Tribunal de contas da uniãO



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 003.739/2013-9

GRUPO I – CLASSE V – Plenário

TC 003.739/2013-9 [Apenso: TC 007.465/2013-0]

Natureza(s): Relatório de Auditoria

Órgãos/Entidades: Caixa Econômica Federal - MF; Ministério das Cidades (vinculador); Prefeitura Municipal de São Paulo - SP

Responsável: Osvaldo Spuri (194.612.088-04)

Interessado: Congresso Nacional

Advogado constituído nos autos: não há.


SUMÁRIO: EDITAL DE PRÉ-QUALIFICAÇÃO 015/12/SIURB. IRREGULARIDADES. REPRESENTAÇÃO DE UNIDADE TÉCNICA DESTE TRIBUNAL. SUSPENSÃO CAUTELAR DO CERTAME. REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO. REVOGAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR POR PERDA DE OBJETO. CIÊNCIA À PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO DAS IRREGULARIDADES IDENTIFICADAS. DETERMINAÇÕES. ARQUIVAMENTO

RELATÓRIO


Cuidam os autos de levantamento de auditoria realizado pela Secretaria de Fiscalização de Obras de Energia e Saneamento (SecobEnerg) no edital de pré-qualificação 015/12/SIURB elaborado pela Prefeitura Municipal de São Paulo, com objetivo de realizar obras para controle de inundações na bacia do Rio Aricanduva e para readequação hidráulica do Córrego Zavuvus.

2. Por meio do relatório de auditoria à peça 46, que teve a anuência dos dirigentes da unidade (peças 47 e 48), a SecobEnerg registrou, da forma que transcrevo abaixo, as seguintes irregularidades:



3 - ACHADOS DE AUDITORIA
3.1 - Restrição à competitividade da licitação decorrente de adoção indevida de pré-qualificação.

3.1.1 - Tipificação do achado:

Classificação - grave com recomendação de paralisação (IG-P)

Justificativa de enquadramento (ou não) no conceito de IG-P da LDO - Critérios inadequados de habilitação foram utilizados no Edital de Pré-Qualificação 015/12/SIURB acarretando restrição à competitividade da licitação, o que enseja a nulidade do certame, além de configurar graves desvios em relação aos princípios a que a administração pública está submetida. Além disso, não há projetos ou outros elementos capazes de caracterizar obras e serviços estimados em R$ 209.000.000,00 para intervenções habitacionais. Desse modo, eventuais contratações decorrentes desta pré-qualificação não atenderiam ao interesse público, não visariam ao aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e violariam o princípio da isonomia e o da obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, havendo potencialidade de ocasionar dano ao erário, razão pela qual a situação encontrada enquadra-se nos requisitos constantes na alínea "a" do inciso IV, do §1º , do art. 93, da Lei 12.708/2012 (LDO 2013).

3.1.2 - Situação encontrada:


No presente caso concreto, foram constatados indícios de irregularidades que afetam a competitividade do certame, iniciado com a publicação do Edital de Pré-Qualificação 015/12/SIURB, que podem inviabilizá-lo para desencadear contratação de obras que receberão aporte de recursos do Orçamento Geral da União, pois foram definidos critérios para seleção de empresas ou consórcio de empresas para construção de obras de drenagem urbana que impedem as licitantes sagrarem-se vencedoras em mais de um lote de obras do certame, em desconformidade com o § 1º, inciso I, do art. 3º da Lei 8.666/1993; não há detalhamento no projeto básico das intervenções habitacionais, estimadas em R$ 209.000.000,00, contrariando o inciso IX, do art. 6º da Lei 8.666/1993; além de que unidades habitacionais incluídas no objeto desta licitação deverão ser contratadas no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida, com recursos do FAR, pela Caixa Econômica Federal, contrariando o § 2º, inciso III, do art. 7º da Lei 8.666/1993.

Trata-se de edital de pré-qualificação. O instituto da pré-qualificação está previsto no art. 114 da lei 8.666/1993. Tal artigo estabelece que o sistema pode ser utilizado nas concorrências, nos casos em que o objeto da licitação recomendar análise mais detida da qualificação técnica dos interessados. O § 2º do mesmo artigo determina que na pré-qualificação deverão ser observadas as exigências da mesma lei relativas à concorrência, à convocação dos interessados, ao procedimento e à análise da documentação.

A seguir serão apresentados os indícios de irregularidades restritivos à competitividade presentes no Edital de Pré-Qualificação 015/12/SIURB.

