Tribunal de justiçA – Quinta Câmara Criminal



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Coordenadoria de Recursos Criminais

Apelação Criminal n° 599490-7 f.




TRIBUNAL DE JUSTIÇA –Terceira Câmara Criminal.

APELAÇÃO CRIMINAL n° 599490-7 da Vara Única da Comarca de Matelândia.

APELANTE: Joel Nazareno Borges dos Santos

Adilson Soares da Silva

Robercy de Paula Pinto

APELADO: Ministério Público do Estado do Paraná.

RELATOR: Desembargador Rogério Kanayama.

REVISOR: Desembargador Edvino Bochnia.

REVISOR CONVOCADO: Rui Bacellar Filho.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR
O Ministério Público do Paraná, por seus agentes infrafirmados, nos autos de Apelação Criminal n° 599490-7 da 3ª Vara Criminal da Comarca de Curitiba, com fundamento nos arts. 619 e 620 e §§, do CPP (c.c. as Súmulas n. 282 e 356 - STF e 98 e 211- STJ), vem perante Vossa Excelência, opor
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
ao v. Acórdão n° 10411, da douta 3º Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos autos de Apelação Criminal em epígrafe, tendo em vista que o mesmo apresenta omissão e obscuridade quanto à alteração promovida de ofício na pena do réu, conforme se expõe.

1. RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação manejado por Joel Nazareno Borges dos Santos, Adilson Soares da Silva e Robercy de Paula Pinto contra sentença oriunda da Vara Única da Comarca de Matelândia, que o condenou os réus como incurso na sanção do artigo 157, § 2º, incisos I e II do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semi-aberto, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa no valor de ½ (meio) salário mínimo.

Nas razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição dos réus. No caso de Adilson foi argüida, inicialmente, a violação do princípio do juiz natural e por fim que o conjunto probatório não poderia sustentar uma decisão desfavorável ao réu, tendo em vista a fragilidade de tal(fls. 663/681). Já no tangente aos demais réus o pedido se fundamentou na ausência de provas para a condenação( fls. 632/640).

O apelo foi contra-arrazoado às fls. 687/707, no sentido do seu desprovimento, confirmando a sentença de primeiro grau.

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls.722/732).

Esta Câmara Criminal, por unanimidade de votos, entendeu pertinente negar provimento ao recurso, mas, de ofício, corrigiu a pena, reduzindo a majorante para o mínimo legal, ou seja, 1/3 (um terço).

Por força de tais circunstâncias, não obstante o respeito e profunda admiração pelo trabalho da Corte, impõe-se o pleito de embargos de declaração com vistas a delinear de modo detalhado os fundamentos da decisão para fins de prequestionamento.


2. DA TEMPESTIVIDADE DOS EMBARGOS
O Ministério Público foi cientificado do conteúdo do acórdão n° 10411 em data de 12 de fevereiro de 2010 (sexta-feira), consoante evidenciado nos autos às fls. 790, razão pela qual, a oposição dos embargos na presente data obedece ao prazo legal.
3. DOS TERMOS DA DECISÃO EMBARGADA
Analisando os presentes autos verifica-se que o v. Acórdão nº 10411 alterou a decisão condenatória monocrática, no sentido de efetuar diminuição da pena aplicada para o crime de roubo, especificamente na terceira fase, em consideração às causas especiais de aumento de pena. Ao fazê-lo, o acórdão menciona o seguinte:
Quanto à terceira etapa da dosimetria, o apelante Adilson Soares da Silva (2) acrescenta que é exacerbado o percentual relativo às majorantes do roubo.

Com razão o apelante, nesse ponto. Observa-se que, nessa fase, incidiram as majorantes dos incisos I e II, do §2º, do artigo 157, do Código Penal, e diante disso, elevaram-se de 3/8 (três oitavos) as reprimendas.

Entretanto, verifica-se que tal aumento não está devidamente fundamentado já que utiliza como parâmetro para justificá-lo somente o número de majorantes.

Ocorre que a definição do aumento deve ter por paradigma não o número de qualificadoras mas sim, dados concretos que justifiquem a elevação da pena. Assim, é imprescindível que o Juiz fundamente as razões pela quais majorou a pena em grau superior ao mínimo previsto.

É esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO. PRESCINDIBILIDADE. CONCURSO DE AGENTES. IDENTIDADE DE DESÍGNIOS CONFIGURADA. DUAS MAJORANTES. EXASPERAÇÃO DO AUMENTO DA PENA SEM FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. WRIT DENEGADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.



