Tribunal de contas da união tc 029. 346/2013-4



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  • Portanto, o Pregoeiro e a EBSERH, deverão, por intermédio de audiência e oitiva de mérito, respectivamente, apresentar justificativas para tal fato.

  • Esta unidade técnica, ao analisar a ata de realização do certame (peça 10), percebeu que o Pregoeiro procedeu de maneira indevida na condução do item 1. Após a desclassificação da empresa Confiance Medical Produtos Médicos Ltda., o Pregoeiro, em vez de solicitar o envio da documentação habilitatória da empresa Labor Med Aparelhagem de Precisão Ltda, chamou-a para negociar (peça 10, p. 328).

  • Após a empresa apresentar, às 17:21:33 do dia 18/09/2013, via chat, a proposta de R$ 248.000,00 para o item 1 (peça 10, p. 333), o Pregoeiro recusou-a, sob o argumento de ‘Desculpe-me, mas a sua proposta não nos atende’. Ato contínuo, perguntou à próxima empresa (HPF Surgical Ltda.) qual seria a sua melhor proposta para o item. Após menos de 15 minutos do contato com a citada empresa, e sem a devida resposta, o Pregoeiro passou então para a empresa H. Strattner (peça 10. p. 334).

  • Nesse ponto, cabe colacionar mensagem escrita pelo Pregoeiro via chat do sistema, no citado momento do certame, após a proposta da empresa H. Strattner, de R$ 288.000,00 (peça 10, p. 334, grifo nosso):

    Pregoeiro

    18/09/2013 18:15:41

    Para H STRATTNER E CIA LTDA - SE A DOUTA EMPRESA BEM TEM ACOMPANHADO NOSSAS NEGOCIAÇÕES, PERCEBERÁ QUE TRATA-SE DE UMA CONTA MUITO SIMPLES. SE EU NÃO ACEITEI 248 MIL DE SUA CONCORRENTE QUE ACREDITO TER UM MATERIAL MUITO BOM, PORQUE HAVERIA DE ACEITAR 288 DE VOSSA SENHORIA.




    Pregoeiro

    18/09/2013 18:16:12

    Para H STRATTNER E CIA LTDA - SE NÃO TEMOS CONDIÇÃO DE COMEÇARMOS A FALAR A PARTIR DO QUE JÁ TENHO PAÇO PARA O PRÓXIMO.




    Pregoeiro

    18/09/2013 18:16:52

    Para H STRATTNER E CIA LTDA - DESCULPE-ME AJUDEMOS NOSSO PORTUGUÊS PASSO













  • Posteriormente, a empresa H. Strattner sinalizou que poderia apresentar lance no valor de R$ 242.900,00 (peça 10, p. 338). Contudo, tal valor foi rechaçado pelo Pregoeiro, que passou a questionar a empresa Loidia Maria Moreira - ME, que não logrou diminuir sua proposta. Após esta negativa, e tendo em vista que era a última empresa restante no certame, foram lançadas no chat do sistema Comprasnet as seguintes mensagens (grifo nosso):

    Pregoeiro

    19/09/2013 17:04:19

    PREZADOS LICITANTES! COM O FITO DE OBTERMOS O MELHOR DE VCS ENCAMPEI PARA ESTE ITEM UMA NEGOCIAÇÃO AGRESSIVA, PERTINENTE E QUE TINHA COMO FOCO PRINCIPAL A MELHOR PROPOSTA PARA A ADMINISTRAÇÃO.

    Pregoeiro

    19/09/2013 17:04:50

    ESTAMOS TRATANDO DE UM ITEM DE GRANDE VALOR MONETÁRIO, COMO PREGOEIRO NÃO PODERIA ABSTER-ME DE CONSULTAR JUNTO AOS SENHORES PARTICIPANTE O MELHOR DE SUAS PROPOSTAS.

    Pregoeiro

    19/09/2013 17:06:26

    DESTA FEITA E CONSIDERANDO QUE NÃO CONSEGUIMOS BAIXAR MAIS DO QUE PROPUSERA A EMPRESA STRATNER RETORNO PARA A MESMA AINDA COM VISTAS A OBTER SEU MELHOR.

