Tribunal de contas da uniãO



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 013.888/2002-7

GRUPO II – CLASSE I – Plenário

TC 013.888/2002-7 [Apensos: TC 013.385/2008-7, TC 024.707/2006-4]

Natureza: Recurso de Revisão (em processo de Tomada de Contas Especial)

Órgão: Prefeitura de Lagarto - SE

Responsável: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992)

Interessado: Identidade preservada (art. 55, caput, da Lei n. 8.443/1992)

Advogados constituídos nos autos: Marcelo Oliveira Sobral (OAB/SE 6.084), procuração à peça 76, p. 22; e Rafael Resende de Andrade (OAB/SE 5.201), procuração à peça 7


SUMÁRIO: RECURSO DE REVISÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE DE EMPRESAS LICITANTES POR EVIDÊNCIAS DE CONLUIO PARA FRAUDAR LICITAÇÃO PÚBLICA. RECURSOS DE RECONSIDERAÇÃO NÃO PROVIDOS. RECURSOS DE REVISÃO. DOCUMENTO NOVO COM EFICÁCIA SOBRE A PROVA PRODUZIDA. CONHECIMENTO. LAUDOS PERICIAIS APTOS A DESCONSTITUIR A PROVA PRODUZIDA. CONSIDERAÇÕES SOBRE A PROVA INDICIÁRIA E SUAS LIMITAÇÕES, CONFORME ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS. PROVIMENTO PARCIAL DOS RECURSOS. INSUBSISTÊNCIA DA SANÇÃO DE INIDONEIDADE COMINADA AOS RECORRENTES. EXTENSÃO PARCIAL DOS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO A OUTRA EMPRESA TAMBÉM DECLARADA INIDÔNEA PELO TRIBUNAL. REDUÇÃO DA GRADAÇÃO DA PENA. CIÊNCIA.

RELATÓRIO



Adoto, como relatório, instrução da Secretaria de Recursos, cuja proposta foi acompanhada pelo Ministério Público junto ao TCU:

"INTRODUÇÃO

Trata-se de recursos de revisão interpostos por Araújo Costa Engenharia e Representações Ltda. (p. 76, p. 1-20) e GP Engenharia Ltda. (peça. 74, p. 1-36) contra o Acórdão 2.018/2010-TCU-Plenário (peça 50, p. 22-23), mantido pelo Acórdão 1.445/2011-TCU-Plenário (peça 52, p. 34), prolatados nestes autos de tomada de contas especial decorrente da conversão de relatório de auditoria realizada no Município de Lagarto/SE, na área de convênios.

HISTÓRICO

Transcreve-se, a seguir, o teor do Acórdão 2.018/2010-TCU-Plenário, no que é pertinente:

9.6. nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade das seguintes empresas para participar de licitação na Administração Pública Federal:

9.6.1. pelo período de três anos, empresa Myllena Construções e Serviços Ltda.;

9.6.2. pelo período de dois anos, empresas Montreal Comércio e Serviços Ltda., Fonseca e Carvalho Ltda. - Me, Casa do Alumínio e Ferro Ltda., GP Engenharia Ltda., Araújo Costa Engenharia e Representações Ltda., Milla Empreendimentos Construtora e Terceirização Ltda., Construtora Kelly Empreendimentos Ltda., Vitória Construções e Serviços Gerais Ltda., Milênio Construções e Serviços Ltda. e Projet Engenharia e Serviços Técnicos Ltda.;

A declaração de inidoneidade das empresas ora recorrentes e da empresa Myllena Construções e Serviços Ltda. decorreu da constatação de conluio na apresentação das propostas referentes ao Convite 46/2000, que teve por objeto a construção de uma creche no povoado de Jenipapo, com recursos do Convênio MPAS 2.596/2000.

Inconformadas com a declaração de inidoneidade para participar de licitações na Administração Pública Federal, as empresas Araújo Costa Engenharia e Representações Ltda. e GP Engenharia Ltda. interpuseram recursos de reconsideração contra o Acórdão 2.018/2010-TCU-Plenário, aos quais foi negado provimento, nos termos do Acórdão 1.445/2011-TCU-Plenário.

Desta vez, as referidas empresas interpõem recursos de revisão, a fim de que esta Corte exclua a penalidade que lhes foi aplicada. Requerem a concessão de efeito suspensivo aos recursos.

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

Reiteram-se os exames preliminares de admissibilidade (peças 91 e 92), ratificados à peça 96 pelo Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues, que concluíram pelo conhecimento dos recursos de revisão, com fundamento nos arts. 32, I, 35, III, da Lei 8.443/1992, sem efeito suspensivo, por falta de amparo legal.

EXAME TÉCNICO

Recurso de revisão interposto por Araújo Costa Engenharia e Representações Ltda.

Argumento

Afirma que o TCU extrapolou sua decisão, pois, de acordo com o SICAF, a recorrente ficou impedida de licitar com toda a Administração Pública, quando, em verdade, a decisão restringiu-se à Administração Pública Federal.

Análise

O âmbito da declaração de inidoneidade para licitar se restringe à Administração Pública Federal, conforme consta no item 9.6 do acórdão recorrido e de acordo com o estabelecido no art. 46 da Lei 8.443/1992.

Após o trânsito em julgado do Acórdão 2.018/2010-TCU-Plenário, o TCU encaminhou ofício à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para que efetivasse o registro de declaração de inidoneidade das empresas mencionadas nos itens 9.6.1 e 9.6.2 do Acórdão 2.018/2010-TCU-Plenário para participarem de licitação no âmbito da Administração Pública Federal (peça 54, p. 5).

