Tribunal de contas da união tc 029. 346/2013-4



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caput, do Decreto nº 5.450/2005, estabeleceu que “o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação” (destaquei), o que evidencia a absoluta importância deste aspecto na análise do pregoeiro.

55. Com efeito, é razoável admitir que o preço estimado pela administração, em princípio, seja aquele aceitável, para fins do disposto no § 5º do art. 25 do Decreto supratranscrito, ou o máximo que ela esteja disposta a pagar na contratação pretendida, fazendo com que todos os esforços de negociação com os licitantes se desenvolvam em torno dessa importância.

56. Afinal, trata-se de orçamento quantificado a partir de amplos estudos e pesquisas de mercado, aí incluídas avaliações quanto aos preços utilizados por órgãos/entidades equivalentes da administração pública, o que atribui a tal estimativa o requisito da confiança, próprio dos documentos públicos.

57. Só para recordar, tal providência decorre de previsão estatuída também no sobredito Decreto nº 5.450/2005 (art. 9º), onde se verifica que o pregão, assim como qualquer outra modalidade de licitação, deve ser precedido de uma fase interna.

58. Nessa etapa preparatória, o órgão/entidade requisitante, por meio de autoridade competente, definirá o bem ou serviço comum a ser adquirido, seu quantitativo, justificando sua necessidade e verificando sua disponibilidade no mercado, inclusive com a realização de um prévio orçamento, além de estipular as exigências de habilitação, o critério de aceitação das propostas, as sanções para os casos de inadimplemento, os prazos para fornecimento e as cláusulas do contrato, além dos padrões mínimos de desempenho para a manutenção da qualidade do bem ou serviço a ser adquirido.

59. Não é demais relembrar que a função primordial do pregoeiro é obter o melhor negócio para a administração, sem, contudo, afastar-se dos alicerces da legalidade. Assim, ao fixar o preço referencial, a administração está orientando o pregoeiro no sentido de que, tendo em vista a sua política administrativa ou as suas limitações financeiras, não considera aceitável um valor superior ao estipulado como parâmetro para negociação.

60. É claro que esse critério de aceitação não é absoluto, podendo ter a sua validade confirmada ou não na prática, graças a uma coisa que move o mundo capitalista, denominada concorrência, onde os preços são ditados pelas forças do mercado, a partir dos custos incorridos na prestação dos serviços ou na produção dos bens.

61. Assim, na hipótese de o pregoeiro verificar a existência de circunstâncias anormais (trabalho de pesquisa mal elaborado; distribuição de mercados entre os licitantes, para eliminação da livre concorrência; outras ocorrências supervenientes à fixação do preço referencial), é de se esperar que a situação seja discutida com a autoridade responsável pela abertura do certame, que poderá, se for o caso, alterar o valor do preço estimado antes fixado, com consequente reabertura da disputa, conforme estipulado no art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, in verbis:

§ 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inqüestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

62. Desse modo, o que a sistemática do pregão busca com a negociação nela prevista é, uma vez conhecido o preço estimado e comprovada a sua exequibilidade, permitir que a concorrência e o mercado se encarreguem de fazer o restante, apontando os licitantes interessados no contrato oferecido por um valor não superior àquele previamente avaliado, ou indicando a necessidade de reavaliação da estimativa inicial.

63. No caso concreto, o que se observou foi a recusa de propostas sob o fundamento de que não foi possível negociar, sendo que, nas justificativas apresentadas pela entidade, ganham relevo as alegações no sentido de que a atuação do pregoeiro, qualificada por ele mesmo como “agressiva”, se deram em razão de que o que se buscou durante a negociação foi atingir valores mais próximos das duas propostas mais vantajosas da fase de lances (apresentadas pelas empresas Stryker do Brasil, ora representante, e Confiance Medical), que haviam sido recusadas por estarem em desconformidade com as exigências técnicas do edital.

64. Apesar da nobre intenção do pregoeiro em alcançar os valores mais vantajosos possíveis, não há como chancelar a denominada “negociação agressiva”, por absoluto desamparo nas normas legais aplicáveis à espécie.