3.1.2.1. Ausência de projeto básico para obras e serviços de habitação para subsidiar o certame

A necessidade de um projeto básico apresentado na forma do art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/93, para instruir um certame de pré-qualificação, já foi objeto de análise e deliberação no âmbito desta Corte de Contas.

A Decisão 876/2000-TCU-Plenário, deliberação proferida nos autos do TC-007.582/2000-5, que tratou do levantamento de auditoria nas obras de modernização do Aeroporto de Guararapes, em Recife/PE, discutiu-se a irregularidade relativa à realização da concorrência de pré-qualificação sem o projeto básico.

O Ministro-Relator daquele processo, Adhemar Ghisi, apresentou o seguinte entendimento:

"14. Vê-se, portanto, que todo o foco da pré-qualificação centra-se na capacidade econômica e operacional dos candidatos, não se fazendo necessário, para tanto, desde logo, a explicitação dos detalhes do projeto a ser executado ou dos créditos a serem utilizados. Logicamente que mesmo sem a existência do projeto detalhado, devem existir noções razoáveis do que se venha a contemplar nos projetos, como forma de compatibilizar as exigências para a habilitação, requeridas na pré-qualificação, com a realidade que se pretende executar. Nesse sentido, noto que o edital de pré-qualificação, embora não tenha sido acompanhado de um projeto básico, caracterizou com bastante propriedade o objeto (...)." (grifos acrescidos)

No Acórdão 1.891/2006-TCU- Plenário, o TCU igualmente considerou dispensável o projeto básico na pré-qualificação relativa ao aeroporto de Florianópolis/SC, conforme trecho do Voto do Ministro Ubiratan Aguiar. Para corroborar esse entendimento considera-se apropriado também transcrever do Voto do Relator:

"10. No caso em estudo, observo que o edital de pré-qualificação da Concorrência 023/DAAG/SBFL/2005, não obstante a inexistência de projeto básico, vem acompanhado de planilha indicativa dos itens a serem executados e dos respectivos quantitativos e preços unitários." (grifos acrescidos)

Portanto, nos editais de licitação das obras dos Aeroportos de Guararapes e Florianópolis constavam informações suficientes para caracterizar os empreendimentos, sendo essa uma das razões pelas quais o Tribunal firmou, na Decisão 876/2000 e no Acórdão 1.891/2006, ambos do Plenário, o entendimento de que a existência de projeto básico não constitui requisito essencial na pré-qualificação.

No que concerne ao Edital de Pré-Qualificação 015/12/SIURB, os elementos anexos ao edital não propiciaram uma caracterização da obra, com nível de precisão adequado à fase de pré-qualificação de licitantes, não se aplicando ao presente caso a jurisprudência do TCU contida nos julgados supra, ambos do Plenário.

O Art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93, estabelece que, para realização das licitações para a execução de obras, deve existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários, fato não obervado no certame de pré-qualificação em questão.

A tabela anexa ao final deste tópico demonstra a composição de cada um dos seis lotes que integraram o Edital de Pré-Qualificação 015/12/SIURB, ressaltando que o valor de R$ 209.000.000,00, que representa 27% do total de recursos previstos no edital de pré-qualificação de R$ 765.000.000,00, não está respaldado em projeto básico, em planilha orçamentária ou em descritivo técnico a ponto de permitir às empresas interessadas uma avaliação acurada das intervenções propostas.

Situação similar à acima relatada foi considerada irregular por esta Corte de Contas no Acórdão 1887/2011-TCU-Plenário, conforme excerto abaixo:

"9.7. dar ciência à Infraero sobre as seguintes impropriedades verificadas nos Levantamentos de Auditoria, realizados em 2006, 2007 e 2008 nas obras de melhoramentos no Aeroporto de Vitória/ES:

9.7.1. não disponibilização, no edital da fase pré-qualificação da Concorrência  4/DAAG/SBVT/2003, de informações suficientes que permitissem às empresas interessadas compreenderem o objeto da licitação e promoverem as eventuais impugnações às exigências da fase de habilitação, contrariando os arts. 3º, 7º, § 2º, inciso I, e 40, § 2º, inciso I, da Lei  8.666/93;"

Registre-se que os valores parciais que totalizam R$ 209.000.000,00 aparecem apenas nos resumos das planilhas orçamentárias dos lotes, com valores arredondados, sem estarem respaldados ao menos em descritivos ou planilhas orçamentárias específicas, capazes de caracterizar as obras a serem realizadas com estas cifras.