    Pregoeiro

    19/09/2013 17:07:23

    Para H STRATTNER E CIA LTDA - PREZADA LICITANTE! AINDA CONSEGUIMOS BAIXAR ESTA SUA PROPOSTA?

  • Percebe-se que o Pregoeiro não só desclassificou as empresas Labor Med, HPF Surgical Ltda. e Loidia Maria Moreira - ME, sem motivação aparente, em desacordo com o art. 22, §3º, do Decreto 5.450/2005, como ainda afirmou, no chat do sistema, que a empresa Labor Med possuía ‘material muito bom’, o que pode indicar, então, desclassificação arbitrária dessa. Ainda que o fato possa ser reputado como ‘negociação agressiva’, (conforme consta da transcrição de chat do sistema trazida no item 54 desta instrução), a administração pública deve se pautar estritamente pelas normas constantes do ordenamento jurídico, o que não ocorreu no presente caso.

  • Após o fato, houve novo contato com a empresa H. Strattner, que ofereceu lance de R$ 239.500,00 e foi declarada vencedora do item 1.

  • Da forma como atuou, o pregoeiro infringiu o princípio do julgamento objetivo, inerente às licitações públicas (art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993 e art. 5º, caput, do Decreto 5.450/2005), e inabilitou sumariamente as licitantes Labor Med, HPF Surgical Ltda. e Loidia Maria Moreira - ME. Portanto, há a necessidade da audiência do Pregoeiro e oitiva de mérito da EBSERH, para que apresentem justificativas quanto ao fato.

  • Cabe ressaltar que a empresa Labor Med, irresignada, apresentou intenção de recurso contra a habilitação da empresa H. Strattner, alegando o seguinte motivo:

    Manifestamos intenção de recurso contra o ato de recusa de nossa proposta, haja vista, termos ficado em melhor colocação na fase de lances em relação ao declarado vencedor e apresentado desconto na fase de negociação. A oportunidade para apresentação de melhor proposta foi oferecida 02 vezes para o licitante ora declarado vencedor e para a nossa empresa apenas uma.

    1. No entanto, a despeito da tempestividade e plausibilidade dos argumentos da empresa, que possuía interesse legítimo, devido à sua desclassificação, a intenção de recurso foi recusada pelo Pregoeiro. Tal conduta vai de encontro à jurisprudência deste Tribunal, como se pode perceber em excerto do Acórdão 339/2010-TCU-Plenário, in verbis:

    9.4.3. oriente seus pregoeiros, ao procederem ao juízo de admissibilidade das intenções de recurso manifestadas pelos licitantes nas sessões públicas (pregão eletrônico ou presencial), que busquem verificar tão‑somente a presença dos pressupostos recursais, ou seja, sucumbência, tempestividade, legitimidade, interesse e motivação, abstendo-se de analisar, de antemão, o mérito do recurso, nos termos do art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/2002, c/c art. 11, inciso XVII, do Decreto nº 3.555/2000 (pregão presencial), e do art. 26, caput, do Decreto nº 5.450/2005 (pregão eletrônico);

    1. No mesmo sentido, podemos citar os Acórdãos 1.619/2008 e 1.650/2010-TCU-Plenário e 1.411/2012-TCU-2ª Câmara. Deverá o Pregoeiro, em sede de audiência, apresentar razões de justificativa para a rejeição da intenção de recurso da empresa Labor Med, ainda que essa tenha apresentado os pressupostos recursais.

    2. Acerca do suposto direcionamento do certame para a empresa H. Strattner, aventado pela empresa Labor Med em sua oitiva (peça 20), de fato, percebe-se que há, na Ata de Realização do Pregão Eletrônico (peça 10), mais precisamente no campo ‘Descrição complementar’, em vários itens, menção à marca Karl Storz, como, por exemplo, nos itens 4 e 17 (grupo 1); 44; 46; 54 (grupo 3); 108; 110 (grupo 6); 130 ; 140 (grupo 7). Tal fato, por si só, não denota direcionamento, porém pode configurar indício.