65. O parâmetro normativo para aferição da aceitabilidade da proposta, conforme já amplamente demonstrado, é o valor de referência, mesmo porque é ele que serve de guia à formulação dos lances. De outra forma, não haveria sequer como garantir a objetividade e a impessoalidade do julgamento, princípios basilares que, em última instância, garantem a lisura do certame e norteiam todo o procedimento licitatório.

66. E mesmo no caso de o pregoeiro entender que, no presente caso, o valor de referência não retratava fielmente as condições do mercado, tal fato deveria ter sido levado ao conhecimento da administração, na pessoa do responsável pela elaboração do certame, a fim de verificar sua possível correção mediante republicação do edital, o que não foi feito. É dizer que o pregoeiro não tem competência para, por ato próprio, durante o procedimento licitatório, decidir acerca da adequação da referência editalícia.

67. Ocorre que, no caso concreto, sequer foi esse o caso. O pregoeiro simplesmente decidiu que os valores apresentados, apesar de abaixo do estipulado pela administração, não eram aceitáveis, sem, contudo, estabelecer qualquer critério objetivo acerca de qual seria o valor alvo.

68. Aliás, sequer é possível reconhecer a regularidade da motivação das recusas por “impossibilidade de negociação”, uma vez que as empresas Labor Med e H. Strattner, quando convocadas, não apenas se manifestaram como reduziram as propostas ofertadas na fase de lances, o que inequivocamente demonstra que houve possibilidade de negociação.

69. Ainda sobre este tema, trago à colação o magistério do festejado administrativista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, segundo o qual:

É incorreto entender que o legislador obriga o pregoeiro a forçar o licitante classificado em segundo lugar a baixar o preço para igualar a proposta do primeiro classificado; a lei não teve essa pretensão. Também é incorreto admitir que o pregoeiro está obrigado a aceitar a proposta do segundo inabilitado. Nenhuma das duas condutas foi exigida pelo legislador. (...)

Deve-se exigir do pregoeiro, elevado à condição de verdadeiro gerente público, que examine o preço, negocie com o licitante visando obter a proposta mais vantajosa e fundamente no processo o seu discernimento para que os órgãos de controle possam proceder ao exame da legalidade, legitimidade e economicidade. (JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 4ª ed. Belo Horizonte. Fórum, 2011. 804p).

70. Como se pode observar, não há mesmo uma conduta linear estabelecida para a etapa de negociação. O que se tem como certeza é a necessidade de que as decisões do pregoeiro durante esta etapa, especialmente aquelas direcionadas à recusa de propostas, sejam todas fundamentadas com base nos parâmetros do instrumento convocatório, o que não se observou no caso.

71. Assim, uma vez identificado vício insanável no motivo determinante da recusa da proposta oferecida pela empresa Labor Med, cumpre ao Tribunal determinar à EBSERH que adote, no que tange ao item 1 do Pregão Eletrônico SRP nº 21/2013, as medidas tendentes à anulação do sobredito ato administrativo, bem como dos atos dele decorrentes, ficando a unidade jurisdicionada autorizada, caso haja interesse, após reavaliação da conformidade do preço de referência, a dar continuidade ao procedimento licitatório, informando ao TCU as medidas adotadas.

72. Em relação à desclassificação da proposta da HPF Surgical (motivo: licitante ausente da sessão pública), sua desclassificação encontrou amparo no art. 13, inciso IV, do Decreto nº 5.450/2005, in verbis;

Art. 13. Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma eletrônica:

(...)