1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona quanto à prescindibilidade da apreensão da arma para a caracterização da causa de aumento de pena do crime de roubo (art. 157, § 2º, I, do Código Penal), quando outros elementos comprovem sua utilização.

2. Demonstrada a identidade de desígnios, deve ser aplicada a causa de aumento de pena relativa ao concurso de agentes (art. 157, § 2º, II, do Código Penal).

3. Consoante reiterada jurisprudência desta Corte, a presença de duas causas especiais de aumento da pena no crime de roubo (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) pode agravar a pena em até metade, quando o magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da elevação da pena acima da fração mínima.

4. Assim, não fica o Juízo sentenciante adstrito, simplesmente, à quantidade de majorantes para fixar a fração de aumento, pois, na hipótese de existência de apenas uma, havendo nos autos elementos que conduzem à exasperação da reprimenda – tais como a quantidade excessiva de agentes no concurso de pessoas (CP, art. 157, § 2º, II) ou o grosso calibre da arma de fogo utilizada na empreitada criminosa (CP, art. 157, § 2º, I) –, a fração pode e deve ser elevada, acima de 1/3, contanto que devidamente justificada na sentença, em observância ao art. 68 do CP. O mesmo raciocínio serve para uma situação inversa, em que o roubo foi praticado com arma branca (faca ou canivete) e por número reduzido de agentes, hipótese em que pode o magistrado aplicar a fração mínima, apesar da duplicidade de majorantes.

5. In casu, o decreto condenatório não fundamentou o acréscimo da reprimenda em 3/8, motivo por que o percentual de aumento da pena pelas majorantes previstas no art. 157, § 2º, I e II, do CP deve ser fixado em apenas 1/3 (um terço).

6. Writ denegado.

7. Habeas corpus concedido de ofício para alterar o percentual de aumento de pena, em razão das majorantes de concurso de pessoas e uso de arma de fogo, de 3/8 para 1/3 e, em conseqüência, reduzir a reprimenda para 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 14 (catorze) dias-multa.”

(STJ – HC n.º 85233 – 5ª Turma – Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima

DJ de 22.10.2007).

HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO.

EXASPERAÇÃO. CAUSAS DE AUMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE

FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.

1. A presença de duas causas de aumento de pena no crime de roubo não gera automaticamente a majoração da pena acima do mínimo previsto no artigo 157, § 2º, do CP, necessitando de concreta fundamentação.

2. Ordem concedida de ofício para reduzir o índice de aumento da pena-base para 1/3 (um terço).”

(STJ – HC n.º 43423 – 6ª Turma - Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa – DJ de 13.03.2006 p. 378).

HABEAS CORPUS. ROUBO. DIREITO PENAL. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO CONJUNTO DA PROVA. INCABIMENTO. NÃO APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. IRRELEVÂNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INADEQUAÇÃO EM PARTE.



1. A reapreciação do conjunto da prova, objetivando rever a justiça da condenação, à moda de segunda apelação, é de todo incabível na angusta via do habeas corpus.

2. É desinfluente para o reconhecimento da causa de aumento inserta no inciso I do parágrafo 2º do artigo 157 do Código Penal a não apreensão da arma de fogo se a prova oral certifica o seu emprego no roubo.

3. Constitui rematada violação do princípio ne bis in idem, que também informa o vigente direito penal e por cuja observância têm, mui acertadamente, zelado as nossas Cortes de Justiça, a dupla consideração dos antecedentes penais do réu na individualização da pena, como acontece quando se os invoca na etapa da consideração das circunstâncias judiciais, para, a seguir, exasperar a pena-base, por força da reincidência.

4. Ao estabelecer o aumento de pena no roubo, deve o juiz considerar não a gravidade abstrata do delito, como sói acontecer quando se faz caso apenas quantitativamente das causas especiais, mas, sim, a sua gravidade concreta, para, desse modo, fixar o quantum de pena, na extensão do

aumento, que vai de um mínimo a um máximo (Código Penal, artigo 157, parágrafo 2º).

5. A consideração só quantitativa das causas especiais de aumento de pena, submetidas a regime alternativo, é expressão, em última análise, da responsabilidade penal objetiva, enquanto a qualitativa é própria do direito penal da culpa e atende aos imperativos da individualização da pena, permitindo, ad exemplum, que uma única causa especial de aumento alternativa possa conduzir o quantum de pena para além do mínimo legal do aumento, que, em contrapartida, pode ser insuperável, diante do caso concreto, mesmo em se caracterizando mais de uma causa especial de aumento dessa espécie.