Além de estimativas de custos sem qualquer detalhamento, as únicas informações referentes às intervenções afetas ao atendimento habitacional existentes nos autos do processo de pré-qualificação estão sintetizadas nos termos de referências de cada lote (peças 2/7), da forma abaixo transcrita:

"Serão fornecidos pela SIURB, os projetos básicos das unidades habitacionais a serem construídas, devendo a contratada elaborar os projetos executivos das unidades habitacionais, de urbanismo e instalações condominiais (rede de drenagem, rede de esgoto, água e gás), além de outros que fizerem necessários à implantação das mesmas. A edificação a ser adotada é composta por pavimento térreo mais 4 pavimentos, com apartamentos de dois dormitórios (55m²), construídos em alvenaria estrutural.

(...)

A intervenção projetada contempla interferências com assentamentos precários (favelas), onde haverá necessidade de reassentamentos, relocações e readequações dos domicílios.

Define-se por reassentamento, a implantação de novas unidades habitacionais fora da favela.

Define-se por relocação, a implantação de novas unidades habitacionais na área da favela.

Define-se por readequação, a demolição de parte da moradia por necessidade de implantação das obras, sendo avaliada em cada caso a reconstrução da área eliminada em outra posição do imóvel (residencial ou não).

Portanto, tendo em vista as interferências naturalmente existentes, os parâmetros a serem utilizados nas obras são diferenciados dos demais empregados em intervenções em áreas oficiais da cidade considerando que:

a. As áreas de assentamento precário e irregulares são densamente ocupadas, sendo necessária a remoção de domicílios para a abertura de frentes de obras;

b. A demanda a ser atendida está localizada, em alguns casos, em áreas de risco geotécnico sendo necessário atender de imediato a população com a locação social até seu atendimento definitivo;

c. As obras propostas envolvem trabalhos que não são necessariamente serviços de engenharia em virtude das especificidades inerentes às áreas de assentamento precário e loteamentos irregulares, sendo necessária a participação da equipe Técnica social, bem como o envolvimento e aceitação da população residente no local.

Para as famílias atingidas pelas obras, está previsto a remuneração dos serviços referentes ao atendimento habitacional, a saber:

- Verba de apoio habitacional - entende-se como o valor pago às famílias em caráter definitivo e que não optaram pela alternativa 'unidade habitacional';

- Aluguel locação social - entende-se como o valor pago a título de aluguel durante a execução das obras das unidades habitacionais, para as famílias cadastradas que serão atendidas em unidades habitacionais destinadas ao reassentamento;

A verba destinada para o atendimento das famílias será conforme as opções de atendimento habitacional (definitivo ou provisório) descritas acima, na fase de execução da obra, deverá ser realizado o cadastro socioeconômico e ambiental das famílias atingidas, bem como a caracterização da organização comunitária das áreas, realizado pela equipe especialmente contratada para este fim, observadas as instruções da SIURB e da Coordenadoria de Habitação da SEHAB".

Nesse sentido, entende-se inconcebível iniciar um procedimento licitatório sem haver elementos mínimos necessários como planilha indicativa dos itens a serem executados e dos respectivos quantitativos e preços unitários, capazes de caracterizar e quantificar os serviços de construção de unidades habitacionais e do trabalho social com remoção e reassentamento de famílias, para que as licitantes possam avaliar corretamente as intervenções estimadas em R$ 209.000.000,00, nos autos do certame da PMSP iniciado com o Edital de Pré-Qualificação 015/12/SIURB, o que contraria a jurisprudência dessa Corte de Contas.

3.1.2.2. Restrições à competitividade presentes nas cláusulas do Edital de Pré-Qualificação 015/12/SIURB

O Edital de Pré-Qualificação 15/12/SIURB, cujo objetivo é o de habilitar empresas ou consórcio de empresas para a posterior participação em concorrência, cujo objeto será a execução de obras para controle de inundações para a Bacia do Rio Aricanduva e de readequação hidráulica do Córrego Zavuvus, foi dividido em seis lotes, quais sejam:

 A-1 - Valor: R$ 70.000.000,00 - Objeto: Implantação dos reservatórios: R3, R6, R7 e R8, localizados na bacia do Rio Aricanduva, Zona Leste do Município de São Paulo, alteamento de pontes, serviços de infraestrutura, construção de unidades habitacionais, remoção e reassentamento de famílias, e elaboração de projetos executivos parciais, conforme termo de referência.



A-2 - Valor: R$ 130.000.000,00 - Objeto: Implantação do Reservatório Taboão, localizado na bacia do Rio Aricanduva, Zona Leste do Município de São Paulo, readequação e prolongamento do sistema viário da Avenida Arqtº Vilanova Artigas, serviços de infraestrutura, construção de unidades habitacionais, remoção e reassentamento de famílias, e elaboração de projetos executivos parciais, conforme termo de referência.