Em resposta, a SLTI/MPOG respondeu que fez o registro da ocorrência no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, no dia 31/10/2011 (peça 54, p. 14).

Note-se que o SICAF constitui o registro cadastral do Poder Executivo Federal (art. 1º do Decreto 3.722/2001 e art. 2º da Instrução Normativa SLTI/MPOG 2/2010).

Assim, embora conste, no SICAF, que a recorrente está impedida de licitar no âmbito da Administração Pública (peça 76, p. 9), deve-se entender que, na verdade, o impedimento é no âmbito da Administração Pública Federal, pois esse é o âmbito de incidência do SICAF.

Não há que se falar, pois, em extrapolação da decisão do TCU.

Argumento

Alega que o seu chamamento ao processo, determinado pelo Acórdão 274/2004-TCU-Plenário, foi tardio, pois os documentos dos autos já consideravam como certo o conluio entre os licitantes do Convite 46/2000, tendo ocorrido o prejulgamento da matéria. Nesse sentido, cita trecho da instrução da Secex/SE (peça 38, p.42-43), itens 9.3 e 9.3.1 do Acórdão 274/2004-TCU-Plenário (peça 40, p. 24) e ainda trecho do voto condutor do Acórdão 1.686/2006-TCU-Plenário (peça 44, p. 20), a respeito da responsabilização dos gestores pela conduta omissa diante da fraude à licitação.

Análise

O fato de a audiência da recorrente ter sido determinada na mesma ocasião em que foram rejeitadas as razões de justificativa dos gestores, com aplicação de multa pela conduta omissiva diante da fraude à licitação (Acórdão 274/2004-TCU-Plenário), não representa nenhuma nulidade processual.

Embora o mais adequado, tecnicamente, fosse julgar os gestores conjuntamente com as empresas acusadas de fraude à licitação, a fim de se evitarem decisões possivelmente conflitantes, não há que se falar em nulidade, pois foi oportunizado à recorrente o exercício do contraditório e da ampla defesa previamente à aplicação da penalidade de inidoneidade para licitar.

Ressalte-se que, tanto o Acórdão 274/2004-Plenário, quanto o Acórdão 1.686/2006-TCU-Plenário (em sede de pedido de reexame), julgaram apenas a conduta omissiva dos gestores frente aos fortes indícios de fraude à licitação, não ocorrendo, pois, prejulgamento referente à conduta das empresas na participação da fraude.

Argumento

Alega que a equipe técnica do TCU cometeu alguns equívocos na acusação de fraude ao Convite 46/2000, pois se utilizou de provas pertencentes a outras empresas e referentes a outros procedimentos licitatórios. Transcreve trecho da instrução à peça 49, p.10, em que o auditor se refere aos documentos de fls. 211/213 (peça 5, p. 12-14), os quais não tratam do Convite 46/2000, e sim do Convite 38/2000.

Análise

O trecho da instrução citado pela recorrente (peça 49, p. 10) e os documentos constantes à peça 5, p. 12-14 realmente se referem ao Convite 38/2000, o que se explica pelo fato de esse trecho se referir à análise das razões de justificativa apresentadas pela empresa Montreal Comércio e Serviços Ltda. (item 2.7 da instrução, peça 49, p. 9-10), vencedora do Convite 38/2000. Portanto, não há que se falar em equívoco da equipe técnica do TCU.

Argumento

Alega que a coincidência de erros de grafia e de formatação do texto entre as propostas das licitantes não é capaz, por si só, de ensejar a declaração de inidoneidade, pois, de acordo com a jurisprudência do TCU, não basta um indício, sendo necessárias outras evidências pra reforçar a existência de fraude à licitação, o que não ocorre no caso do Convite 46/2000. Cita os Acórdãos 1.012/2007, 2.143/2007, 140/2010, 92/2011 e 686/2011, todos do Plenário do TCU, em que ocorreu a soma de evidências para a caracterização da fraude. Afirma que, no caso do Convite 46/2000, a empresa existe, as licitantes possuem proprietários e representantes distintos, os documentos do processo eram autênticos, as certidões eram legítimas e não ocorreram desclassificações por falhas grosseiras nas propostas. Cita também o voto condutor do Acórdão 630/2006-Plenário, em que ficou consignado que os indícios que se prestam a comprovar a ocorrência de fraude devem ser vários, concordantes e convergentes.

Afirma que a competitividade do certame não foi afetada, pois houve a participação de três licitantes, conforme define a Súmula 248 do TCU.

Assevera que a afirmação do Ministro Relator do Acórdão 2.018/2010-TCU-Plenário de que as propostas foram elaboradas pela mesma pessoa não se sustenta em nenhuma prova técnica constante dos autos.

Aduz que a auditoria ignorou os erros ortográficos da própria planilha orçamentária da prefeitura, que foram simplesmente repetidos pelos licitantes, a exemplo de "Soleira de Marmóre" (item 10.4 da planilha) e "Pintura à Óleo sobre Esquadrias de Madeira" (item 11.2 da planilha).

Afirma que não cometeu o crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993, pois não fraudou o caráter competitivo do certame, uma vez que foi cumprido o número mínimo de participantes previsto no art. 22, § 3ª, da referida lei, além de não ter sido caracterizado o dolo.

Alega que não há comprovação apta a ensejar a declaração de inidoneidade, assim como ocorreu em diversos julgados desta Corte, a exemplo dos Acórdãos 147/2005-1ª Câmara, 111/2006-Plenário, 3.487/2009-1ª Câmara e 3.552/2006-1ª Câmara.