    3. Conforme já citado anteriormente nesta instrução (itens 33 e 34), no grupo 1 do certame houve apenas a participação da empresa H. Strattner e da empresa Labor Med Aparelhagem de Precisão Ltda, e nos grupos 2 e 3, apenas a empresa H. Strattner apresentou proposta. Ademais, repise-se que, dos 140 produtos licitados, apenas o item 3 (bomba artroscópica) foi vencido pela empresa Labor Med, sendo os itens restantes vencidos pela empresa H. Strattner e Cia Ltda.

    4. Entende-se que a EBSERH deverá explicar, em sede de oitiva de mérito, a especificação, durante o processo de planejamento da contratação, de diversos equipamentos e materiais que deveriam ser compatíveis com os da marca Karl Storz, como, por exemplo, nos itens 4 e 17 (grupo 1); 44, 46 e 54 (grupo 3); 108 e 110 (grupo 6); 130 e 140 (grupo 7), marca esta que é representada exclusivamente no Brasil pela empresa H. Strattner, informando as justificativas técnicas para tal requisito, se houve o mapeamento e, por conseguinte, a verificação da real possibilidade de existência de produtos compatíveis com tal marca no mercado, de modo a se configurar um ambiente competitivo para o certame e afastar a hipótese de direcionamento ou de inviabilidade de competição, encaminhando cópia dos documentos técnicos correlatos.

    5. Ademais, ante a homologação do certame em tela, ‘após constatada a regularidade dos atos procedimentais’, deverá ser feita a audiência da autoridade competente, o Sr. Pedro Paulo Sette de Moraes, tendo em vista a ocorrência das irregularidades descritas nesta instrução.

    6. Consoante o art. 276 do Regimento Interno/TCU, o Relator poderá, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao Erário ou a direito alheio ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, de ofício ou mediante provocação, adotar medida cautelar, determinando a suspensão do procedimento impugnado, até que o Tribunal julgue o mérito da questão. Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

    7. Analisando as informações prestadas pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares, bem como as empresas H Strattner e Cia Ltda. e Labor Med Aparelhagem de Precisão Ltda. verifica-se que há, nos autos, os pressupostos acima mencionados.

    8. No que tange ao fumus boni iuris, tal pressuposto, no presente caso, é evidenciado pelos seguintes motivos: a aceitação, no item 1 do certame, de monitor cuja resolução não atende às especificações do edital; a aceitação de itens acima do valor estimado pela administração; a negociação, via chat do sistema, de quantitativos distintos do que foram registrados para o certame; a negociação que auferiu valores acima do que já haviam sido ofertados pelos licitantes em determinados itens; a desclassificação, sem motivação de três empresas no item 1 e a rejeição sumária da intenção de recurso apresentado pela empresa Labor Med para o item 1.

    9. Já o periculum in mora reside no fato de que já houve publicação da Ata de Registro de Preços relativa ao Pregão 21/2013, o que implicaria possíveis aquisições baseadas em certame eivado de irregularidades.

    10. Ainda que esta unidade técnica reconheça a importância econômica e social da aquisição, pela EBSERH, do objeto do Pregão 21/2013, mormente pelo fato de se tratar de materiais envolvidos na atividade hospitalar, não houve qualquer menção a uma suposta urgência da contratação, além do fato de que, até o presente momento, nenhum contrato foi assinado. Entende-se, portanto, que não está, por ora, configurado o periculum in mora reverso no presente caso, capaz de trazer prejuízos significativos à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares ou a terceiros.

    CONCLUSÃO

    1. O documento constante da peça 1 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93.

    2. No que tange à necessidade de medida cautelar, entende-se que tal medida deve ser adotada, por estarem presentes nos autos os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, bem assim por não se ter configurado o periculum in mora ao reverso, capaz de trazer prejuízos significativos à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares ou a terceiros.

