Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais – Modelo da Tese nº 136



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Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais – Modelo da Tese nº 136

Pesquisa de Jurisprudência e Anotações – Perseu Gentil Negrão – 21/07/2003

OBS: Na jurisprudência citada, sempre que não houver indicação do tribunal, entenda-se que é do Superior Tribunal de Justiça.





Tese 136

JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS – LEI Nº 9.099/95 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – MAUS ANTECEDENTES – INADMISSIBILIDADE

Os maus antecedentes do autor do fato impedem a suspensão do processo. Condenações há mais de cinco anos, inquéritos policiais arquivados ou crimes em que ocorreu prescrição são indicativos de maus antecedentes.

(D.O.E., 12/06/2003, p. 32)



JURISPRUDÊNCIA

PROCESSO PENAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO – SUSPENSÃO DO PROCESSO – REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NÃO PREENCHIDOS.

- Além do requisito objetivo relativo à quantidade de pena, suspensão do processo exige, também, o preenchimento dos requisitos subjetivos (inerentes à pessoa do réu). In casu, o paciente ostenta péssimos antecedentes, além de haver sido denunciado por crime cuja pena mínima in abstrato é superior a um ano (art. 89, da Lei 9.099/95).

- Ordem denegada. (Habeas Corpus nº 17333 – MG, 5ª Turma, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, j. 04/10/2001, D.J.U. de 20/05/2002, p. 170).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO. MINISTÉRIO PÚBLICO. INTIMAÇÃO ANTECEDENTES. SUSPENSÃO DO RECURSO (ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95).

I - O Ministério Público Federal, tal como o Estadual (v. arts. 41, inciso IV da LONMP e 18, inciso II, alínea "h" da LOMPU), tem a prerrogativa da intimação pessoal, em qualquer processo e grau de jurisdição, a qual se efetiva com a entrega dos autos ao agente do Parquet.

II - Funcionário do Ministério Público não tem poderes para receber intimação.

III – A recusa no oferecimento do sursis processual, em face da existência de outro processo em andamento contra o réu, não ofende o princípio de não culpado. Indica, isto sim, a ausência de mérito para suspender a persecutio criminis in iudicio. Presunção de inocência não se confunde com presunção de mérito.

IV – O benefício não alcança, pois, o réu que esteja sendo processado criminalmente (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).

Recurso provido. (Recurso Especial nº 305925 – SP, 5ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 16/04/2002, D.J.U. de 06/05/2002, p. 301, RJDTACSP 58/241).

E M E N T A

PENAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS SUBJETIVOS. ANTECEDENTES. INQUÉRITO POLICIAL EM ANDAMENTO. VALORAÇÃO. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS JÁ OPERADA. "HABEAS CORPUS".

1. Não viola o princípio da presunção de inocência a decisão que considera, para fins de antecedentes, a existência de inquérito policial instaurado em desfavor do réu, ainda que em andamento. Precedentes do eg. STF e de ambas as Turmas que integram a eg. 3ª Seção deste STJ.

2. A conversão, já realizada, da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos impede a concessão da suspensão condicional do processo (CP, art. 77, III).

3. "Habeas Corpus" conhecido; pedido indeferido. (Habeas Corpus nº 15871 – MG, 5ª Turma, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, j. 12/06/2001, D.J.U. de 13/08/2001, p. 191).

PENAL. LEI 9.099/1995, ART. 89. SUSPENSÃO DO PROCESSO. CONDIÇÕES.

1. Além do requisito objetivo relativo a quantidade da pena, a suspensão condicional do processo exige - também - a verificação dos bons antecedentes do acusado, a teor do art. 89 da Lei 9.099, de 26/09/1995.

2. Ordem de "habeas-corpus" denegada. (HC 4643 – SP, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 20/08/1996, D.J.U. de 03/03/1997, p. 04708).
PENAL. LEI 9.099/95, ART. 89. SUSPENSÃO DO PROCESSO. CONDIÇÕES.