A-3 - Valor: R$ 170.000.000,00 - Objeto: Implantação do Reservatório Machados, localizado na bacia do Rio Aricanduva, Zona Leste do Município de São Paulo, implantação de parques lineares/urbanização, readequação de estruturas de extravasão nos reservatórios AR-1, AR-2, AR-3 e Limoeiro, serviços de infraestrutura, construção de unidades habitacionais, remoção e reassentamento de famílias, e elaboração de projetos executivos parciais, conforme termo de referência.

Z-1 - Valor: R$ 100.000.000,00 - Objeto: Implantação do Reservatório RZ-03, localizado na bacia do Córrego Zavuvus, Zona Sul do Município de São Paulo, implantação de paisagismo, construção de unidades habitacionais, remoção e reassentamento de famílias, e elaboração de projetos executivos parciais, conforme termo de referência.

Z-2 - Valor: R$ 150.000.000,00 - Objeto: Implantação do Reservatório RZ-02, localizado na bacia do Córrego Zavuvus, Zona Sul do Município de São Paulo, implantação de paisagismo ao longo das margens do córrego Zavuvus, construção de unidades habitacionais, remoção e reassentamento de famílias, e elaboração de projetos executivos parciais, conforme termo de referência.

Z-3 - Valor: R$ 145.000.000,00 - Objeto: Implantação de reforço de galeria do córrego Zavuvus, localizado na Zona Sul do Município de São Paulo, incluindo travessia sob linha férrea da CPTM, readequação de trechos do canal ao longo do córrego, implantação de parque linear/urbanização, construção de unidades habitacionais, remoção e reassentamento de famílias, e elaboração de projetos executivos parciais, conforme termo de referência.

Dessa análise do certame de R$ 765.000.000,00, observaram-se os seguintes indícios de restrição à competitividade presentes no Edital de Pré-Qualificação 015/12/SIURB:

3.1.2.2.1. Na seção do edital "B - Pré-qualificação por lote e a futura Concorrência das obras": Está definido que as empresas poderão participar, na pré-qualificação, de tantos lotes quanto houver interesse. Entretanto, estabelece que, na futura Concorrência, cada empresa poderá sair-se vencedora em apenas um lote, independentemente de ter sido pré-qualificada em mais de um. Considera-se que essa condição limita a concorrência, pois impede que empresas detentoras de suficiente capacidade técnica e econômica vençam mais de um lote e favorece a negociação, mediante a divisão dos lotes entre os participantes, possibilitando a prática de preços maiores do que os que seriam obtidos em ambiente de maior competitividade.

Ademais, configura-se o risco de não se obter a proposta mais vantajosa para a Administração pelo fato de que as licitantes pré-qualificadas em mais de um lote poderiam apresentar propostas com preços inferiores e mesmo assim virem a ter suas propostas desclassificadas, mesmo que comprovem capacidade técnico-operacional cumulativa para executar mais de um lote. A vedação de uma mesma licitante sagrar-se vencedora em mais de um lote infringe o princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, bem como o caput e o inciso I do §1º do art. 3º da Lei 8.666/93. Esse assunto está sendo tratado em processo de representação, no âmbito do TC-007.765/2013-0.

3.1.2.2.2.  Na cláusula 6.3 - prova de qualificação técnica, foram verificadas as seguintes condições que restringem o caráter competitivo do certame:

3.1.2.2.2.1. Exigência de que serviços sejam comprovados por execução anterior em tipo específico de obra.

Por exemplo, no lote A-1, exige-se que os serviços de escavação mecânica, transporte de material e fornecimento e instalação de conjuntos motobombas submersíveis tenham sido executados em obra de reservatórios ou obra de controle de cheias, necessariamente em área urbana, em contrato único ou em contratos simultâneos. Da mesma forma, exige-se que os serviços de fornecimento e aplicação de aço CA-50, fornecimento e aplicação de concreto estrutural fck maior ou igual a 20 MPa e execução de estaca raiz diâmetro maior ou igual a 310mm tenham sido executados em obras de drenagem urbana, em área urbana. Ainda, os mesmos serviços de execução de estaca raiz e fornecimento e aplicação de concreto usinado bombeado fck maior ou igual a 20MPa também são solicitados em obra de alteamento e/ou recuperação de ponte ou viaduto.

No lote A-2 exige-se que serviços de escavação mecânica e transporte de material tenham sido executados em obra de reservatórios ou de controle de cheias, em área urbana e em contrato único ou simultâneos. Exige-se também que tenha havido fornecimento e aplicação de aço CA-50, e de concreto estrutural fck maior ou igual a 20MPa, assim como escavação ou demolição de rocha tenham sido executados em obras de drenagem, em área urbana, em contrato único ou em contratos simultâneos.