    3. Diante dos fatos apurados, faz-se necessária, ainda, a oitiva de mérito da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares e das empresas H Strattner e Cia Ltda. e Labor Med Aparelhagem de Precisão Ltda, nos termos do art. 250, V, do RITCU, bem assim a audiência dos Srs. Daniel Alves Martins e Carlos Pedro Paulo Sette de Moraes, Pregoeiro e autoridade responsável pela homologação do certame, respectivamente.

    PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

    1. Ante o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

    a) conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 237, inciso VII e 235 do Regimento Interno deste Tribunal;

    b) determinar, em razão do pedido formulado pela representante, cautelarmente, nos termos do art. 276, caput, do Regimento Interno/TCU, à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares que suspenda as aquisições e eventuais adesões à Ata de Registro de Preços derivada do Pregão 21/2013;

    c) determinar, nos termos do art. 250, inciso V, do Regimento Interno/TCU, a oitiva da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares, alertando-a quanto à possibilidade de o Tribunal vir a determinar a anulação tanto do Pregão Eletrônico 21/2013, quanto da Ata de Registro de Preços referente ao certame, para, no prazo de quinze dias, manifestar-se sobre:

    c.1) a aceitação, no item 1, de monitor fornecido pela empresa H. Strattner e Cia Ltda. em desconformidade com a resolução nativa mínima prevista em edital (1920 x 1200 linhas), conforme item 2.3 do Termo de Referência, uma vez que a resolução máxima permitida pela entrada DVI-D não se trata de resolução nativa, em desacordo com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, constante do caput do art. 3º da Lei 8.666/1993 (itens 36 a 41 desta instrução);

    c.2) negociação, pelo Pregoeiro do certame, somente pelo chat do portal Comprasnet, da aquisição de quantitativo diverso do registrado no sistema, para os itens 5; 10; 38; 39; 45; 46; 62; 63; 109; 110; 111; 131; 132; 132; 133; 134 (itens 43 a 46 desta instrução);

    c.3) aceitação de lances com valor acima do estimado pela administração, como, por exemplo, para os itens 29; 30; 35; 36; 37; 41; 43; 48 a 50; 52; 68 a 73; 76; 79 a 81; 83; 84; 86; 92; 93; 95 a 101; 103 a 105; 122 a 124; 127, em descumprimento ao item 6.1.2 do edital do Pregão 21/2013 (itens 47 e 48 desta instrução);

    c.4) negociação, pelo Pregoeiro do certame, em determinados itens (por exemplo 55; 56; 61; 79; 85; 89), que auferiu valores acima do que já haviam sido ofertados pelos licitantes, conforme tabela constante do item 52 desta instrução;

    c.5) a desclassificação, pelo Pregoeiro do certame, sem motivação, de três empresas no item 1 (Labor Med, HPF Surgical Ltda. e Loidia Maria Moreira - ME), em desacordo com o art. 22, §3º, do Decreto 5.450/2005, e em ofensa ao princípio do julgamento objetivo, inserto no art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993 e no art. 5º, caput, do Decreto 5.450/2005 (itens 58 a 60 desta instrução);

    c.6) rejeição sumária, pelo Pregoeiro do certame, da intenção de recurso da empresa Labor Med Aparelhagem de Precisão Ltda para o item 1 do certame, em desacordo com o art. 4º, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002, c/c art. 26, caput, do Decreto 5.450/2005 (itens 61 a 63 desta instrução);

    c.7) especificação, durante o processo de planejamento da contratação, de diversos equipamentos e materiais que deveriam ser compatíveis com os da marca Karl Storz, como, por exemplo, nos itens 4 e 17 (grupo 1); 44, 46 e 54 (grupo 3); 108 e 110 (grupo 6); 130 e 140 (grupo 7), marca esta que é representada exclusivamente no Brasil pela empresa H. Strattner, informando as justificativas técnicas para tal requisito, se houve o mapeamento e, por conseguinte, a verificação da real possibilidade de existência de produtos compatíveis com tal marca no mercado, de modo a se configurar um ambiente competitivo para o certame e afastar a hipótese de direcionamento ou de inviabilidade de competição, encaminhando cópia dos documentos técnicos correlatos (itens 65 a 67 desta instrução);