IV - acompanhar as operações no sistema eletrônico durante o processo licitatório, responsabilizando-se pelo ônus decorrente da perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de sua desconexão;



73. No que tange à desclassificação da proposta da empresa Loidia Maria Moreira – ME (motivo: impossibilidade de negociação), entendo, tal qual a unidade técnica, que a razão da desclassificação foi a proposta estar acima do valor de referência, o que justificaria a conduta pelo pregoeiro, conforme amplamente demonstrado neste tópico. Contudo, em que pese a imprecisão da motivação, tal falha será igualmente sanada com a anulação já propugnada anteriormente, sendo desnecessário tecer maiores considerações.

f) rejeição sumária, pelo Pregoeiro do certame, da intenção de recurso manifestada pela empresa Labor Med Aparelhagem de Precisão Ltda. para o item 1 do certame, em desacordo com o art. 4º, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002, c/c art. 26, caput, do Decreto 5.450/2005.

74. Quanto a esta ocorrência, não foram trazidas alegações capazes de afastar, integralmente, a apontada irregularidade. Conforme já reconhecido na jurisprudência do TCU (Acórdãos nºs 1.462/2010, 339/2010 e 2.564/2009, todos de Plenário), nas sessões públicas (pregão eletrônico ou presencial), ao realizar o juízo de admissibilidade das intenções de recurso a que se refere o art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, o art. 11, inciso XVII, do Decreto 3.555/2000 e o art. 26, caput, do Decreto nº 5.450/2005, o pregoeiro deve verificar apenas a presença dos pressupostos recursais, ou seja, a sucumbência, a tempestividade, a legitimidade, o interesse e a motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso.

75. Nada obstante, uma vez que a entidade proceda à anulação do ato de recusa da proposta apresentada pela empresa Labor Med, medida que se determinará na proposta de acórdão, o ato de rejeição sumária de seu recurso, bem como o próprio recurso, estarão igualmente anulados, por serem subsequentes à recusa, sendo suficiente, portanto, que seja dada ciência da presente irregularidade à EBSERH.

g) especificação, no campo “Descrição Complementar” da Ata do Pregão Eletrônico obervada no Comprasnet, de diversos equipamentos e materiais que deveriam ser compatíveis com os da marca Karl Storz, como, por exemplo, nos itens 4 e 17 (grupo 1); 44, 46 e 54 (grupo 3); 108 e 110 (grupo 6); 130 e 140 (grupo 7).

76. No que tange a este fato, a entidade insiste que em nenhum local foi exigida a sobredita compatibilidade. Contudo, basta consultar a Ata do referido Pregão (peça 10) para constatar que, no campo “Descrição Complementar” dos sobreditos itens, consta a especificação de compatibilidade.

77. Esclareceu, também, que a descrição complementar do Comprasnet não pode ser confundida com o descritivo do edital, sendo que as descrições complementares utilizadas (CATMAT) foram as mais próximas dos objetos licitados, uma vez que não se encontrou identidade perfeita no catálogo posto à disposição.

78. Conforme bem pontuou a unidade técnica, diante do fato de não haver, no catálogo de materiais do sistema de compras (CATMAT), itens correspondentes aos objetos licitados, a entidade deveria ter solicitado a inclusão de novos itens no CATMAT.

79. Contudo, apesar da impropriedade, é importante frisar, mais uma vez, que o edital previu expressamente que, em caso de divergência entre o Comprasnet e o edital, este deveria prevalecer. E, de fato, o edital não estabeleceu qualquer exigência de compatibilidade com sobredita marca. Ademais, foi identificado apenas um questionamento relativo a este ponto específico durante o procedimento licitatório, e que foi respondido no sentido de informar que prevaleceria o descritivo constante do edital.

80. Por oportuno, ressalto que, à exceção dos grupos 2 e 3, todos os outros contaram com a participação de diversas licitantes, de forma que tal ocorrência não pode ser considerada como fator de restrição à competitividade.

81. Diante destas considerações, também não identifico irregularidade capaz de impugnar os grupos envolvidos no presente tópico, sendo suficiente que seja dada ciência à entidade acerca da falha cometida.

82. Por fim, considerando as extensas análises já efetuadas no âmbito deste processo, tendo sido concedida ampla oportunidade de defesa e manifestação à entidade e às licitantes, creio que os autos estejam suficientemente maturados, o que permite a formulação imediata de proposta de mérito, nos termos do art. 276, § 6º, do Regimento Interno do TCU.