No lote A-3, encontra-se a exigência de que serviços de escavação mecânica, transporte de material e fornecimento e aplicação de manta geotêxtil OP-30 (ou similar) tenham sido executados em obras de reservatórios ou obras de controle de cheias, em área urbana, em contrato único ou contratos simultâneos. Exige-se também que o fornecimento de aço CA-50, o fornecimento e aplicação de concreto estrutural fck maior ou igual a 20 MPa e a execução de gabião tenham sido executados em obras de drenagem, em área urbana, em contrato único ou contratos simultâneos.

No lote Z-1, exige-se que os serviços de escavação mecânica e transporte de material sejam comprovados em obra de reservatório ou controle de cheias, em área urbana, por meio de contrato único ou de contratos simultâneos. Exige-se também que os serviços de fornecimento e aplicação de aço CA-50, fornecimento e aplicação de concreto estrutural fck maior ou igual a 20MPa, escavação e/ou demolição de rocha e execução de estaca raiz de diâmetro maior ou igual a 310mm sejam comprovados em obra de reservatórios ou de controle de cheios, em área urbana, em contrato único ou simultâneos.Exige-se, ainda, que os serviços de fornecimento e aplicação de aço CA-50, fornecimento e aplicação de concreto estrutural fck maior ou igual a 20 MPa, escavação e/ou demolição de rocha e execução de estaca raiz diâmetro igual ou maior a 310mm sejam comprovados em obras de drenagem em área urbana, e em contrato único ou simultâneos.

No lote Z-2, também é exigida a execução de escavação mecânica e transporte de material em obra de reservatórios ou de controle de cheias em área urbana, em contrato único ou simultâneo, assim como fornecimento e aplicação de aço CA-50, fornecimento e aplicação de concreto estrutural fck maior ou igual a 20MPa e execução de estaca raiz diâmetro maior ou igual a 310mm em obras de drenagem em área urbana, executadas em contrato único ou em contratos simultâneos.

Conforme jurisprudência deste Tribunal, a inserção, nos editais de licitação, de expressões que possam levar à interpretação restritiva quanto à demonstração de execução de serviços atrelada a determinada tipologia de obra deve ser evitada, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentada no processo licitatório, conforme o Acórdão 1226/2012-Plenário. Confirmando esse entendimento, verifica-se o Acórdão 222/2013-Plenário: "A exigência de atestados de execução de serviços em determinado tipo de obra depende da demonstração de que tal requisito afigura-se necessário para a satisfatória execução do objeto a ser contratado."

Quanto à exigência de que a comprovação da capacidade técnica das licitantes seja comprovada por meio de um único contrato, ou contratos simultâneos, considera-se aceitável, pois dessa forma estaria buscando-se a demonstração de capacidade operacional para execução de obra de porte semelhante, e não há no edital vedação para a utilização de mais de um atestado.

3.1.2.2.2.2.  Exigência de quantitativos mínimos que superam 50% do total  previsto a ser executado no contrato.

No lote A-1, no item a.1, há a exigência de que seja comprovada a execução de reservatório de 6.000m³ em contrato único ou em contratos simultâneos. Neste lote, existe a previsão de construção de quatro reservatórios, sendo o maior de 6.000m³, e o menor de 1.930m³. Dessa forma, não há justificativa para a exigência de que a empresa a ser contratada tenha experiência na execução de reservatório na maior dimensão dos reservatórios a serem construídos.

Ainda no lote A-1, no item a.4, é exigida a comprovação de fornecimento e instalação de conjuntos motobombas submersíveis na vazão de 2.800l/s. Ocorre que os conjuntos motobombas previstos no contrato possuem vazão de 400l/s. Dessa forma, não há justificativas para que seja exigido que a empresa tenha experiência anterior em conjuntos motobombas com vazão superior ao previsto para a futura contratação.

Também no lote A-1, em c.4, é exigida ancoragem ativa em 70 unidades, o que corresponde a 73% do total previsto, que é de 96 unidades. Dessa forma, deveria ser solicitada a comprovação de, no máximo, 48 unidades de ancoragem ativa.