6. A reincidência é agravante obrigatória (Código Penal, artigo 61, inciso I).

7. Writ conhecido em parte e concedido parcialmente.”

(STJ – HC n.º 31223 – 6ª Turma – Rel. Ministro Hamilton Carvalhido – DJ de 13.03.2006 p. 375).

Diante disso, é de se reduzir o percentual para o mínimo legal, ou seja, 1/3 (um terço).

Ficam, assim, as penas definitivas dos apelantes em 8 (oito) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Mantém-se o valor unitário do dia-multa e o regime fixado na r. sentença.”

(fls.785/787) grifamos
Como se observa, deflui do trecho citado, especialmente das passagens grifadas, que o acórdão entendeu que o juízo monocrático fundamentou mal a sentença topicamente, vale dizer, no que se refere especificamente às causas especiais de aumento de pena do roubo, eis que referiu apenas a quais são as causas de aumento concorrentes na hipótese, sem efetuar detida análise qualitativa coisa que, na correta visão do Tribunal, não é viável.

Tem razão esta douta Câmara em observar que o magistrado em primeiro grau aplica um quantum de acréscimo da carga pena para as duas causas de aumento sem uma adequada fundamentação para estipular a exasperação no patamar de 3/8.

Pois bem. Em sendo assim, a Corte corretamente afastou o entendimento, ditando que o critério há de ser qualitativo. Como se nota do trecho transcrito do acórdão, o entendimento do Tribunal de Justiça Paranaense – diga-se, perfeitamente correto – é o de que o fundamento do aumento há de ser baseado em uma análise qualitativa das causas de aumento que, ademais, por se tratarem de causas especiais, diante da aplicabilidade do art. 68 parágrafo único do Código Penal, devem ser reduzidas apenas a uma, aquela que mais aumente.


4. DA OBSCURIDADE – CONSEQUÊNCIAS DA CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
Tem razão V.Exa. em observar que o magistrado em primeiro grau aplica um quantum para as duas causas de aumento, sem especificar de que modo chegou a tal carga penal, carecendo completamente de fundamentação.

Estes são literalmente os trechos da sentença de primeiro grau a que se refere o acórdão:


Finalmente, na terceira etapa, ausente qualquer causa de diminuição e presentes duas causas de aumento, o emprego de arma de fogo e concurso de agentes, aumento a pena de 3/8, com fundamento no artigo 157, parágrafo 2º, incisos I e II do Código Penal, de modo que torno definitiva a pena de oito anos e três meses de reclusão e vinte dias-multa, necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”.

(fls.561, repetida às fls. 562 e também às fls. 563)
Não houve qualquer fundamentação para determinar especificamente porque o aumento deveria alcançar o patamar de 3/8 da pena. Assim, não se pode afirmar que a fundamentação tenha sido idônea, porque se quer foi apresentada uma fundamentação pelo juiz de primeiro grau. O juiz sentenciante não diz absolutamente nada sobre a fundamentação do aumento de pena.

Pois bem. Em sendo assim, por força do que preconiza a regra do inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal e também o artigo 381, III, do Código de Processo Penal a sentença de primeiro grau, especificamente no que refere às causas de aumento de pena é nula e merece ser integrada, para que os argumentos expendidos justificantes do aumento na sentença de primeiro grau sejam conhecidos e confrontados pelas partes, viabilizando, assim, a adequada compreensão das razões pelas quais a pena foi imposta nos moldes ali propostos.

Não é possível simplesmente efetuar diminuição sobre uma lacuna de prestação jurisdicional.



Se a sentença de primeiro grau é nula topicamente, não produz efeito jurídico algum e a decisão do Tribunal, modificando o aumento procedido sem permitir ao juiz de primeiro grau justificar sua própria fundamentação consistiria em supressão de instância.

Nesse sentido, aliás, tem sido a orientação dos Tribunais Superiores, ou seja, o afastamento por nulidade derivada de falta de fundamentação impõe o retorno dos autos à instância inferior para que esta se pronuncie a fim de esgotar a instância, sob pena de indevida supressão, conforme ilustram os seguintes julgados:


CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DE DUAS QUALIFICADORAS. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE DO CRIME. IMPROPRIEDADE DA FUNDAMENTAÇÃO. PRIMARIEDADE E AUSÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. DIREITO AO REGIME SEMI-ABERTO. ARMA DESMUNICIADA. INSTRUMENTO INCAPAZ DE GERAR PERIGO REAL. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. ORDEM CONCEDIDA.

