Banco do Brasil Henrique Pizzolatto, Cláudio de Castro Vasconcelos e Renato Luiz Belineti Naegele no dever de fiscalizar o contrato celebrado entre o Banco e a DNA Propaganda Ltda. (subitem 2.3 deste voto), entendo que tal ato de gestão deve ser examinado juntamente com outros praticados no bojo dos processos de prestação de contas do Banco do Brasil relativos aos exercícios de 2001 a 2005, que se encontram, atualmente, na Secex-2.

Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto à deliberação deste colegiado.

TCU, Sala das Sessões,em 4 de julho de 2012.

ANA ARRAES

Relatora


ACÓRDÃO Nº 1716/2012 – TCU – Plenário
1. Processo TC 019.032/2005-0.

1.1. Apenso: TC 012.875/2012-0.

2. Grupo II – Classe IV – Tomada de Contas Especial.

3. Responsáveis: Cláudio de Castro Vasconcelos (CPF 252.377.641-34); DNA Propaganda Ltda. (CNPJ 17.397.076/0001-03); Henrique Pizzolato (CPF 296.719.659-20); Renato Luiz Belineti Naegele (CPF 308.076.621-00).

4. Unidade: Banco do Brasil S.A.

5. Relatora: ministra Ana Arraes.

6. Representante do Ministério Público: subprocurador-geral Paulo Soares Bugarin.

7. Unidade Técnica: 2ª Secretaria de Controle Externo – Secex-2.

8. Advogados: Antonio Pedro da Silva Machado (OAB/DF 1.739-A) e outros; Antonio Newton Soares de Matos (OAB/DF 22.998), João Geraldo Piquet Carneiro (OAB/DF 800-A) e outros; Paulo Gomes de Oliveira Filho (OAB/SP 30.453) e outros; Rogério Avelar (OAB/DF 4.337) e outros.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial referente a irregularidades envolvendo contrato celebrado entre o Banco do Brasil S.A. e a agência de publicidade DNA Propaganda Ltda. para prestação de serviços de publicidade e propaganda.

ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, diante das razões expostas pela relatora, em:

9.1. levantar o sobrestamento das presentes contas;

9.2. julgar regulares com ressalva as presentes contas e dar quitação aos responsáveis, com fundamento nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso II; 18 e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I; 208 e 214, inciso II, do Regimento Interno;

9.3. determinar à Secex-2 a juntada de cópia da presente decisão, acompanhada do relatório e do voto que a fundamentaram, bem como de outras peças e análises que a unidade técnica entender pertinentes para a formação de juízo acerca dos fatos, aos autos dos processos TC‑009.744/2002-0, TC-014.060/2003-5, TC-008.925/2004-8, TC-014.194/2005-5 e TC‑017.329/2006-0, relativos, respectivamente, às prestações de contas do Banco do Brasil S.A. dos exercícios de 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005, a fim de avaliar possível omissão dos responsáveis pelo Banco do Brasil, Srs. Henrique Pizzolatto, Cláudio de Castro Vasconcelos e Renato Luiz Belineti Naegele, no dever de fiscalizar o contrato celebrado entre o Banco e a empresa DNA Propaganda Ltda.;

9.4. encaminhar cópia do presente acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentaram, aos responsáveis e ao Banco do Brasil S.A.;

9.5. arquivar os presentes autos.
10. Ata n° 25/2012 – Plenário.

11. Data da Sessão: 4/7/2012 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1716-25/12-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (Presidente), Valmir Campelo, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Múcio Monteiro e Ana Arraes (Relatora).

13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3. Ministro-Substituto presente: André Luís de Carvalho.



(Assinado Eletronicamente)

BENJAMIN ZYMLER



(Assinado Eletronicamente)

ANA ARRAES



Presidente

Relatora

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN



Procurador-Geral, em exercício





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