A exigência de quantitativos mínimos em valores superiores a 50% da previsão contratual vai de encontro à jurisprudência do TCU, cujo entendimento é de que, em relação à fixação de exigência em relação à fixação de quantitativos mínimos já executados, não devem ser estabelecidos percentuais mínimos acima dos 50% dos quantitativos de itens de maior relevância da obra ou serviço, salvo em casos excepcionais, cujas justificativas para tal extrapolação deverão estar tecnicamente explicitadas, ou no processo licitatório, previamente ao lançamento do respectivo edital, ou no próprio edital e seus anexos, em observância ao inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e inciso I do § 1º do art. 3º e inciso II do art. 30 da Lei 8.666/93. (conforme AC-0717-11/10-P, AC-1898/2011-P, AC-1284/2003-P, 1949/2008-P e 2215/2008-P). Dessa forma, neste caso concreto deveria ser solicitada a comprovação de, no máximo, 48 unidades de ancoragem ativa.

3.1.2.2.2.3. Exigência da execução de obras de construção de no mínimo sessenta unidades de habitações populares verticalizadas em alvenaria estrutural com no mínimo cinco pavimentos em área urbana, em um único contrato ou em contratos simultâneos. Esta exigência também não se mostra adequada, tendo em vista a indefinição acerca da inclusão da referida obra no contrato, e considerando a ausência de indicação de crédito orçamentário para tal finalidade. O mesmo raciocínio vale para a exigência de execução de obras habitacionais em área urbana, com acompanhamento social e remoção ou transferência de famílias.

O Edital de Pré-Qualificação 015/12/SIURB prevê, em todos os lotes do certame, a execução concomitante de obras e serviços relacionados a unidades habitacionais com obras e serviços de drenagem urbana. Destaque-se que há a possibilidade de serem dissociadas as exigências para habilitação para as obras e serviços de atendimento habitacional das obras e serviços de drenagem urbana, uma vez que são empreendimentos de características díspares. Ademais, as intervenções habitacionais são materialmente relevantes (R$ 209.000.000,00), a ponto de possibilitar a formação de um ou mais lotes específicos, o que possibilitaria incrementar o número de empresas interessadas em participar da licitação, pois, desta forma, as exigências para habilitação em obras de drenagem urbana ou de habitação, isoladamente, seriam mais facilmente atendidas pelas empresas.

Mesmo numa análise expedita dos serviços de atendimento habitacional, pode-se inferir que há viabilidade de se constituir, por exemplo, dois lotes apartados exclusivamente para os serviços relativos a remoção de moradores e construção de habitações. Um no valor de R$ 60.500.000,00 para a bacia do córrego Aricanduva, e outro no valor de R$ 148.500.000,00 para as intervenções da bacia do córrego Zavuvus, não havendo, portanto, óbices para que estes serviços sejam providos por contratos apartados.

Apenas haveria a necessidade prévia de remoção de habitações para possibilitar a execução das intervenções de drenagem urbana, não havendo impedimentos para o parcelamento do objeto da licitação, cabendo ao gestor a precaução de conduzir a execução concomitante dos contratos de habitação e de drenagem, naquilo que houver interdependência.

Não se vislumbra dependência de outros serviços como o assentamento provisório, a construção de unidades habitacionais e, por fim, o reassentamento de famílias, na execução de contratos em cuja preponderância seja obra de drenagem urbana.

A definição de onde e como ficarão alojadas as famílias removidas até o futuro reassentamento, bem como construção de unidades habitacionais, não se confunde com a execução de obras e serviços de drenagem, tampouco seria imprescindível que componham uma única contratação.

Nesse sentido, sobretudo pela materialidade das intervenções, entende-se aplicável ao presente caso concreto o teor da Súmula 247/2004, desta Corte de Contas, devendo ser devidamente justificada e comprovada pelo gestor a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, que impeça a formação de lotes específicos com as intervenções habitacionais, ato inexistente nos autos da pré-qualificação.

Eis o teor da Súmula TCU 247/2004:

"É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade."

Ademais, as exigências relacionadas à construção de unidades habitacionais demonstram-se indevidas, eis que não há certeza de que integrarão o escopo de contratação a ser gerida pela PMSP, uma vez que estão sendo pleiteadas as unidades habitacionais no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV), e as contratações desse programa são feitas pela Caixa Econômica Federal (Caixa) ou por outras instituições financeiras, em nome do Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), e não pela Prefeitura do município beneficiado.

Dessa forma, considera-se estar presente indício de restrição ao caráter competitivo do certame decorrente de exigências cumulativas de requisitos de habilitação recaindo sobre obras e serviços de atendimento habitacional e sobre obras e serviços de drenagem urbana simultaneamente, estando o gestor obrigado a demonstrar a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto visando dissociar as intervenções dos serviços de atendimento habitacional das obras e serviços de drenagem urbana.