I. A majoração da pena em decorrência das qualificadoras do crime de roubo deve ser precedida de fundamentação, em observância ao art. 68 do Código Penal, não bastando a simples alusão à quantidade de causas de aumento. Precedentes do STJ e do STF.

II. Se o paciente preenche os requisitos para o cumprimento da pena em regime semi-aberto, em função da quantidade de pena imposta e diante do reconhecimento da presença de circunstâncias judiciais favoráveis na própria dosimetria da reprimenda, como a primariedade e a ausência de maus antecedentes, não cabe a imposição de regime

fechado com fundamento exclusivo na gravidade do delito praticado. Precedentes desta Corte.

III. Entendimento consolidado nas Súmulas n.º 718 e n.º 719 do STF.

IV. É ilegal o aumento de pena pelo uso de arma no cometimento do roubo, se o objeto encontrar-se desmuniciado, sendo instrumento incapaz de gerar situação de perigo real à integridade da vítima.

V. O emprego de arma desmuniciada no delito de roubo não se presta para fazer incidir a causa especial de aumento prevista no Código Penal. Precedentes.

VI. Deve ser reformado o acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, no tocante à dosimetria da pena imposta ao paciente, a fim de que outra seja proferida com nova e motivada fixação da pena, afastando-se a qualificadora relativa ao emprego de arma de fogo, e determinando-se o regime semi-aberto para o cumprimento da reprimenda imposta ao réu, mantida a sua condenação.

VII. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator”.

(HC 47995 / SP 2005/0154215-3 – Quinta Turma - Relator: Ministro GILSON DIPP, 02/02/2006)
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESACATO. VEREADOR. PRERROGATIVA DE FORO. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMUNIDADE MATERIAL PARLAMENTAR. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. As questões suscitadas no presente writ, quais sejam, (a) a incompetência do Juiz processante, diante da existência de prerrogativa de foro, (b) a ausência de fundamentação para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, (c) a não aplicação da suspensão condicional do processo, (d) a desconsideração da imunidade material parlamentar e (e) a suspensão da execução até o trânsito em julgado da condenação não foram objeto de análise pelo Tribunal de Justiça, o que inviabiliza o exame das matérias por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância, consoante jurisprudência desta Corte”.

(HC 86213 / RJ – Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - QUINTA TURMA do STJ, j. em 26/02/2008, publ. no DJ 17.03.2008 p. 1).
Convém notar que, em situações semelhantes, tem sido inclusive a praxis deste mesmo Tribunal de Justiça enviar os autos ao juízo de origem, para o suprimento da nulidade tópica, consoante ilustra o julgados que segue:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADES NA FASE DE INQUÉRITO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA CRISTALINAMENTE DEMONSTRADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. PENA. EXASPERAÇÃO PELA PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO NO MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E DESPROVIDA E, DE OFÍCIO DECLARADA A NULIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA, NA TERCEIRA FASE DE FIXAÇÃO.

A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Dessa maneira, considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda (Precedentes). (STJ, HC 104087/PI, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, p. DJe 06/10/2008)”.

(Apelação Criminal nº 434602-7, da Comarca de Guaratuba - 5ª Câmara Criminal, Relatora: DESª Maria José de Toledo Marcondes Teixeira)
Extrai-se do voto:
Quanto a pena aplicada, embora não argumentado pelo apelante, ao efetuar o aumento da pena em razão das duas qualificadoras, emprego de arma e concurso de agentes, a douta magistrada o fez no máximo permitido pela norma penal, porém, não houve nenhuma fundamentação, tão-somente a presença das qualificadoras.

É cediço que para majorar a pena além do mínimo previsto na lei é necessário que o julgador o faça de forma fundamentada. Por certo que já houve o tempo em que os julgadores motivavam o aumento da pena de roubo pelo número de qualificadoras: 1/3 para uma; 3/8 para duas; 5/12 para três e 1/2 para quatro.

Contudo, no presente caso, não houve fundamentação alguma. Limitou-se a julgadora a dizer "Tendo em vista a presença de duas causas especiais de aumento de pena previstas respectivamente nos incisos I e II do § 2º do artigo 157 do Código Penal, aumento a pena aplicada em metade (1/2)...".

Deste modo, não se pode dizer que tais assertivas autorizam a majoração no máximo previsto.

Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INTERROGATÓRIO DE RÉU PRESO. ATO PROCESSUAL ANTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DA LEI 10.792/2003. MERA REQUISIÇÃO DO RÉU. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO DEMONSTRADA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORANTES. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE.