Análise

De acordo com o voto condutor do Acórdão 2.018/2010-Plenário, a condenação da recorrente e das demais empresas participantes do Convite 46/2000 decorreu da seguinte constatação (peça 50, p. 21):

Com efeito, as propostas continham identidade de sinais e vícios de grafia - em um total de oito - indicativos da adoção de uma mesma planilha orçamentária como referência, a qual era diversa daquela elaborada pela Administração. (fls. 172/181, v.p. e 202/204, vol. 1)

De realce a ocorrência simultânea dos seguintes erros ortográficos pouco prováveis de se encontrar em propostas oriundas de fontes diversas: "caixa sinfonada" em vez de "caixa sifonada", "marmore" em vez de "mármore", "marmóre" em vez de "mármore" e "pintura á óleo" em vez de "pintura a óleo".

Além dos exemplos de erros coincidentes citados pelo Ministro-Relator, que se referem aos itens 7.6, 9.3, 12.6 e 11.2 das planilhas orçamentárias das licitantes, podem-se citar, ainda, os seguintes erros: a) "combogo", em vez de "combogó" (item 4.3 das planilhas orçamentárias das 3 licitantes); b) "ponto de tuz", em vez de "ponto de luz" (item 8 das planilhas orçamentárias das empresas Myllena Construções e Serviços Ltda. e GP Engenharia Ltda.); e c) "quadra verde" em vez de "quadro verde" (item 13.2 das planilhas orçamentárias das empresas Myllena Construções e Serviços Ltda. e GP Engenharia Ltda.). Ademais, embora o item 8.6 da planilha orçamentária da Prefeitura (peça 5, p. 4) tenha consignado "porta de madeira 0,60 x 1,80", as três licitantes consignaram em suas propostas "porta de madeira 0,60 x 2,10".

Não há explicação para tais coincidências de erros, principalmente porque os mesmos não se encontram nos itens correspondentes da planilha orçamentária da prefeitura (embora esta contenha outros erros de grafia).

É bastante improvável que propostas elaboradas por três empresas concorrentes entre si contenham esses mesmos tipos de erro de grafia, a não ser que tenham advindo de uma fonte comum. Assim, a conclusão a que se chega é que houve combinação de propostas entre as licitantes, em afronta ao princípio da competitividade.

Outro forte indício de que houve combinação na elaboração das propostas é o fato de as cartas propostas das empresas terem exatamente a mesma redação (peça 30, p. 40; peça 30, p. 47; e peça 31, p. 5). Como não se verifica, no processo licitatório (peça 29, p. 44-51; peça 30, p. 1-38), uma minuta de carta proposta fornecida pela Prefeitura, não há explicação plausível para mais essa coincidência.

Os indícios de conluio acima descritos são suficientes para se concluir que houve fraude à licitação, ensejando a aplicação da penalidade de inidoneidade para licitar.

Note-se que não houve a verificação de apenas um indício de fraude, pois foram vários os erros de grafia estranhamente coincidentes entre as planilhas de preços, sem contar a identidade de redação das cartas propostas.

Portanto, não se verifica divergência entre o decidido nestes autos e o entendimento contido no voto condutor do Acórdão 630/2006-Plenário de que os indícios que se prestam a comprovar a ocorrência de fraude devem ser vários, concordantes e convergentes.

Os indícios aptos a comprovar a existência de fraude à licitação vão depender da análise de cada caso concreto. Não há uma lista de evidências que devem estar presentes para que se conclua pela existência da fraude. Assim, não é preciso, para a aplicação da penalidade de inidoneidade para licitar, que haja identidade entre os proprietários/representantes das licitantes, nem falsidade de documentos, nem desclassificação por falhas grosseiras. Portanto, não é necessário que haja uma soma de determinados indícios para a caracterização de fraude à licitação, não cabendo, pois, invocar os Acórdãos 1.012/2007, 2.143/2007, 140/2010, 92/2011 e 686/2011 do Plenário do TCU.

A respeito do uso de prova indiciária para a caracterização de fraude à licitação, cabe transcrever o seguinte trecho do voto condutor do Acórdão 57/2003-Plenário (Ministro-Relator Ubiratan Aguiar):

5. (...). Entendo que prova inequívoca de conluio entre licitantes é algo extremamente difícil de ser obtido, uma vez que, quando 'acertos' desse tipo ocorrem, não se faz, por óbvio, qualquer tipo de registro escrito. Uma outra forma de comprovação seria a escuta telefônica, procedimento que não é utilizado nas atividades deste Tribunal. Assim, possivelmente, se o Tribunal só fosse declarar a inidoneidade de empresas a partir de 'provas inquestionáveis', como defende o Analista, o art. 46 se tornaria praticamente 'letra morta'.

6.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 68.006-MG, manifestou o entendimento de que "indícios vários e coincidentes são prova". Tal entendimento vem sendo utilizado pelo Tribunal em diversas situações, como nos Acórdãos-Plenário nºs 113/95, 220/99 e 331/02. Há que verificar, portanto, no caso concreto, quais são os indícios e se eles são suficientes para constituir prova do que se alega. (grifou-se)

No caso concreto destes autos, entende-se que os indícios verificados são suficientes para a comprovação da fraude à licitação. Não se exige que haja prova técnica do conluio, até porque, como exposto na jurisprudência acima, "prova inequívoca de conluio entre licitantes é algo extremamente difícil de ser obtido", visto que os licitantes fraudulentos vão sempre tentar simular uma competição verdadeira.

O fato de o Convite 46/2000 ter contado com a participação de três licitantes não significa que houve competitividade, pois esta depende da inexistência de combinação entre elas, o que não se verificou nestes autos.