1. Além do requisito objetivo relativo à quantidade da pena, a suspensão condicional do processo exige - também - a verificação dos bons antecedentes do acusado, a teor dos arts. 77 e 89 da Lei 9.099/95, de 26 de setembro de 1995.

2. Recurso improvido. (RHC 8243 – SP, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 16/04/1999, D.J.U. de 17/05/1999, p. 00240).
1. APELAÇÃO CRIMINAL. NECESSIDADE DE PRÉVIO RECOLHIMENTO A PRISÃO. OS CONCEITOS DE PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES NÃO DEVEM SER CONFUNDIDOS. PODE O REU SER TECNICAMENTE PRIMÁRIO, MAS POSSUIR MAUS ANTECEDENTES. "A EXIGÊNCIA DA PRISÃO PROVISORIA, PARA APELAR, NÃO

OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA". (SUMULA 09/STJ).

2. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. REDUÇÃO DE PENA (ART. 16 DO CP). EXTENSÃO A CO-AUTORES E PARTICIPES. A REPARAÇÃO DO DANO E UM DADO DO MUNDO DA REALIDADE, PORTANTO CIRCUNSTANCIA OBJETIVA, QUE NÃO SE RESTRINGE A ESFERA PESSOAL DE QUEM A REALIZA, TANTO QUE EXTINGUE A OBRIGAÇÃO ERGA OMNES. ESTENDE-SE, PORTANTO, AOS CO-AUTORES E PARTICIPES, CONDENADOS PELO MESMO FATO.

RECURSO DE HABEAS CORPUS A QUE SE DA PROVIMENTO EM PARTE PARA ANULAR A SENTENÇA NO TOCANTE A DOSIMETRIA DA PENA, A FIM DE QUE OUTRA SEJA PROFERIDA PELO JUIZ, SEM O OBSTÁCULO ENCONTRADO NA APLICAÇÃO DO ART. 16 AOS CO-AUTORES E PARTICIPES.

DETERMINAÇÃO PARA EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA AO PACIENTE E AOS QUE TENHAM SIDO PRESOS EM RAZÃO DA SENTENÇA ANULADA, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVEREM PRESOS. (RHC 4147 – SP, 5ª Turma, Rel. Min. Assis Toledo, j. 05/12/1994, D.J.U. de 06/02/1995, p. 01361).



MODELO




ESTE MODELO CONTÉM DUAS TESES:



A primeira parte refere-se à Tese 136, cuja ementa é:

JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS – LEI Nº 9.099/95 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – MAUS ANTECEDENTES – INADMISSIBILIDADE

Os maus antecedentes do autor do fato impedem a suspensão do processo. Condenações há mais de cinco anos, inquéritos policiais arquivados ou crimes em que ocorreu prescrição são indicativos de maus antecedentes.

(D.O.E., 12/06/2003, p. 32)


A Segunda parte refere-se à Tese 117, cuja ementa é:

JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS – LEI Nº 9.099/95 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – ATO DISCRICIONÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONCESSÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ – INADMISSIBILIDADE

A suspensão condicional do processo é ato discricionário do representante do Ministério Público. Se houver recusa deste, deve o Juiz remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, por aplicação analógica do artigo 28 do Código de Processo Penal.

(D.O.E., 12/06/2003, p. 32)

jurisprudência e modelo ®Tese-117.doc


ESTE RECURSO AINDA NÃO FOI JULGADO. RESP 261380 -SP, REGISTRO: 2000/0053853-1 - 29/11/2001 – COM O MINISTRO RELATOR DESDE 03/12/2001



ÚLTIMA ATUALIZAÇÃO – 21/07/2003

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DO ESTADO DE SÃO PAULO


O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos de apelação nº 1.167.549.4, processo nº 163/98, da Co­marca de Avaré - Distrital de Itaí, em que figura como apelante FRANCISCO APARECIDO PAES, vem perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea c, da Constituição da República, artigo 255 e parágrafos 1º e 2º, do RISTJ, artigo 26 e parágrafo único, da Lei nº 8.038/90, interpor RE­CURSO ESPECIAL para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, contra o v. acórdão de fls.113/6, pelos motivos adiante aduzidos:-