3.1.2.2.2.4.  Exigência de comprovação de serviços que não são relevantes.

No lote A-3, em a.4, é exigida a comprovação da execução de fornecimento e aplicação de manta geotêxtil OP-30. Entretanto, esse serviço representa apenas 0,44% do valor total da previsão contratual do lote.

Ainda no lote A-3, em b.3, é exigida a comprovação de execução de estaca raiz diâmetro maior ou igual a 310mm. Esse serviço representa apenas 0,10% do valor total da previsão contratual do lote.

No lote Z-1, em b.3, é exigida a comprovação de escavação e demolição de rocha e/ou demolição de rocha. Esclareça-se, entretanto, que a previsão desses serviços na planilha orçamentária representa apenas 0,37% do valor contratual previsto.

No lote Z-3, por sua vez, em a.1, há a exigência de escavação mecânica do córrego, embora o serviço represente apenas 0,28% do valor previsto. Ainda no lote Z-3, em a.5, há a exigência de comprovação de fornecimento e aplicação de manta geotêxtil, que representa apenas 0,10% do total previsto.

Esclareça-se que a exigência de comprovação da qualificação técnica deve recair sobre parcelas que sejam, simultaneamente, de maior relevância e valor significativo e tais requisitos devem ser demonstrados no instrumento convocatório ou no processo administrativo da licitação. Nesse sentido, destaque-se a Súmula 263/2011 do TCU:

"Para a comprovação de capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado."

3.1.2.2.3. Na cláusula 6.4 do edital, que trata da qualificação econômico-financeira, há a exigência de prova de patrimônio líquido (item 6.4.3) em conformidade com o disposto no art. 31, parágrafo 3º, da Lei Federal 8.666/93 e suas alterações, em valor igual ou superior a valores que correspondem a 10% da previsão contratual de cada lote. Ocorre que, conforme já exposto, há indefinição acerca da contratação das unidades habitacionais e do trabalho técnico social. Dessa forma, essa exigência pode se mostrar mais rigorosa do que o devido.

No lote A-1, estão previstos R$ 15.000.000,00 em construção de unidades e atendimento habitacional para remoção de famílias, o que representa 21% do valor total previsto, que é R$ 70.000.000,00. Dessa forma, deduzindo-se o valor referente à habitação, têm-se o valor de R$ 57.662.813,58. Assim, o valor exigível para o patrimônio líquido, caso não incluída a habitação, seria de R$ 5.766.281,36.

No lote A-2, estão previstos R$ 38.000.000,00 em construção de unidades e atendimento habitacional para remoção de famílias, o que representa 29% do valor total previsto, que é de R$ 130.520.049,24. Dessa forma, deduzindo-se o valor referente à habitação, têm-se o valor de R$ 92.520.049,24. Assim, o valor exigível para o patrimônio líquido, caso não incluída a habitação, seria de R$ 9.252.004,92.

No lote A-3, estão previstos R$ 7.500.000,00 em construção de unidades e atendimento habitacional para remoção de famílias, o que representa 4% do valor total previsto, que é de R$ 173.224.588,67. Dessa forma, deduzindo-se o valor referente à habitação, têm-se o valor de R$ 165.724.588,67. Assim, o valor exigível para o patrimônio líquido, caso não incluída a habitação, seria de R$ 16.572.458,87.

No lote Z-1, estão previstos R$ 20.000.000,00 em atendimento e remoção de famílias, o que representa 20% do valor total previsto, que é R$ 101.653.962,53. Dessa forma, deduzindo-se o valor referente à habitação, têm-se o valor de R$ 81.653.962,53. Assim, o valor exigido para o patrimônio líquido, caso não incluída a habitação, seria de R$ 8.165.396,25.

No lote Z-2, estão previstos R$ 42.000.000,00 em atendimento habitacional para remoção de famílias, o que representa 24% do valor total previsto, que é de R$ 177.395.262,02. Dessa forma, deduzindo-se o valor referente à habitação, têm-se o valor de R$ 135.395.262,02. Assim, o valor exigível para o patrimônio líquido, caso não incluída a habitação, seria de R$ 13.539.526,20.

No lote Z-3, estão previstos R$ 87.000.000,00 em atendimento habitacional para remoção de famílias, o que representa 60% do valor total previsto, que é de R$ 146.005.556,46. Dessa forma, deduzindo-se o valor referente à habitação, têm-se o valor de R$ 59.005.556,46. Assim, o valor exigível para o patrimônio líquido, caso não incluída a habitação, seria de R$ 5.900.555,65.