Quanto à alegação de que a auditoria ignorou os erros ortográficos da própria planilha orçamentária da prefeitura, que foram simplesmente repetidos pelos licitantes, a exemplo de "Soleira de Marmóre" (item 10.4 da planilha) e "Pintura à Óleo sobre Esquadrias de Madeira" (item 11.2 da planilha), realmente tais erros constaram da planilha da prefeitura (peça 5, p. 4). Porém, quando o Ministro-Relator a quo se referiu à palavra "marmóre", estava tratando do item 12.6 das planilhas das empresas ("bancada de marmóre"), e não do item 10.4 ("soleira de marmóre"), sendo que no item 12.6 da planilha da prefeitura constou corretamente "bancada de mármore". No que tange ao item 11.2, as três licitantes digitaram erroneamente "Pintura á Óleo sobre Esquadria de Madeira", diferentemente do erro cometido pela prefeitura (que usou crase desnecessária, e não acento agudo).

Quanto à alegação de que não cometeu o crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993, não cabe a esta Corte se pronunciar sobre a existência de ilícito penal, pois tal tarefa é do Judiciário.

Os Acórdãos 147/2005-1ª Câmara, 111/2006-Plenário, 3.487/2009-1ª Câmara e 3.552/2006-1ª Câmara, citados pela recorrente, tratam de casos concretos diferentes do caso aqui tratado, nos quais não houve a comprovação da existência de fraude à licitação. Nestes autos, como já exposto, está demonstrada, por meio de prova indiciária, a prática de conluio entre as licitantes.

Argumento

A recorrente traz aos autos laudo pericial emitido pelo Engenheiro Décio Carvalho de Aragão Filho (peça 76, p. 27-39), que possui, como anexos, os documentos constantes à peça 76, p. 40-224, que compreendem: a) relatório do TCU; b) Acórdão 1.445/2011-TCU-Plenário; c) plano de trabalho; d) convite 46/2000; e) contrato 47/2000, f) planilha orçamentária do Município de Lagarto; g) cronograma do Município de Lagarto; h) propostas técnicas do certame licitatório; i) faturas das obras; j) especificações técnicas; k) ordem de serviço; l) termo de responsabilidade nº 2.064; m) parecer jurídico do processo licitatório; e n) ART - Anotação de Responsabilidade Técnica.

Transcreve trechos do referido laudo, em que o perito assim se pronuncia sobre o indício de conluio alegado pelo TCU (peça 76, p. 17-18):

a) quanto ao uso da expressão "caixa sinfonada", em vez de "caixa sifonada", é comum, no Estado de Sergipe, as pessoas, até de nível superior, incorrer neste erro de grafia. Mas também há diferenças, pois, enquanto a proposta da firma Araújo Costa Engenharia e Representações Ltda. contém "sinfonada" com "s" minúsculo, a proposta da GP Engenharia contém "Sinfonada", com "S" maiúsculo;

b) quanto ao uso da palavra "marmore", em vez de "mármore", pode ter ocorrido erro de digitação, nada que implique acerto entre os licitantes;

c) quanto à apresentação das propostas no Convite 46/2000 em formato portrait e, no convite 48/2000, em formato landscape, não há nada a comentar, por não existir nenhuma irregularidade nisso;

d) ao se compararem as planilhas das firmas GP Engenharia Ltda. e Araújo Costa Engenharia e Representações Ltda. constatam-se 28 diferenças (peça 76, p. 18).

Afirma que a conclusão da perícia foi de que não ocorreu conluio entre os participantes do certame licitatório.

Análise

Em primeiro lugar, não há como um parecer de engenharia atestar a inexistência de conluio entre licitantes. Um parecer de engenharia deve tratar de questões técnicas da área, ou seja, existência ou não de superfaturamento, execução ou não da obra em conformidade com os projetos, quantidade e qualidade dos materiais utilizados na obra, etc.

Conluio é um acerto entre os licitantes quanto à elaboração das propostas, acerto esse que geralmente não é documentado. Se é difícil comprovar a existência de conluio, vez que não costuma deixar rastros, mais difícil ainda é comprovar sua inexistência, pois, mesmo que as propostas de preços sejam completamente diferentes entre si, podem ter sido objeto de combinação verbal entre os licitantes, objetivando apenas forjar uma real competição.

Não obstante, serão analisados os argumentos contidos no parecer que buscam refutar a ocorrência de conluio no Convite 46/2000.

As explicações trazidas a respeito dos erros nas palavras "sinfonada" e "marmore" até poderiam ser aceitas, caso tais erros fossem isolados. Porém, o que se verificou foi um conjunto de erros que não pode ser atribuído ao mero acaso, mas sim à utilização de uma planilha comum (diversa da planilha confeccionada pela prefeitura) como base para a confecção das propostas de preços.

No que tange ao formato de impressão das propostas relativas ao Convite 46/2000, realmente não se vislumbra irregularidade no fato de estarem todas no formato portrait, até porque esse é o formato da planilha orçamentária da prefeitura. Registre-se, porém, que tal fato não foi considerado nas razões de decidir do Ministro-Relator da deliberação recorrida, que fundamentou sua decisão apenas na coincidência de erros de grafia entre as propostas.

Quanto às diferenças entre as propostas das empresas Araújo Costa e GP Engenharia, descritas na tabela à peça 76, p. 37, cabe esclarecer que não são suficientes para descaracterizar a existência de conluio entre as licitantes, pois é natural que, embora compartilhem uma mesma planilha como referência, busquem diferenciar suas propostas, a fim de disfarçar o cometimento da fraude.

Sendo assim, os argumentos contidos no laudo pericial anexado pela recorrente (peça 76, p. 27-39) não se mostram capazes de modificar o teor do acórdão recorrido.