1. A HIPÓTESE EM EXAME




FRANCISCO APARECIDO PAES foi denunciado por infração ao artigo 331 do Código Penal, porque depois de dar um soco numa viatura da polícia militar - cujos integrantes procuravam dar segurança à populares que comemoravam, na Av. Santo Antonio, em Itaí, a uma vitória do selecionado na­cional de futebol - ofendeu o miliciano JOSÉ ROBERTO NUNES CARDOSO, e ao depois agrediu-o, conforme comprova laudo de fls. 41.
Regularmente processado foi condenado, nos termos propostos pela inicial acusatória ao cumprimento de 1 ano e 3 meses de detenção, sus­penso por 4 anos, com prestação de serviço à comunidade (fls. 82/6).
Inconformado com essa solução, apelou visando a absolvição e pleiteando subsidiariamente a diminuição o prazo do sursis sem a prestação de serviço à comunidade, sob a alegação de que sendo agricultor tem durante toda sua vida prestado esse serviço (fls. 93/7).
Discordando de sua pretensão, o Ministério Público, em ambas as instâncias manifestou-se pelo improvimento do recurso (fls. 100/1 e 107/9).
Os autos foram ter à Colenda 10ª Câmara do Egrégio Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo que por unanimidade transformou o julgamento em diligência para a realização de proposta, nos termos do artigo 89 da Lei nº 9.099/95, nos seguintes termos:-
Conforme se verifica a fls. 29, a d. Procuradora de Justiça deixou de oferecer o benefício da suspensão condicional do processo, previsto no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, em decorrência de duas condena­ções anteriores, estampadas nas certidões de fls. 16 e 17 do autos em apenso.

A certidão de fls. 17 refere-se a uma condenação por san­ção exclusivamente pecuniária, condenação esta que, segundo reiterados julgamentos desta Colenda Câmara, não impede a concessão do benefício da suspensão condicional do processo, tendo em vista que não é óbice, nem mesmo para a concessão do “sursis” (art. 77, § 1º do CP).

Já a certidão de fls. 16 estampa condenação já alcançada pelo qüinqüênio expurgador, a qual, da mesma forma, não constitui óbice à concessão do benefício.

(. . .)

Assim, devem os autos retornar à Vara de origem, a fim de que ao acusado seja feita a proposta de suspensão do processo, prevista no artigo 89 da Lei nº 9.099/95.

A proposta, inicialmente, deve ser feita pelo Ministério Pú­blico. Em caso de recusa indevida por parte do Ministério Público, o ma­gistrado deverá fazê-la de ofício, pois entende-se que a suspensão do pro­cesso é direito subjetivo do acusado.

Ademais, ao apelante foi concedido o “sursis”. Assim, suma injúria haveria em negar-se a suspensão do processo a quem foi be­neficiado com a suspensão da própria pena imposta.

Ante o exposto, CONVERTE-SE O JULGAMENTO EM DILI­GÊNCIA, para que seja cumprida a determinação constante do acórdão” (fls. 115/6).

2. cabimento do recurso


Decidindo dessa forma o v. acórdão divergiu de decisões ema­nadas do Superior Tribunal de Justiça, que tem por objeto situação muito se­melhante àquela narrada nestes autos. Diga-se, ainda, que esta referida deci­são, está também em dissonância com respeitável ensinamento doutrinário. Com isso cabível, nos termos da Lei Maior, a interposição o Recurso Especial, com sustentação na alínea c do permissivo constitucional.




3. DISSÍDIOs JURISPRUDENCIAis



3.1. Condenação anterior


Para a concessão da suspensão do processo, na conformidade do artigo 89 da Lei nº 9.099/95, duas são exigências, a saber:- 1) não esteja, o autor do fato, sendo processado criminalmente ou não haja sido condenado por outro crime e estejam presentes os requisitos previstos para o recebimento do sursis.