I - (...)

II - (...)

III - (...)

IV - (...)

V - (...)

VI - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte da Lex Maxima). Dessa maneira, considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda (Precedentes).

VII - (...).

VIII - In casu, verifica-se que a r. sentença condenatória apresenta em sua fundamentação incerteza denotativa e vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível. Não existem argumentos suficientes a justificar, no caso concreto, a fixação da pena-base acima do mínimo legal previsto em abstrato.

IX - De outro lado, tendo em vista o disposto no parágrafo único, do art. 68 e no § 2º, do art. 157, ambos do CP, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, pela ocorrência de duas majorantes específicas, não pode se dar pela simples constatação da existência das mesmas, como in casu, mas deve ser feito com base nos dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso (Precedentes desta Corte e do c. Pretório Excelso). Ordem parcialmente concedida.

(STJ, HC 104087 / PI, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, p. DJe 06/10/2008)

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA.DUAS MAJORANTES. REINCIDÊNCIA. AFERIÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO CONFIGURADA. VALORAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. RETRAÇÃO. FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. NÃO-INCIDÊNCIA DA ATENUANTE

NO CÁLCULO DA PENA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUMENTO DA PENA EM 3/8. NÃO DEMONSTRADAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE INDIQUEM A NECESSIDADE DE EXASPERAÇÃO DA PENA ALÉM DA FRAÇÃO MÍNIMA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Como cediço, o habeas corpus, via de regra, constitui-se em meio impróprio para o reexame da dosimetria da pena fixada, visto que não comporta a análise do conjunto fático-probatório produzido nos autos.

2. Todavia, verificando-se, pela mera leitura da sentença, a inequívoca ofensa aos critérios legais (arts. 59 e 68 do Código Penal) que regem a dosimetria da resposta penal, cabível o reconhecimento em sede de habeas corpus da ilegalidade decorrente da ausência de fundamentação idônea na fixação da pena.

3. No caso, o Tribunal de origem fundamentou o aumento a título de reincidência, sendo incabível rever a extensão do aumento da pena, arbitrada em 2/3, pois implica dilação probatória, inviável em sede de habeas corpus.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea realizada perante a autoridade policial, ainda que retratada em Juízo, desde que essa confissão tenha, em conjunto com outros meios de prova, embasado a condenação.

5. Consoante reiterada jurisprudência deste Tribunal, a presença de duas causas especiais de aumento da pena no crime de roubo (concurso de agentes e restrição da liberdade da vítima) pode agravar a pena em até metade, quando o magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da elevação da pena acima da fração mínima.

6. In casu, o decreto condenatório não fundamentou o acréscimo da reprimenda em 3/8, motivo por que o percentual de aumento da pena pelas majorantes previstas no art. 157, § 2º, I e V, do CP deve ser fixado em apenas 1/3.

7. Ordem parcialmente concedida para declarar a nulidade parcial do acórdão recorrido, devendo o Tribunal de origem redimensionar a pena do paciente, levando-se em consideração a atenuante da confissão espontânea e o patamar de 1/3 para aumento da pena em face das majorantes previstas no art. 157, § 2º, I e V, do Código Penal.

(STJ, HC 55407/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, p. DJe 09/06/2008)

Do corpo do acórdão extrai-se:

Nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte, a presença de duas causas especiais de aumento de pena no crime de roubo pode agravar a reprimenda de 1/3 até metade, quando o magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da elevação da pena acima do mínimo legal. Desse modo, não fica o Juízo sentenciante adstrito, simplesmente, à quantidade de qualificadoras para fixar a fração de aumento, pois, na hipótese de existência de apenas uma, havendo nos autos elementos que conduzem à exasperação da reprimenda - tais como a quantidade excessiva de agentes no concurso de pessoas (CP, art. 157, § 2º, II) ou o grosso calibre da arma de fogo utilizada na empreitada criminosa (CP, art. 157, § 2º, I) -, a fração pode e deve ser elevada, acima de 1/3, contanto que devidamente justificada na sentença, em observância ao art. 68 do CP. O mesmo raciocínio serve para uma situação inversa, em que o roubo foi praticado com arma branca (faca ou canivete) e a participação do co-réu foi de menor importância, hipótese em que pode o magistrado aplicar a fração mínima, apesar da dupla qualificação”.



Assim, diante da ausência de fundamentação quanto ao aumento realizado em razão da presença de duas qualificadoras, anulo, de ofício, a dosimetria da pena na terceira fase de fixação e determino a baixa dos autos à origem para que, fundamentadamente, novo aumento seja efetivado.