Argumento

Alega haver necessidade de revisão da dosimetria na aplicação da penalidade, pois não é justo ser incluída no mesmo conjunto de empresas que não entregaram o objeto da licitação, não executaram os serviços contratados, não possuíam existência física e possuíam representantes idênticos para licitantes distintos, como ocorreu no acórdão recorrido.

Afirma que, em outros casos, o TCU agiu de forma mais proporcional e branda, a exemplo dos Acórdãos 111/2006-Plenário e 630/2006-Plenário, em que se imputou por apenas um ano a inidoneidade de empresas.

Análise

Todas as empresas declaradas inidôneas pelo Acórdão 2.018/2010-TCU-Plenário foram ouvidas em audiência pela mesma irregularidade, qual seja (item 9.11 do Acórdão 274/2004-Plenário):

"(...) constatação de indícios de fraude em licitações realizadas pela Prefeitura Municipal de Lagarto/SE, conforme apurado nestes autos, consistente na existência de propostas de preço com perfeita identidade de sinais e vícios de grafia que evidenciam que as propostas foram elaboradas pela mesma pessoa, (...)"

Todas elas participaram de uma licitação na modalidade convite (Convites 38/2008, 46/2000, 48/2000 e 57/2000), com exceção da empresa Myllena Construções e Serviços Ltda., que participou de dois convites distintos (Convites 46/2000 e 48/2000), e que por isso foi apenada pelo prazo de 3 anos.

Os valores das 4 licitações foram bem próximos, conforme se verifica à peça 50, p. 9.

Assim, não houve injustiça na aplicação à recorrente da penalidade de inidoneidade para licitar no âmbito da Administração Pública Federal pelo prazo de dois anos. Tal prazo já está bem próximo do mínimo legal, mostrando-se razoável e proporcional diante da fraude perpetrada.

As irregularidades referentes à não entrega do objeto da licitação e à não existência física da empresa foram constatadas em relação à Montreal Comércio e Serviços Ltda. e foram consideradas para fins de imputação de débito, bem como aplicação de multa à referida empresa (itens 9.3 e 9.4 do Acórdão 2.018/2010-Plenário - peça 50, p. 22).

Quanto à jurisprudência citada pela recorrente, cabem as seguintes considerações:

a) no Acórdão 111/2006-Plenário, ao contrário do informado pela recorrente, não houve declaração de inidoneidade de nenhuma empresa, uma vez que o Ministro-Relator entendeu que os indícios não eram suficientes para comprovar a prática de fraude no certame, o que não ocorreu nestes autos;

b) o Acórdão 630/2006-Plenário negou provimento aos recursos de reconsideração interpostos contra o Acórdão 57/2003-Plenário, no qual foi declarada a inidoneidade de empresas para licitar pelo prazo de um ano. No caso daqueles autos (TC 012.032/2001-5), o valor da proposta vencedora (R$ 83.683,96) foi, aproximadamente, 40% menor do que o valor da proposta vencedora na licitação tratada nestes autos (R$ 137.700,00). Tratando-se, pois, de licitações com valores diferentes, justifica-se a aplicação da penalidade por prazos diferentes.

Desse modo, deve ser mantida, pelo prazo de dois anos, a proibição de a recorrente licitar no âmbito da Administração Pública Federal, negando-se provimento ao presente recurso de revisão.

Recurso de revisão interposto por GP Engenharia Ltda.

Argumento

Argumenta que a audiência das empresas acusadas foi feita tardiamente e que, antes da instauração do contraditório e da ampla defesa, o TCU já havia prejulgado a matéria no Acórdão 274/2004-Plenário, ao rejeitar as razões de justificativa de Jerônimo de Oliveira Reis, Humberto de Oliveira, Débora Santos Macedo Araújo e Iracema Batista de Carvalho, e no Acórdão 1.686/2006-Plenário, em sede de pedido de reexame.

Análise

Tal argumento já foi analisado nos itens 15-17 desta instrução.

Argumento

Afirma que os documentos constantes nos autos não comprovam a ocorrência de fraude à licitação. Aduz que a conclusão da equipe de auditoria de que houve combinação prévia entre os concorrentes carece de provas, pois a demonstração de similaridade tão somente quanto ao formato de impressão sucumbe ante tantas outras diferenças entre as propostas, que foram ignoradas pela equipe de auditoria.

Assevera que, visualmente, as três propostas das licitantes são completamente diferentes, pois cada empresa possuía seu próprio papel timbrado e as tabelas apresentavam estilos totalmente distintos.

Apresenta quadro demonstrando diferenças de grafia nas propostas das licitantes, notadamente o uso de palavras grafadas com a inicial maiúscula na proposta da empresa GP Engenharia Ltda., sendo que na proposta da empresa Araújo Costa Engenharia tais palavras encontram-se com a inicial minúscula (peça 74, p. 5-6).

Alega que a equipe de auditoria supôs que a GP Engenharia não cumpriu com todas as especificações da obra executada no Povoado Jenipapo, sem sequer ter realizado visita técnica no local da obra. Afirma que essa suposição contraria as normas de auditoria do TCU.

Aduz que a equipe de auditoria não coligiu provas suficientes a sustentar a imputação de fraude à licitação, utilizando-se, inclusive, de provas pertencentes a outras empresas ou a outros procedimentos licitatórios, a exemplo dos documentos de fls. 211/213 (peça 5, p. 12-14), citados na instrução à peça 49, p. 10, e documentos de fls. 175-181 (peça 4, p. 25-31) 182-200 (peça 4, p. 32-50), 202-204 (peça 5, p. 3-5) e 206-209 (peça 5, p. 7-10), citados na instrução à peça 49, p.11.