O legislador de 40, inseriu em quatro dispositivos, da parte geral do Código (artigos 44, 59, 77 e 83), a expressão antecedentes, sempre em situ­ações ligadas à aplicação de pena, sem, contudo, dar-lhe uma definição. Por isso, caberia à doutrina esse mister, mas esta também dele declinou, identifi­cando apenas algumas oportunidades de sua ocorrência.
Veja-se, por exemplo, o que diz a respeito DAMÁSIO E. DE JESUS:-
“Antecedentes são os fatos da vida pregressa do agente, sejam bons ou maus, como, p. ex.: condenações penais anteriores, absolvições penais anteriores, inquéritos arquivados, inquéritos ou ações penais trancadas por cau­sas extintivas da punibilidade, ações penais em anda­mento, passagens pelo Juizado de Menores, suspensão ou perda do pátrio poder, tutela ou curatela, falência, con­denação em separação judicial etc” (DIREITO PENAL - vol. 1/546 - 21ª ed. - Saraiva - 1.998).
Pelo mesmo caminho segue JULIO FABBRINI MIRABETE:-
“Deve o julgador observar, também, os antecedentes (bons ou maus) do agente. Verifica-se a vida pregressa do réu, com base no que constar do inquérito policial (art.. 6 º, incisos VIII e IX, do CPP) e nos demais dados colhidos du­rante a instrução do processo, apurando-se se já foi envol­vido em outros fatos delituosos, se é criminoso habitual ou se sua vida anterior é isenta de ocorrências ilícitas, sendo o delito apenas um incidente esporádico” (MANUAL DE DIREITO PENAL, vol. 1/288 - 14ª ed. - Atlas - 1.998).
O Professor PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, nos parece foi mais preciso, trazendo, inclusive uma definição dada pela jurisprudência:
“Como já se viu, o legislador desdobrou o conceito precedente de ‘antecedentes do agente’, em ‘antecedentes’ e em ‘conduta social’, que adquiriu autono­mia própria. Esvaziou-se dessarte o conceito de ‘antecedentes’, que passou a ter uma abrangência bem mais reduzida.

Antecedentes são ‘todos os fatos ou episódios da vida anteacta do réu, próximos ou remotos, que possam interessar de qualquer modo à avaliação subjetiva do crime’(JTACrim, 39:167).

Serão considerados os precedentes policiais ou judi­ciais do acusado, toda a sua vida pregressa (CPP, art. 6 º , VIII e IX). Serão igualmente levados em conta dados cor­relatos, apurados durante a instrução criminal.

Ao serem analisados os antecedentes, serão enfo­cados aqueles judiciais, que não se acham contemplados pelo Código, como causas legais de agravamento ou de atenuação da pena. Serão assim considerados processos paralisados por superveniente extinção da punibilidade, in­quéritos arquivados, condenações não transitadas em jul­gado, processos em curso, absolvições por falta de provas.

Não serão computadas as condenações definitivas anteriores, que configuram a reincidência, circunstância agravante legal (art. 63) , que irá influir na fixação da pena em momento ulterior.

De grande valia ao magistrado a averiguação de se tratar de criminoso habitual ou episódico, quando o delito pelo qual estiver sendo julgado configurar um fato aciden­tal e isolado em vida precedente” (Comentários ao Có­digo Penal - vol. 1/312 - Saraiva - 1.986).


Nos parece bem claro, que é perfeitamente compatível com esse rol a condenação que conta mais de 5 anos. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, endossa esse entendimento:-
“Tenho que maus antecedentes significam a história do réu. Até mesmo inquéritos policiais instaurados e não transformados em ação penal, sentenças condenatórias prescritas, todos esses fatos denunciam a tendência crimi­nosa do réu” (RHC nº 5.040-RS - 6ª Turma - Rel. Min. VI­CENTE LEAL - j. 04.12.95 - DJ de 08.04.96).
Mais recentemente, tratando já da aplicação do artigo 89 da Lei nº 9.099/95, aquela Corte, firmou:-
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUS­PENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. LEI 9.099/95. ARTS. 89. ACUSADO QUE OSTENTA CONDENAÇÃO ANTERIOR, CUJA PENA JÁ FOI CUMPRIDA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. INAPLICABILIDADE DO ART. 64, I, DO CP.