    d) determinar, nos termos do art. 250, inciso V, do Regimento Interno/TCU, a oitiva das empresas H Strattner e Cia Ltda. e Labor Med Aparelhagem de Precisão Ltda, para que, caso queiram, se manifestem sobre os fatos apontados na presente representação, alertando-as sobre a possibilidade de anulação do Pregão Eletrônico 21/2013 - EBSERH, bem como da Ata de Registro de Preços referente ao certame;

    e) realizar, com fundamento no art. 43, II, da Lei 8.443/92 c/c o art. 250, inciso IV, do RI/TCU, a audiência do Sr. Daniel Alves Martins, Pregoeiro da EBSERH por ocasião da realização do Pregão 21/2013, bem como do Sr. Carlos Pedro Paulo Sette de Moraes, autoridade responsável pela homologação do Pregão 21/2013, ‘após constatada a regularidade dos atos procedimentais’, para que apresentem razões de justificativa pelas seguintes irregularidades concernentes ao citado certame:

    e.1) a aceitação, no item 1, de monitor fornecido pela empresa H. Strattner e Cia Ltda. em desconformidade com a resolução nativa mínima prevista em edital (1920 x 1200 linhas), conforme item 2.3 do Termo de Referência, uma vez que a resolução máxima permitida pela entrada DVI-D não se trata de resolução nativa, em desacordo com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, constante do caput do art. 3º da Lei 8.666/1993 (itens 36 a 41 desta instrução);

    e.2) aceitação de lances com valor acima do estimado pela administração, como, por exemplo, para os itens 29; 30; 35; 36; 37; 41; 43; 48 a 50; 52; 68 a 73; 76; 79 a 81; 83; 84; 86; 92; 93; 95 a 101; 103 a 105; 122 a 124; 127, descumprindo o item 6.1.2 do edital do Pregão 21/2013 (itens 47 e 48 desta instrução);

    e.3) negociação em determinados itens (por exemplo 55; 56; 61; 79; 85; 89), que auferiu valores acima do que já haviam sido ofertados pelos licitantes, conforme tabela constante do item 52 desta instrução;

    e.4) negociação, somente pelo chat do portal Comprasnet, da aquisição de quantitativo diverso do registrado no sistema, para os itens 5; 10; 38; 39; 45; 46; 62; 63; 109; 110; 111; 131; 132; 132; 133; 134 (itens 43 a 46 desta instrução);

    e.5) a desclassificação, sem motivação, de três empresas no item 1 (Labor Med, HPF Surgical Ltda. e Loidia Maria Moreira - ME), em desacordo com o art. 22, §3º, do Decreto 5.450/2005, e em ofensa ao princípio do julgamento objetivo, inserto no art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993 e no art. 5º, caput, do Decreto 5.450/2005 (itens 58 a 60 desta instrução);

    e.6) rejeição sumária da intenção da intenção de recurso da empresa Labor Med Aparelhagem de Precisão Ltda para o item 1 do certame, em desacordo com o art. 4º, inciso XVIII, da Lei 10.520/2002, c/c art. 26, caput, do Decreto 5.450/2005 (itens 61 a 63 desta instrução);

    f) encaminhar cópia desta instrução aos responsáveis, que deverá subsidiar as manifestações a serem requeridas;

    g) comunicar ao representante a decisão que vier a ser adotada nestes autos.

    4. Diante da proposta da unidade técnica, determinei outra oitiva da entidade representada, em razão dos novos elementos suscitados na peça instrutiva, nos termos do despacho que compõe a peça 27 dos autos.

    5. Em seu derradeiro pronunciamento, a Selog produziu a seguinte instrução (peça 40), que contou com a anuência dos dirigentes daquela unidade (peças 41 e 42):



    EXAME TÉCNICO

    8. Em resposta à oitiva prévia promovida por esta Secretaria, por meio do Ofício (peça 28) datado de 7/1/2014, a Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares apresentou informações e esclarecimentos constantes da peça 35.