Alega que o TCU não realizou perícia nos documentos citados, de forma que as evidências dos achados de auditoria não se sustentam.

Análise

Os documentos dos autos, conforme já exposto nos itens 26-31 desta instrução, demonstram sim a existência de conluio para fraudar a licitação. A similaridade entre as propostas não reside apenas no formato de impressão, mas principalmente na ocorrência de erros ortográficos idênticos, que não se encontram na planilha orçamentária fornecida pela Prefeitura. Ademais, as cartas propostas possuem idêntica redação, alterando-se apenas o nome, o timbre e os dados de cada empresa (peça 30, p. 40; peça 30, p. 47; e peça 31, p. 5).

As diferenças visuais entre as propostas (timbre, estilo de tabela, uso de maiúscula/minúscula) não são contraprova apta a descaracterizar a existência de conluio entre as licitantes, pois é natural que, embora compartilhem uma mesma planilha como referência, busquem diferenciar suas propostas, a fim de disfarçar o cometimento da fraude.

Quanto à alegação de que a auditoria utilizou-se de provas pertencentes a outras empresas e outros procedimentos licitatórios, explica-se o seguinte:

a) quanto aos documentos à peça 5, p. 12-14 (referentes ao Convite 38/2000), não houve equívoco da unidade técnica, que estava analisando as razões de justificativa da empresa Montreal Comércio e Serviços Ltda., e não das empresas participantes do Convite 46/2000 (vide item 19 desta instrução);

b) os documentos à peça 4, p. 25-31, constituem-se nas planilhas de preços das empresas Araújo Costa Engenharia e Representações Ltda. e Myllena Construções e Serviços Ltda. apresentadas no âmbito do Convite 46/2000, as quais, analisadas juntamente com a planilha de preços da GP Engenharia Ltda. (peça 4, p. 22-24) e com a planilha orçamentária da Prefeitura (peça 5, p. 3-5), comprovam a ocorrência de fraude à licitação;

c) os documentos à peça 4, p. 32-50, e à peça 5, p.7-10, referem-se ao Convite 48/2000 (cujo objeto também era a construção de creche com recursos do Convênio MPAS 2.596/2000) e foram mencionados na instrução da unidade técnica (peça 49, p. 11) apenas para se fazer um paralelismo com o caso do Convite 46/2000, uma vez que os indícios de conluio são praticamente os mesmos em ambas as licitações;

d) os documentos à peça 5, p. 3-5, constituem-se na planilha orçamentária da Prefeitura referente ao Convite 46/2000, que, analisada juntamente com a planilha das licitantes, comprovam a ocorrência de fraude à licitação.

No que tange à alegação de que a equipe de auditoria, sem ter realizado vistoria in loco, supôs que a GP Engenharia não cumpriu com todas as especificações da obra executada, não cabe qualquer comentário, uma vez essa suposta irregularidade não foi objeto de audiência da recorrente e não fundamentou sua condenação.

Quanto à alegação de que o TCU não realizou perícia nos documentos dos autos, deve-se registrar que a simples análise documental é suficiente para a averiguação de semelhanças e coincidências incomuns entre planilhas.

Argumento

Afirma que, de acordo com a jurisprudência do TCU (Acórdãos do Plenário 1.012/2007, 2.143/2007, 140/2010, 92/2011 e 686/2011), a comprovação de fraude à licitação não se baseia em apenas um indício, a exemplo de coincidência vocabular de propostas, mas em outras evidências a reforçar o conluio entre os licitantes, o que não ocorre no caso do Convite 46/2000, em que a empresa vencedora existe, as licitantes possuem proprietários e representantes distintos, os documentos do processo eram idôneos, as certidões eram legítimas e não ocorreram desclassificações por falhas grosseiras nas propostas. Cita também o voto condutor do Acórdão 630/2006-Plenário, em que ficou consignado que os indícios que se prestam a comprovar a ocorrência de fraude devem ser vários, concordantes e convergentes.

Assevera que não produziu nenhuma ação desonesta com o propósito de enganar alguém ou burlar regras e leis vigentes. Aduz que a Administração Pública não foi enganada, pois ocorreu competitividade na licitação (participaram três licitantes), a lei foi cumprida e a obra foi concluída de acordo com os projetos.

Sustenta não haver prova que sustente a afirmação contida no voto condutor do acórdão recorrido no sentido de que as propostas foram elaboradas pela mesma pessoa.

Afirma que a própria planilha orçamentária da Prefeitura Municipal de Lagarto/SE apresenta os erros ortográficos citados no Acórdão 1.445/2011-Plenário, quais sejam "Soleira de Marmóre" e "Pintura à Óleo sobre Esquadria de Madeira".

Alega que as inúmeras diferenças contidas nas propostas das licitantes demonstram que não foram redigidas pela mesma pessoa.

Sustenta que o art. 90 da Lei 8.666/1993 visou à proteção do princípio da competitividade, o qual não foi violado no Convite 46/2000, uma vez que houve a participação de 3 licitantes, de acordo com o mínimo exigido pelo art. 22, § 3º, da Lei 8.666/1993. Alega que não houve o dolo, necessário para a configuração do tipo penal. Afirma que não obteve vantagem ilícita, pois recebeu apenas a contraprestação pelos serviços executados.

Colaciona jurisprudência desta Corte em que os indícios não foram suficientes para ensejar a declaração de inidoneidade (Acórdãos 147/2005-1ª Câmara, 111/2006-Plenário, 3.487/2009-1ª Câmara e 3.552/2006-1ª Câmara).