Consoante o disposto no art. 89 da Lei 9.099/95, a existência de condenação anterior contra o acusado, mesmo que cumprida ou extinta a pena há mais de cinco anos, inibe a concessão do benefício da suspensão condi­cional do processo, descogitando-se falar em aplicação analógica do art. 64, I, do CP.

Pedido indeferido” (HC nº 8.671-RJ - 5ª Turma - Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA - j. 18.05.99 - DJ de 14.06.99).


3.1.1. COMPARAÇÃO ANALÍTICA


Tomando o v. aresto referente a essa ultima ementa, apresen­tamos a seguir, de maneira esquemática a divergência entre os dois julgamen­tos.




ACÓRDÃO IMPUGNADO

ACÓRDÃO PARADIGMA

FLS. 115/6

HC nº 8.671-RJ - 5ª Turma - Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA - j. 18.05.99 - DJ de 14.06.99 - cópia au­tenticada em anexo - (DOC. 1)

SITUAÇÕES IDÊNTICAS

Conforme se verifica a fls. 29, a d. Procuradora de Justiça deixou de oferecer o benefício da sus­pensão condicional do processo, pre­visto no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, em decorrência de duas condenações anteriores, estampadas nas certidões de fls. 16 e 17 do autos em apenso.


Segundo o impe­trante, o ilícito constrangimento im­posto ao paciente advém do indeferi­mento de pedido formulado pela de­fesa, com o aval do Ministério Público (fls. 17/17-v), onde se pretendia a apli­cação da suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei 9.099/95. Para tanto, sustenta que o fato de o paciente já ter sido anterior­mente condenado pelo crime do art. 12 da Lei 6.368/76 não impede a obten­ção do benefício pleiteado, urna vez que a pena imposta foi cumprida pelo menos há mais de cinco anos, de­vendo ser aplicado, anaIogicamente. o disposto no art. 64, inciso I. do Código Penal. que cuida da prescrição da re­incidência.

FUNDAMENTAÇÕES

Já a certidão de fls. 16 estampa condenação já alcançada pelo qüinqüênio expurgador, a qual, da mesma forma, não constitui óbice à concessão do benefício.


Ora, em que pesem os posicionamentos doutrinários favo­rá­veis à aplicação analógica do artigo 64, inciso I, do Código Penal, para efeitos de concessão do benefício da suspensão condicional do processo àqueles que, anteriormente condena­dos, vieram a praticar novo crime após transcorridos mais de 05 (cinco) anos do cumprimento ou extinção da pena fixada, quando prescrita a reincidência, parece-nos não ser esta a solução mais adequada ao caso dos autos.

Com efeito. Acertada a decisão judicial de fls. 18/18v. que in­deferiu de maneira fundamentada o benefício pleiteado, dado que o paci­ente não preenche os requisitos subje­tivos para obtenção da suspensão condicional do processo, já que, em­bora não possa ser considerado rein­cidente, na verdade sua condenação anterior se traduz em maus antece­dentes, segundo o critério do artigo 77, inciso II, do Código Penal. É de se ressaltar, ainda, que o paciente envol­veu-se em crimes de mesma natureza demonstrando sua tendência de en­volvimento com os delitos da Lei de Tóxico, não sendo prudente recomen­dar o benefício.