Isto posto, nego provimento ao recurso e, de ofício, anulo, de ofício, a dosimetria da pena na terceira fase de fixação e determino a baixa dos autos à origem para que, fundamentadamente, novo aumento seja efetivado”.
E este entendimento também se encontra embutido em outro julgado, de relatoria do Desembargador Lauro Augusto Fabrício de Melo, em caso análogo:
1. PROCESSUAL PENAL - DUPLICIDADE DE RECURSO DE APELAÇÃO - PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 1.1 A duplicidade de recurso de apelação interposto pela mesma parte contra uma mesma decisão, acarreta o não conhecimento do último, em face da preclusão consumativa. 2. (...) 3. PENAL - DOSIMETRIA DA PENA - CRIME CONTINUADO - MAJORANTES DO CRIME DE ROUBO - ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES - AUMENTO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.

3.1 O segundo fato descrito na denúncia não foi realizado em continuidade delitiva com os quinto e sexto fatos, pois as circunstâncias são diversas (comparsas, tempo e local), sem olvidar que a diversidade de parceiros afasta a similitude do modus operandi, evidenciando a ausência de entrelaçamento entre a conduta primitiva e sua reiteração, o que descaracteriza a continuidade delitiva.

3.2 Inegavelmente os fatos V e VI foram cometidos em continuidade delitiva, sendo evidente o nexo de causalidade com relação a hora, lugar e circunstâncias e, consoante entendimento jurisprudencial, a continuidade delitiva só deve ser aplicada naqueles casos em que o delito, por sua natureza, ou por condições ou circunstâncias fáticas, é cometido em repetição, mas que, em conjunto, tomam feição de um esforço homogêneo prolongado no tempo (RJDTACRIM 21/41).

3.3 Ao estabelecer o aumento de pena no roubo, deve o juiz considerar, não, a gravidade abstrata do delito, como sói acontecer quando se faz caso apenas quantitativamente das causas especiais, mas, sim, a sua gravidade concreta para, desse modo, fixar o quantum de pena, na extensão do aumento, que vai de um mínimo a um máximo (Código Penal, artigo 157, parágrafo 2º).

3.4 A consideração só quantitativa das causas especiais de aumento de pena, submetidas a regime alternativo, é expressão, em última análise, da responsabilidade penal objetiva, enquanto a qualitativa é própria do direito penal da culpa e atende aos imperativos da individualização da pena, permitindo, como exemplo, que uma única causa especial de aumento alternativa possa conduzir o quantum de pena para além do mínimo legal do aumento, que, em contrapartida, pode ser insuperável, diante do caso concreto, mesmo em se caracterizando mais de uma causa especial de aumento dessa espécie. RECURSO DE APELAÇÃO 'COMPLEMENTAR' INTERPOSTO POR FÁBIO TORRES DA SILVA NÃO CONHECIDO. APELO MANEJADO POR FÁBIO TORRES DA SILVA E VALDECIR SOUZA SANTOS PARCIALMENTE PROVIDO E, DE OFÍCIO, DECRETADA A NULIDADE DA DOSIMETRIA DA SENTENÇA REFERENTE AO CRIME DE ROUBO.”

(TJ-PR – 5ª Câmara Criminal – Rel. Desembargador Lauro Augusto Fabrício de Melo, julgamento em 06.08.2009).
Portanto, diante da situação de ausência de fundamentação específica quanto às causas de aumento, a sentença de primeiro grau resultou nula topicamente. Sendo assim, a providência que parece decorrer necessariamente de tal constatação seria o envio a primeiro grau para que o juiz singular desse suas razões de decidir, permitindo, inclusive, se fosse o caso, a interposição de recursos de parte da acusação e da defesa a respeito do tema.

Esta, porém, não foi a decisão do acórdão, malgrado expressamente tivesse reconhecido a falta de fundamentação, que efetivamente é clara e evidente. Haveria o Tribunal, em obediência ao que prescreve o art. 573 do Código de Processo Penal, remeter o feito à primeira instância para fins de complementação da fundamentação da sentença. Diz o dispositivo legal:


Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.”
Assim, requer-se seja integrado e esclarecido o v. Acórdão para que esta douta Corte explicite porque, em tendo reconhecido a nulidade tópica da sentença de primeiro grau, deixou de determinar a remessa do feito ao juízo a quo, para que este se pronunciasse sobre o tópico carente de fundamentação.
5. DA OMISSÃO – DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO PRÓPRIO ACÓRDÃO.
Como se nota da transcrição do julgado adredemente apontada, que constitui a totalidade da matéria discutida pelo Tribunal, o próprio acórdão não faz qualquer menção aos fundamentos materiais pelos quais determina que o aumento de pena seja de 1/3 (um terço).