Análise

Remete-se à análise contida nos itens 32-40 desta instrução, uma vez que os argumentos apresentados pela GP Engenharia Ltda. são bastante similares aos apresentados pela Araújo Costa Engenharia e Representações Ltda.

Acrescente-se que a declaração de inidoneidade para licitar independe do recebimento de qualquer benefício pela empresa, bastando, tão somente, a participação na fraude (Acórdão 630/2006-Plenário), de modo que é irrelevante o argumento da recorrente de que apenas recebeu a contraprestação dos serviços prestados e de que a obra foi concluída de acordo com os projetos.

Argumento

Traz aos autos laudo pericial (peça 74, p. 46-66) de lavra do engenheiro Fred Rollemberg Gois, que concluiu não ter ficado caracterizado conluio entre as firmas convidadas. O laudo se faz acompanhar dos anexos constantes das peças 74, p. 67-200, e 75, p. 1-131, que compreendem: a) planilha comparativa elaborada pela perícia; b) orçamento elaborado pela perícia; c) planilha orçamentária e cronograma elaborados pelo Município de Lagarto; d) plano de trabalho; e) propostas técnicas; f) faturamento da obra; g) convite 46/200; h) contrato 47/2000; i) ordem de serviço; j) especificações técnicas; k) relatório fotográfico; l) termo de responsabilidade nº 2.604; m) parecer jurídico do processo licitatório; n) relatório do TCU; e o) Acórdão 1.445/2011-TCU-Plenário.

Transcreve trechos do referido laudo, em que o perito assim se pronuncia sobre o indício de conluio alegado pelo TCU (peça 74, p. 28-30):

a) quanto ao uso da expressão "caixa sinfonada", em vez de "caixa sifonada", a maioria das pessoas, em Aracaju, fala "sinfonada", em vez de "sifonada", e nem sempre são pessoas da área técnica quem digitam as planilhas. Tratando-se de uma prática corrente no linguajar cotidiano, a utilização da palavra "sinfonada", por si só, não necessariamente caracteriza combinação, mesmo porque, na proposta da firma Araújo Costa Engenharia e Representações Ltda., a palavra "sinfonada" está com "s" minúsculo, e, na proposta da GP Engenharia, está com "S" maiúsculo;

b) quanto ao uso da palavra "marmore", em vez de "mármore" (item 9.3 das planilhas orçamentárias), o fato da palavra mármore ter sido digitada sem o acento na letra "a" necessariamente não implica que tenha havido combinação;

c) quanto ao uso da palavra "marmóre" em vez de "mármore" (item 10.4 das planilhas orçamentárias), novamente existe diferença de grafia entre as propostas da firma Araújo Costa e da GP Engenharia, pois naquela está escrito "Soleira de darmóre", enquanto nesta está escrito "Soleira de marmóre", o que descaracteriza a combinação.

d) quanto ao uso da expressão "pintura á oleo" em vez de "pintura a óleo" (item 11.2 das planilhas orçamentárias), comumente é utilizada a expressão "pintura à óleo" (como consta na planilha da prefeitura), ou seja, a diferença estaria no acento da letra "a". Mas, ao se verificar o item 1.1 das planilhas das firmas Myllena Construções e Serviços Ltda. e Araújo Costa, constata-se a expressão "Demolição de alvenaria de blocos", quando deveria constar "Instalações Provisórias", o que leva a crer não ter havido combinação;

e) quanto à apresentação das propostas no Convite 46/2000 em formato portrait e, no convite 48/2000, em formato landscape, uma coisa nada tem a ver com a outra;

f) ao se compararem as planilhas das firmas GP Engenharia Ltda. e Araújo Costa Engenharia e Representações Ltda. observam-se diferenças de grafia em 33 itens (itens 1.1, 1.3, 2.1, 2.3, 3.1, 4.3, 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, 6.9, 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 7.6, 8.1, 8.2, 8.3, 8.8, 9.4, 10.4, 12.1, 12.2, 12.10, 12.11, 13.1, 13.2, 13.3, 13.4, e 13.5);

g) não consta nos autos perícia técnico-científica elaborada pelo TCU para a comprovação do alegado conluio de participantes.

Análise

Reitera-se, aqui, a análise contida nos itens 44-50 desta instrução, uma vez que os argumentos constantes do laudo pericial anexado pela GP Engenharia Ltda. (lavrado pelo engenheiro Fred Rollemberg Gois) são bastante similares aos constantes do laudo pericial anexado pela Araújo Costa Engenharia e Representações Ltda. (lavrado pelo Engenheiro Décio Carvalho de Aragão Filho), não se mostrando capazes de modificar o teor do acórdão recorrido.

Registre-se, ainda, que o engenheiro Fred Rollemberg Gois também foi o autor do laudo pericial anteriormente constante dos autos (peça 29, p. 16 e ss), em que havia consignado, a respeito dos indícios de conluio no Convite 46/2000, o seguinte (peça 29, p. 24): "Não foi objeto desse trabalho técnico de engenharia caracterizar similaridade das propostas de preços, e sim proceder estudo no sentido de elaborar orçamento estimativo, com preços de mercado da época, (...), para se obter o valor global da obra" (grifos no original).

Com efeito, conluio entre licitantes, principalmente quando caracterizado por coincidências ortográficas nas propostas, não é uma questão técnica de engenharia, de modo que os laudos de engenharia ora trazidos pelas recorrentes não possuem a aptidão de comprovar a inexistência de fraude à licitação.

Argumento

Alega que já executou inúmeros projetos importantes para a Administração Pública, sem enfrentar, em 17 anos de existência, qualquer procedimento administrativo que ensejasse uma declaração de inidoneidade.