Por outro lado, a sus­pensão condicional do processo é ins­tituto mais benéfico e de amplitude maior do que o sursis, uma vez que, em não havendo revogação, nenhuma conseqüência acarretará ao autor do fato. Assim sendo, é natural que a lei exija o preenchimento de requisitos mais expressivos para a mediada des­penalizadora, razão pela qual inocorre ilícito constrangimento contra o paci­ente, notadamente porque tal benefício não representa um direto subjetivo, e, por conseguinte, o fato de ele não ser considerado reincidente não traduz o preenchimento automático dos requi­sitos legais para obtenção do sursis processual.


DECISÕES DIVERSAS

Ante o exposto, CONVERTE-SE O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que seja cumprida a determina­ção constante do acórdão”

Ante o exposto, inde­firo o pedido.

Evidente tratar o v. acórdão impugnado de hipótese idêntica a do paradigma, qual seja, de existência de antecedente criminais. Duas, no en­tanto, foram as soluções dadas, pois, enquanto aquele nega poder serem con­siderado antecedentes criminais condenações cujo cumprimento datam de mais de cinco anos, este, acertadamente, com amparo na doutrina, decidiu de mesma forma oposta.




3.2. proposta de suspensão pelo juiz


Na prática cotidiana sabe-se que é fato, até comum, existir di­ver­gência entre Promotor de Justiça e Juiz, no tocante a aplicação do novo insti­tuto trazido à lume pela lei nº 9.099/95, por haver uma tendência, até natural, do representante da Justiça Pública em verificar, com maior cautela, a existência dos pressupostos legais para a sua concessão. Isso se deve ao fato de que é da tradição do nosso processo penal, o princípio da indisponibilidade da ação penal pública, que a partir da referida lei foi mitigado.


Tendo em mira que a lei deixou de trazer uma solução para essa questão, ela há de ser encontrada pelos aplicadores do direito. O Ministé­rio Público Paulista, desde o primeiro momento, viu no artigo 28 do Código de Processo Penal um meio para equacionar o problema apresentado.
Na doutrina ouviu-se as vozes de ADA P. GRINOVER, ANTO­NIO MAGALHÃES GOMES FILHO, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e LUIZ FLÁVIO GOMES:-
"Em suma, se presentes todos os requisitos legais da sus­pensão condicional do processo, deve o Ministério Pú­blico formular a pro­posta respectiva. E se, mesmo assim, não o fizer? Cremos que agir de ofí­cio o juiz não pode (há quem pense de modo contrário: DAMÁSIO E. DE JESUS, por exemplo). Eliminada a possibilidade de atuação do juiz sponte sua, só resta considerar o art. 28 do CPP (aplicado analogicamente) como solução plausível.

Parte-se do pressuposto de que a suspensão condi­cional do processo é instituto de natureza processual, atrelado ao princípio da discricionariedade regrada, ca­bendo ao Ministério Público a escolha da via reativa ao de­lito. A suspensão, de outro lado, de modo algum poderia ser concebida sem a transação explícita do órgão acusató­rio.(grifo nosso). A solução para a recusa injustificada está no art. 28 do CPP, portanto. E se o Procurador Geral da Justiça insistir na não realização da proposta de sus­pen­são, nada mais pode ser feito (Juizados Especiais Cri­minais - Ed. RT - nº. 6.2 - pág. 211 - São Paulo - 1.996).


Juntou-se a esse harmonioso conjunto, a afinação do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE:-
“Certo, o mecanismo do art. 28 do Código foi pen­sado para funcionar no quadro diverso do princípio da obrigatoriedade da ação penal, que reclama seja o arqui­vamento das peças de informação fundada em razões ob­jetivas, judicialmente controláveis, de tal modo que, dissen­tindo delas o Juiz - malgrado não possa substitui-se ao Promotor e for­mular ela próprio a denúncia - deva subme­ter o caso à decisão definitiva da chefia do Ministério Pú­blico.

Não obstante, para respaldar o apelo à analogia, o que aproxima as duas hipóteses é que também na de re­cusa, que há de ser motivada, do Promotor, à suspensão do processo - quando legalmente admissível, à luz dos re­quisitos de viabilidade jurídica, impostos pelo ca­put do art. 89 da Lei nº 9.099 - a fórmula do art. 28 do Código é a que per­mite submeter a manifestação isolada do Promotor do caso ao crivo dos órgãos de manifestação de unidade do Ministério Público, que, no sistema das novas leis orgâni­cas, é cada vez menos um poder unipessoal do Pro­cura­dor Geral, e sim dos colegiados da instituição.