Ante todo o exposto, restaram evidenciados os indícios de irregularidades que restringem a competitividade do Edital de Pré-Qualificação 015/12/SIURB e caracterizam irregularidade grave com recomendação de paralisação (IG-P), nos termos da alínea "a" do IV, do §1º , do art. 93, da Lei 12.708/2012 (LDO 2013).

3.1.2.3. Também foram verificados os seguintes indícios de irregularidades, que não está diretamente relacionado com esse achado, por não ser caso de restrição à competitividade: Ausência de demonstração de exame prévio da minuta do edital.

Não consta do processo licitatório em análise documento que indique a aprovação da minuta do edital de pré-qualificação pelo setor jurídico da Prefeitura Municipal de São Paulo/SP. Em resposta ao Ofício de Requisição 6-62/2013, por meio do qual foram solicitados, em seu item 3, as cópias dos pareceres técnicos e jurídicos que embasaram a aprovação do Edital de Pré-Qualificação 15/12/SIURB, foram anexados os seguintes documentos:

3.1.2.3.1. Descrição dos elementos do processo e proposta de divisão do objeto em seis lotes, com encaminhamento ao Secretário para aprovação;

3.1.2.3.2.  Encaminhamento ao Secretário da Siurb, pelo chefe de gabinete, do processo de pré-qualificação, para aprovação, nos termos do art. 114 da Lei 8.666/93;

3.1.2.3.3.  Aprovação, pelo Secretário Municipal da Siurb, do edital de pré-qualificação.

Ocorre que não foi anexado, de fato, o parecer jurídico. O documento apresentado foi o mesmo apresentado como parecer técnico  que não foi elaborado por setor jurídico, e sim por setor técnico (Núcleo de Apoio Técnico à Gestão). De acordo com pesquisa realizada na Internet, a servidora da Siurb responsável pela assinatura é profissional do ramo da Engenharia.

Destaque-se que, é como forma de assegurar que profissionais do direito verifiquem a conformidade legal dos documentos elaborados pela Administração, evitando irregularidades que possam comprometer a viabilidade dos instrumentos por ela firmados, que o art. 38, parágrafo único da Lei 8.666/1993, determina que sejam submetidos previamente à assessoria jurídica quaisquer contratos, acordos, convênios ou ajustes celebrados pelos entes públicos, sendo tal determinação extensiva aos aditivos e aplicável também aos casos de inexigibilidade e dispensa de licitação.

Nessa mesma linha é a jurisprudência de longa data do TCU (Acórdãos 478/2011-TCU-1ª Câmara, 787/2010-TCU-2ª Câmara, 1.466/2010-TCU-Plenário, 3.014/2010-TCU-Plenário, 5.536/2010-TCU-1ª Câmara, 6.375/2009-TCU-1ª Câmara, 462/2008-TCU-Plenário, 1.866/2008-TCU-1ª Câmara, 1.320/2007-TCU-2ª Câmara, 170/2002-TCU-Plenário e 87/2000-TCU-2ª Câmara).

Assim, configura irregularidade a ausência de aprovação da minuta do edital de licitação pelo departamento jurídico da Prefeitura Municipal de São Paulo. 

3.1.2.3.4.  Na cláusula "1.2.5 - será vedada a participação de empresas que tenham sido condenadas por agressões ao meio ambiente, ou infrações à legislação sobre segurança e saúde no trabalho nos termos da Lei Municipal nº 11.091/91": Esclareça-se que, de acordo com o inciso XXVII do art. 22 da CF/88, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Dessa forma, lei local não pode estabelecer critérios que restrinjam a competitividade de licitação. Ainda, observa-se afronta ao art. 37, XXI, da CF/88, haja vista que o mesmo estabelece que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Assim, entende-se que é incompatível com o dispositivo constitucional a proibição de licitar em função de um critério - nesse caso, a prévia condenação por agressão ao meio ambiente ou à legislação sobre segurança e saúde no trabalho - que não tem pertinência com a exigência de garantia do cumprimento do contrato objeto do concurso. (no mesmo sentido, em situação análoga, verifica-se que é a jurisprudência do STF, conforme decisão da ADI 3670/DF:

"...entendeu-se que o art. 1º da lei impugnada viola a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais de todos os entes da Federação - CF. art. 22, XXVII - bem como afronta o art. 37, XXI, da CF, de observância obrigatória pelos Estados-membros, que estabelece que a disciplina legal das licitações deve assegurar igualdade de condições de todos os concorrentes, o que é incompatível com a proibição de licitar em função de um critério - o da discriminação de pessoas que estejam inscritas em cadastros restritivos de crédito - que não tem pertinência com a exigência de garantia do cumprimento de contrato objeto do concurso").




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