Afirma que houve desproporcionalidade na individualização da sanção, pois a recorrente foi incluída no mesmo rol de empresas que não entregaram o objeto da licitação, não executaram os serviços contratados, não possuíam existência física, possuíam representantes idênticos para licitantes distintos, etc., o que não é justo. Alega que, ao fixar a penalidade, a Administração deve analisar os antecedentes, os prejuízos causados, a boa ou má-fé, os meios utilizados, etc.

Sustenta que o princípio da proporcionalidade foi violado, pois não foi observada a necessidade da medida, que impõe a adoção de atos o menos gravoso possível para a obtenção de determinado objetivo. Aduz que o prejuízo proporcionado pela decisão mostra-se superior ao benefício por ela pretendida.

Assevera que em outros casos, o TCU, em respeito ao princípio da proporcionalidade, imputou prazo de apenas 1 ano na declaração de inidoneidade de empresas, a teor dos Acórdãos 11/2006-Plenário e 630/2006-Plenário.

Assim, caso não seja excluída a pena, requer seja reduzida para o mínimo legal.

Análise

Cabem aqui as mesmas considerações constantes dos itens 53-59 desta instrução, de modo que não há falar em desproporcionalidade na individualização da sanção.

A própria natureza da irregularidade - conluio entre licitantes - impede que se reconheça a boa-fé.

Demonstrada a ocorrência de fraude à licitação, a declaração de inidoneidade do licitante fraudador é medida que se impõe, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992. Tal punição visa a impedir que as empresas inidôneas voltem a fraudar novas licitações (ao menos no âmbito federal), além de servir de exemplo para que outras empresas não façam o mesmo. Portanto, carece de fundamento o argumento de que o prejuízo proporcionado pela decisão é superior ao benefício por ela pretendido.

Desse modo, deve ser mantida pelo prazo de dois anos a proibição de licitar com a Administração Pública Federal.

CONCLUSÃO

Os argumentos apresentados e os documentos novos juntados aos autos pelas recorrentes (laudos periciais de engenharia) não se mostraram capazes de elidir a existência de conluio na realização do Convite 46/2000, motivo pelo qual deve ser negado provimento aos recursos de revisão.

PROPOSTA DE ENCAMIMHAMENTO

Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, com a proposta de:

a) conhecer dos recursos de revisão interpostos por Araújo Costa Engenharia e Representações Ltda. e GP Engenharia Ltda. contra o Acórdão 2.018/2010-TCU-Plenário, mantido pelo Acórdão 1.445/2011-TCU-Plenário, e, no mérito, negar-lhes provimento;

b) dar ciência da deliberação que vier a ser proferida às recorrentes e aos demais interessados no processo."

VOTO
Com fundamento nos artigos 32, inciso III, 35, III, da Lei 8.443/1992 e 288, III, do Regimento Interno, conheço dos Recursos de Revisão interpostos pelas empresas Araújo Costa Engenharia e Representações Ltda. (p. 76, p. 1-20) e GP Engenharia Ltda. (peça. 74, p. 1-36 ), contra o Acórdão 2.018/2010 - TCU - Plenário, mantido pelo Acórdão 1.445/2011 - TCU, por meio do qual o Tribunal declarou a inidoneidade das empresas recorrentes, bem como da sociedade Myllena Construções e Serviços Ltda., para participar, por prazo certo, de licitação na Administração Pública Federal.

A declaração de inidoneidade decorreu da existência de um conjunto de indícios de conluio entre os licitantes, na apresentação das propostas referentes ao Convite 46/2000, promovido pelo Município de Lagarto/SE, tendentes a fraudar o certame público. O objeto do procedimento licitatório era a contratação de serviços necessários à construção de creche, no povoado de Jenipapo, o qual contou com recursos federais oriundos do Convênio MPAS 2.596/2000. Do referido certame, participaram as sociedades empresárias Araújo Costa Engenharia e Representações Ltda., GP Engenharia Ltda. e Myllena Construções e Serviços Ltda.

Os indícios de conluio entre empresas licitantes assentam-se basicamente nas seguintes evidências:



  1. ocorrência simultânea de 8 erros ortográficos e métricos pouco prováveis de encontrar em propostas oriundas de fontes diversas, verificados nos itens 4.3, 6.1, 7.6, 8.6, 9.3, 11.2 e 12.6 das planilhas orçamentárias das licitantes (fls. 172/181 do volume principal), os quais não se originaram da minuta de orçamento detalhado constante do edital de licitação (fls. 202/204 do vol. 1);

  2. adoção do mesmo modelo de carta proposta por todas as licitantes (peça 30, p. 40 e 47; peça 31, p. 5), sem que houvesse, no respectivo procedimento administrativo licitatório, elaborado pela Prefeitura de Lagarto/SE, a minuta de apresentação de oferta comercial (peça 29, p. 44-51, peça 30, p. 1-38).

Os interessados apresentaram, a título de documentos novos supervenientes, com eficácia sobre a prova produzida, laudos periciais de engenheiros - peça 74, fls. 47/66 e peça 76, fls. 27/39 – os quais contestam a suposta semelhança havida entre as propostas comerciais apresentadas no Convite 46/2000, visando, assim, a desconstituir o pressuposto de fato que ensejou a declaração de inidoneidade dos recorrentes.

Para melhor compreensão da matéria e posterior verificação da eficácia dos documentos supervenientes sobre a prova produzida, faz-se necessário traçar paralelo entre os indícios considerados por este Tribunal como necessários e suficientes à declaração de inidoneidade das empresas recorrentes com a contraprova trazidas pelos apelantes:



INDÍCIOS DE CONLUIO ENTRE LICITANTES APONTADOS PELA DELIBERAÇÃO A QUO



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