Verifica-se, portanto, que não é possível saber qual é o fundamento que ampara a redução do quantum aplicado em sede de aumento da pena na terceira etapa de fixação da pena. Sobre o assunto, afirmaram os julgadores textualmente que reduziam o aumento ao mínimo, porque a sentença de primeiro grau não justificou o aumento que procedera, porém, não esclarecem sob que fundamento seria correto afirmar o aumento mínimo, suprimindo, com isso, a possibilidade de conhecer o fundamento da decisão.

Nenhuma dúvida resta quanto ao entendimento da d. Corte de que o critério a ser empregado para estabelecer o quantum de aumento em sede de aplicação das causas especiais é o qualitativo. Aliás, é este também o posicionamento adotado pelo Ministério Público do Paraná, que freqüentemente se insurge contra a fixação das causas de aumento que tenham por base o critério quantitativo.

Porém, o que enseja os presentes embargos é o fato de que os julgadores, apesar de adotarem o critério que mais se coaduna com os fundamentos de um direito penal garantista, não elucidaram quais circunstâncias do crime apurado nos autos justificam a redução operada em sede de fixação das causas de aumento. Não se sabe por quê, no caso concreto, foi reduzido o quantum aplicado pelo juiz sentenciante ao mínimo.

Afinal, se o que se visava não era a anulação tópica do feito, já que não se remeteu o processo ao primeiro grau, é de presumir que outros fundamentos melhores deram azo à redução. Ocorre que, somente conhecido o fundamento do aumento de 1/3 é possível determinar a conformidade ou inconformismo com as razões de decidir da Corte. Assim, embora a escolha de um critério qualitativo para valoração das causas de aumento esteja em consonância com as razões de política criminal inerentes a um Estado Democrático de Direito, o maior ou menor aumento deve ser fundamentado com base, p.ex., no número de pessoas que participou do delito, na qualidade do armamento empregado para a prática do crime, entre outras circunstâncias fáticas que pesem na análise do magistrado. É neste sentido a lição de Paganella Boschi:
“(...) a razão íntima, a razão de ser, da própria circunstância ou os critérios políticos de criminalização e de punição, constituirão dados capazes de fornecer a base para o maior ou menor agravamento ou abrandamento da pena (p.ex.: o maior número de co-autores ou participantes ou, ainda, a sofisticação do armamento empregado no roubo são recomendados jurisprudencialmente como parâmetros pra justificar maior quantificação; (...)” 1

Assim, fica claro que o que vem se pretendendo em sede de embargos de declaração não é questionar a alteração da pena, mas apenas conhecer os fundamentos desta alteração.

Tendo o Tribunal discordado do quantum do aumento de pena na terceira fase aplicado pelo juiz sentenciante especialmente em face da hipossuficiência de fundamentos e critérios empregados, e optando por alterá-lo pela adoção de um critério qualitativo de análise, é necessário dar a conhecer que aspectos desta análise qualitativa conduzem ao patamar de aumento estipulado.

A orientação do Superior Tribunal de Justiça também é neste sentido, conforme se depreende da ementa do seguinte julgado:


HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. RECONHECIMENTO DE DUAS QUALIFICADORAS. AUMENTO DE PENA FIXADO EM 3/8. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE INDICAM A NECESSIDADE DE EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS COMO FAVORÁVEIS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Não há como afastar a causa de aumento decorrente da aplicação do inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal, uma vez que a apreensão da arma de fogo utilizada na prática do referido delito é perfeitamente dispensável quando existem outros elementos nos autos capazes de comprovar o efetivo emprego do aludido instrumento.

2. Consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a presença de duas qualificadoras no crime de roubo (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) pode agravar a pena em até metade, quando o magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indicam

a necessidade da elevação da pena acima do mínimo legal.