(. . .)

Concedo, em parte, o habeas corpus para que o Juiz enten­dendo admissível a suspensão condicional do pro­cesso, à base do art. 89, caput, da Lei nº 9.099, submeta a recusa do Promotor à Procuradoria Geral de Justiça, apli­cando-se, como couber, o art. 28 do Código de Processo Penal; é o meu voto” (H.C. 75.343-4-MG - j. 12.11.97).


E em uníssono, naquela Corte:-

“Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099-95). A recusa do promotor em propô-la deve ser submetida ao Procurador-Geral de Justiça, por aplicação analógica, no que couber, do art. 28 do Código de Pro­cesso Penal. Precedente do Supremo Tribunal: RE 75.343, T. Pleno, sessão de 12-11-97” (HC nº 76.439-SP - 1ª Turma - Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI - j. 12.05.98 - DJ de 21.08.98 - pág. 4).


Tudo isso terminou num grande coro, com a participação do Superior Tribunal de Justiça:-
“RESP - SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - DIVERGÊNCIA ENTRE O MAGISTRADO E O MINISTÉRIO PÚBLICO - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 28 O CPP.

- Não compete ao magistrado realizar a oferta da sus­pensão condicional do processo de ofício. Em eventual discrepância entre as apreciações, deve, em princípio, re­solver-se com aplicação analógica do art. 28, do CPP (os autos devem ser encaminhados ao Procurador-Geral de Justiça).

- Precedentes.

- Recurso conhecido e provido” (REsp. nº 173.743-PR - 5ª Turma - Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI - j. 10.08.99 - DJ de 13.09.99 - pág. 90).




“Havendo divergência entre o Promotor e o Juiz, é de ser aplicado o disposto no CPP, art. 28” (REsp. nº 157.630-SP - 5ª Turma - Rel. Min. EDSON VIDIGAL - j. 27.10.98 - DJ de 23.11.98 - pág. 193; REsp. nº 134.952-SP - j. 06.10.98 - DJ de 09.11.98 - pág. 132).
“A divergência entre Promotor de Justiça e Juiz se resolve pela adoção do mecanismo do art. 28 do CPP” (REsp. nº 163.686-RS - 5ª Turma - Rel. Min. FELIX FIS­CHER - j. 15.06.99 - DJ de 16.08.99 - pág. 89; REsp. nº 199.169-GO - j. 01/06/1999 - DJ de 01/07/1999 - pág. 204; REsp. nº 191.525-SP - j. 13.04.99 - DJ de 24.05.99 - pág. 189).
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEI 9.099/95, ART. 89. SUSPENSÃO DO PROCESSO EX OFFICIO. IMPOSSIBILIDADE. TITULARIDADE DO MI­NISTÉRIO PÚBLICO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 28 DO CPP.

Não cabe ao Juiz, que não é titular da ação penal, substituir-se ao "Parquet" para formular proposta de sus­pensão condicional do processo.

A eventual divergência sobre o não oferecimento da proposta resolve-se à luz do mecanismo estabelecido no art. 28 c/c o art. 3º do CPP.

Precedentes do STF e desta Corte.

Recurso conhecido e provido” (REsp. nº 159.215-SP - 5ª Turma - Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FON­SECA - j. 06.04.99 - DJ de 03.05.99 - pág. 162; REsp. nº 181.158-SP - j. 18.05.99 - DJ de 14.06.99 - pág. 218).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL, LEI Nº 9.099/95, SUSPEN­SÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, OFERTA, INICIATIVA.

I - Incumbe ao Ministério Público a proposta de sus­pensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95 c/c o art. 129. Inciso I e § 2º da Carta Magna), não podendo em princípio, ser esta realizada pelo julgador.