Ante o exposto, Voto por que o Tribunal acolha a minuta de acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 19 de março de 2014


VALMIR CAMPELO

Ministro-Relator

ACÓRDÃO Nº 620/2014 – TCU – Plenário


1. Processo nº TC 029.346/2013-4.

2. Grupo II – Classe VII – Assunto: Representação.

3. Representante: Stryker do Brasil Ltda. (CNPJ 02.966.317/0001-02).

4. Unidade Jurisdicionada: Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH.

5. Relator: Ministro Valmir Campelo.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade: Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas.

8. Advogados constituídos nos autos: Bruno Corrêa Burini (OAB/SP 183.644), Karina Amorim Sampaio Costa (OAB/23.803), Jaques Fernando Reolon (OAB/DF 22.885) e outros.


9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação autuada com o intuito de verificar possíveis irregularidades relacionadas ao Pregão Eletrônico SRP nº 21/2013, lançado pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH).

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, e com fundamento no art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, e no art. 1º, inciso XXVI, c/c o art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, em:

9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. determinar, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição da República, c/c o art. 45 da Lei nº 8.443/1992, à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares que, em relação ao item 1 do Pregão Eletrônico SRP nº 21/2013, adote, no prazo de 15 dias, as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, promovendo a anulação do ato que recusou a proposta da empresa Labor Med Aparelhagem de Precisão Ltda. (CNPJ: 32.150.633/0004-15), bem como dos atos subsequentes àquele, em razão de vício insanável no motivo determinante daquele ato administrativo, ficando a unidade jurisdicionada autorizada, caso haja interesse, após reavaliação da conformidade do preço de referência, a dar continuidade ao procedimento licitatório a partir da etapa em que ocorreu o vício identificado, informando ao TCU as medidas adotadas;

9.3 determinar à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares que se abstenha de adquirir, ou mesmo de autorizar adesões às atas resultantes do Pregão Eletrônico SRP nº 21/2013 com vistas à aquisição individual dos itens que compõem os grupos 1 a 7 daquele certame, sendo permitida somente a aquisição por grupos, em obediência ao critério de aceitabilidade por preço global, conforme estatuído no item 6.2 do edital;

9.4. determinar à Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas que monitore o cumprimento das diretrizes ora endereçadas à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares;

9.5. cientificar a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares que:

9.5.1. em sede de pregão eletrônico ou presencial, no juízo de admissibilidade das intenções de recurso a que se referem o art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, o art. 11, inciso XVII, do Decreto nº 3.555/2000, e o art. 26, caput, do Decreto nº 5.450/2005, deve ser avaliada tão somente a presença dos pressupostos recursais (sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação), constituindo afronta à jurisprudência do TCU, consoante Acórdãos nºs 1.462/2010–TCU–Plenário, 339/2010–TCU–Plenário e 2.564/2009–TCU–Plenário, a denegação de intenções de recurso fundada em exame prévio em que se avaliem questões relacionadas ao mérito do pedido;

9.5.2. ao promover novas licitações, utilize-se dos códigos Catmat (Siasg) referentes aos itens que serão adquiridos e, em caso de inexistência de códigos correspondentes ao objeto licitado, solicite a inclusão de novo código condizente com as necessidades da entidade;

9.6. encaminhar cópia da presente deliberação, bem como do relatório e voto que a fundamentam, à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares e à representante;

9.6. arquivar os presentes autos.


10. Ata n° 8/2014 – Plenário.

11. Data da Sessão: 19/3/2014 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-0620-08/14-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Aroldo Cedraz (na Presidência), Valmir Campelo (Relator), Walton Alencar Rodrigues, Raimundo Carreiro, José Jorge, José Múcio Monteiro e Ana Arraes.

13.2. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e Weder de Oliveira.





(Assinado Eletronicamente)

AROLDO CEDRAZ



(Assinado Eletronicamente)

VALMIR CAMPELO



na Presidência

Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

PAULO SOARES BUGARIN



Procurador-Geral





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