3. Assim, não fica o Juízo sentenciante adstrito, simplesmente, à quantidade de qualificadoras para fixar a fração de aumento, pois, na hipótese de existência de apenas uma qualificadora, havendo nos autos elementos que conduzem à exasperação da reprimenda – tais como a quantidade excessiva de agentes no concurso de pessoas ou o grosso calibre da arma de fogo utilizada na empreitada criminosa –, a fração pode e deve ser elevada, acima de 1/3, contanto que devidamente justificada na sentença, em observância ao art. 68 do CP. O mesmo raciocínio serve para uma situação inversa, em que o roubo foi praticado com arma branca (faca ou canivete) e a participação do co-réu foi de menor importância, hipótese em que pode o magistrado aplicar a fração mínima, apesar da dupla qualificação.

(...)

(STJ, Habeas Corpus nº 97134, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, T5 – Quinta Turma, publicação no DJ: 27/11/2008)
Ora, pode-se inferir do julgado que a d. Corte reconhece a necessidade de fundamentação para o aumento procedido, mas a própria Corte não o fez no Acórdão. Se não é possível inferir da decisão quais foram as circunstâncias do caso concreto que sustentaram a redução do quantum de aumento procedida pela d. Câmara Criminal, ou seja, se não há uma fundamentação mínima que ampare a alteração da pena fixada pelo magistrado de primeiro grau no tocante às causas de aumento, este aspecto do Acórdão violaria a regra contida no artigo 381, III do Código de Processo Penal, pois não haveria indicação acerca dos motivos de fato e de direito que amparam o ato decisório. Diz o dispositivo:
Art. 381. A sentença conterá:

III – a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;”

Portanto, visando evitar uma possível nulidade, se alvitra nos presentes embargos saber qual foi a fundamentação qualitativa, relativa ao caso concreto, que levou a Corte a fixar as causas de aumento no seu mínimo legal.


6. A POSSIBILIDADE DE EFEITO MODIFICATIVO
A nosso sentir, este único aspecto do julgado, carente de integração contempla lapso da Corte que, no entanto, pode ser sanado.

Isto porque existe a possibilidade de alteração da conclusão do decisum via embargos de declaração, recurso que, eventualmente, pode ter efeito modificativo.

De fato, em se tratando de suprir omissão, aclarar obscuridade ou resolver contradição, os embargos não são propriamente declaratórios, mas modificativos, de sorte que, corrigido o equívoco, pode restar alterada a conclusão da decisão.

A propósito, observa Antônio Carlos Araújo Cintra2: “...na potencialidade própria dos embargos de declaração está contida a força de alterar a decisão embargada, na medida em que isto seja necessário para atender à sua finalidade legal de esclarecer a obscuridade, resolver a contradição ou suprir a omissão verificada naquela decisão. Qualquer restrição que se oponha a essa força modificativa dos embargos de declaração nos estritos limites necessários à consecução de sua finalidade específica constituirá artificialismo injustificável que produzirá a mutilação do instituto”.

Além disso, ressalte-se que não existe no sistema processual vigente qualquer disposição que vede a alteração do julgado em sede de embargos declaratórios. A inexistência de proibição expressa de alteração do julgado é perfeitamente compreensível e constitui até mesmo corolário da regra que admite embargos declaratórios para desfazer contradição, suprir omissões e aclarar a obscuridade nele existente.

O Superior Tribunal de Justiça, em diversas oportunidades, já se pronunciou sobre a possibilidade de modificação da decisão através de embargos de declaração, inclusive quando a decisão embargada tomou determinado sentido porque baseada em equívoco quanto a dado fático ou em falsa premissa.


7. DO PEDIDO
Requer-se, pois, a declaração do v. acórdão, sob pena de violação ao art. 381, III, do CPP (que exige que a sentença – e, por conseguinte, o acórdão – indique os motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão), aos arts. 619 do CPP e 535, II, do CPC c.c. art. 3º do CPP (dos quais resulta que os embargos de declaração servem para a eliminação de obscuridades, ambigüidades, contradições e omissões dos provimentos judiciais), e aos arts. 93, IX, da CF (segundo o qual todas as decisões judiciais devem ser motivadas) e 5º, LIV, da CF (que assegura o devido processo legal).

Diante do exposto, o Ministério Público do Estado do Paraná, através de sua Coordenadoria de Recursos Criminais, requer que os presentes Embargos de declaração sejam acolhidos, para o fim de eliminarem-se os vícios apontados e, também, com objetivo de prequestionamento.

Curitiba, 18 de fevereiro de 2010.


ERNANI DE SOUZA CUBAS JÚNIOR

Procurador de Justiça - Coordenador




PAULO CÉSAR BUSATO

Promotor de Justiça




1 PAGANELLA BOSCHI, José Antônio. Das penas e seus critérios de aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 4ª ed., 2006, p. 306.

2 RT 595/17



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