II - Na hipótese de divergência entre o juiz e promo­tor acerca da oferta da suspensão, os autos devem ser, por aquele, encami­nhados ao Procurador-Geral de Justiça.

Recursos conhecido e provido” (REsp. nº 155.426-SP - 5ª Turma - Rel. Min. FELIX FISCHER - j. 17.02.98 - v.u. - DJ 18.05.98 - pág. 134).



3.2.1. Demonstração analítica


Ainda uma vez, usando este ultimo v. acórdão como modelo, apre­sentamos o quadro que segue, elucidativo da divergência entre ela e aquele exarado nestes autos.




ACÓRDÃO IMPUGNADO

ACÓRDÃO PARADIGMA

FLS. 116

REsp. nº 155.426-SP - 5ª Turma - Rel. Min. FELIX FISCHER - j. 17.02.98 - v.u. - DJ 18.05.98 - cópia autenticada em anexo (DOC. 2).

Assim, devem os autos retornar à Vara de origem, a fim de que ao acusado seja feita a proposta de suspensão do processo, prevista no artigo 89 da Lei nº 9.099/95.

A proposta, inicial­mente, deve ser feita pelo Ministério Público. Em caso de recusa indevida por parte do Ministério Público, o ma­gistrado deverá fazê-la de ofício, pois entende-se que a suspensão do pro­cesso é direito subjetivo do acusado.




. . . o texto de lei é claro ao indicar que a suspensão con­dicional do processo é uma transação. Pode haver, ou não (sem arbitrarie­dade), a oferta. Entretanto, não com­pete ao julgador realizar a oferta quando houver divergência de avalia­ção entre ele e o agente do Parquet. Por via de conseqüência, é incabível que tal iniciativa ocorra em segundo grau. Dessarte, como é atribuição do Ministério Público (art. 89 da Lei nº 9.099/95 c/c o art. 129, inciso I e § 2º da Lex Maxima), a oferta da suspen­são, a eventual discrepância entre as apreciações deve ser resolvida, em princípio, com aplicação analógica do art. 28 do CPP, (cf. HC 75.343-MG, Plenário-STF, relator p/ o acórdão Mi­nistro Sepúlveda Pertence, “Informativo STF”, nº 92 e RHC 5.664-SP, 5ª Turma-STJ, DJU de 18/11/96, p. 44904, relator Ministro José Arnaldo da Fonseca).

Assim, a oferta da transação, no caso, não pode subsistir. Ela, in casu, nega vigência, quase lite­ral, ao art. 89 da Lei 9.099/95.

Voto, pois, pelo co­nhecimento e provimento do recurso para que o Egrégio Tribunal a quo examine o mérito da apelação, sem exclusão da remessa dos autos à sua Excelência, o Sr. Procurador-Geral de Justiça.

Em situação idêntica, ou seja, quando não apresentada pro­posta de suspensão do processo, duas foram as soluções, pois para o acórdão impugnado, o juiz poderia fazê-la, à revelia do Ministério Público, enquanto o paradigma, afinado com a doutrina e jurisprudência, aponta como solução a re­messa dos autos ao Procuradoria Geral de Justiça, que diria a última palavra a respeito.





4. pedido


Ante o exposto, aguarda essa Procuradoria Geral de Justiça a admissão do recurso nobre, para que ao final seja julgando pelo Colendo Supe­rior Tribunal de Justiça, para cassar o v. acórdão determinado proceda ao jul­gamento do mérito, quando não, devolvido os autos à origem, e havendo even­tual divergência entre Juiz de Direito e Promotor de Justiça, aplique-se por ana­logia o artigo 28 do Código de Processo Penal.


São Paulo, 14 de fevereiro de 2.000.

LUIZ ANTONIO GUIMARÃES MARREY

Procurador Geral de Justiça

ARÉSIO LEONEL DE SOUZA

Procurador de Justiça


Compilação: Perseu Gentil Negrão



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