    9. Em resposta à oitiva promovida por esta Secretaria, por meio do Ofício (peça 31), datado de 7/1/2014, a empresa H Strattner e Cia Ltda. apresentou as informações e esclarecimentos constantes da peça 36.

    10. A empresa Labor Med Aparelhagem de Precisão Ltda., apesar de ter tomado ciência do Ofício (peça 30) datado de 7/1/2014, conforme Aviso de Recebimento (peça 37), quedou-se silente.



    Oitiva prévia da EBSERH

    11. O primeiro item da oitiva foi o seguinte:

    a) negociação, pelo Pregoeiro do certame, somente pelo chat do portal Comprasnet, da aquisição de quantitativo diverso do registrado no sistema, para os itens 5, 10, 38, 39, 45, 46, 62, 63, 109, 110, 111, 131, 132, 132, 133 e 134;

    Argumentação

    12. A entidade começa sua oitiva explicando que o procedimento adotado pelo Pregoeiro (aquisição de quantitativo diverso do registrado no sistema) não tratou de negociação, mas tão somente de esclarecimento, com o objetivo de atribuir maior transparência e promover a celeridade esperada para a realização do certame.

    13. Nesse sentido, a EBSERH, não obstante sua criação recente, e o fato de ter apenas iniciado a absorção de seu corpo administrativo à época, passou a concentrar esforços nos trâmites necessários à conclusão das fases da licitação, especificando os itens a serem adquiridos, tendo inclusive realizado Audiência Publica para dirimir dúvidas sobre os produtos e aumentar a participação da sociedade no certame.

    14. Ocorre que os trâmites elencados perduraram até o mês de setembro de 2013, razão pela qual se tornou imprescindível e urgente a concretização do certame, motivo pelo qual, aliado ao quantitativo de inserções necessárias no site, eventuais erros de lançamento de dados no sistema ComprasNet tiveram que ser esclarecidos durante a sessão pública, condição sem a qual provavelmente não seria possível a finalização da licitação e empenho de despesas até o final do exercício.

    15. Ressalta que, apesar da necessidade de explicar a adoção de procedimentos céleres, é certo que jamais justificaria a prática de atos dissonantes em relação à legislação e jurisprudência correntes, razão pela qual foram mantidas a cautela, precaução e transparência em todas as ações realizadas no certame em tela.

    16. Sendo assim, o erro de lançamento no sistema ComprasNet foi retificado de diversas formas e não apenas via chat. Foi realizado esclarecimento pelo chat do ComprasNet, mas não somente por esse meio. Tal esclarecimento também ficou registrado em Ata Deliberativa do dia 11 de setembro de 2013, bem como restou consignado na proposta de preços, elaborada pelo licitante vencedor, na qual estão elencados os quantitativos, exatamente de acordo com o previsto no Edital.

    17. Além disso, na Ata de Registro de Preços, também encontram-se registrados os quantitativos de acordo com o previsto no Edital. Com efeito, convém salientar que o Pregoeiro apenas optou por continuar com o certame em virtude de ditames editalícios. O subitem 1.3 do Edital dispõe que, em caso de divergência entre o previsto no Edital e o lançado no Sistema, deverá prevalecer a previsão do Edital.

    18. A entidade ainda pondera que:

    Com isso, evidencia-se que é preferível sanar vícios formais de menor monta, como no caso do certame em questão (esclarecendo que todos os licitantes haviam feito propostas de preços consonantes com o esclarecimento do Pregoeiro, tornando viável e coerente a sequência do certame), promovendo celeridade a aquisição pública e o atendimento as necessidades dos cidadãos refletidas nas demandas das unidades hospitalares, a refazer os procedimentos em busca de formalismo desnecessário, aumentando assim o lapso temporal entre o cenário de infraestrutura defasado da saúde pública e a chegada da solução proposta pelos gestores. (grifo nosso)




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