RepresentaçÃo argumentativa: fator retórico ou mecanismo de legitimaçÃo da atuaçÃo do supremo tribunal federal



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REPRESENTAÇÃO ARGUMENTATIVA: FATOR RETÓRICO OU MECANISMO DE LEGITIMAÇÃO DA ATUAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL? *


Margarida Lacombe Camargo**

Fernando Gama de Miranda Neto***



RESUMO: O presente texto estuda a categoria da representação argumentativa, diferenciando-a da representação popular exercida pelo Legislativo, a partir da teoria de Robert Alexy. Examina-se o significado teórico desta categoria, e sua aplicação prática conforme mencionada expressamente em uma decisão do Supremo Tribunal Federal. O trabalho também investiga os limites da Corte Constitucional para proferir “a última palavra” no jogo democrático. Nesse aspecto, merece atenção o compromisso do Poder Judiciário com os argumentos levados pelos sujeitos processuais no âmbito da jurisdição constitucional. Busca-se, ao final, responder se a categoria representação argumentativa serve de fonte de legitimidade para a democracia ou se, ao revés, consiste apenas em fator retórico de decisão da Corte.
PALAVRAS-CHAVE: Sistema político – jurisdição constitucional – representação argumentativa.
ABSTRACT: The present text studies the category of argumentative representation, differentiating the popular representation exercised by the legislature and the judiciary, according to the theory of Robert Alexy. It is examined the theoretical significance of this category, which was mentioned explicitly in a decision of the Federal Supreme Court. The work also investigates the limits of the Constitutional Court to pronounce the “last word” in the democratic process. In this aspect, deserves attention the consideration of the judiciary with the arguments brought by the procedural subjects in the sphere of constitutional jurisdiction. At the end, the text tries to answer if the category argumentative representation serves as a rhetoric factor or a legitimation mechanism of the Court’s decision.
KEYWORDS: Political system - constitutional jurisdiction – argumentative representation.
SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Conceito de representação argumentativa na teoria de Robert Alexy - 3. A apropriação institucional da representação argumentativa pelo STF - 4. Sobre os limites da representação argumentativa no STF: quem tem o direito à última palavra? 5. Representação argumentativa e participação política: devem ser os argumentos dos sujeitos processuais apreciados pelo STF? 6. Conclusões - 7. Referências bibliográficas.
1. Introdução
Hodiernamente, diversos fatores ajudam a evidenciar a complexa relação entre os Poderes de Estado em nosso sistema político-jurídico, marcado pela expansão da judicialização da política.1 Com efeito, vários tipos de questões de ordem política, moral, econômica, científica ou ambiental têm sido levadas à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF).

Tal fato conduz para uma crescente tensão entre os poderes, conforme podemos vislumbrar, por exemplo, nos casos Raposa Serra do Sol2 e Cesare Battisti3, apreciados pelo STF, que abrangeram questões técnicas e políticas de grande repercussão, sobretudo no que diz respeito à relação entre os Poderes Executivo e Judiciário. Não menos delicada é a relação do Poder Legislativo com o Judiciário, mormente com a recente adoção de sentenças de caráter aditivo e o consequente afastamento do dogma kelseniano do legislador negativo, percebido, por exemplo, no julgamento do caso da fidelidade partidária. 4

Neste cenário, não se pode negar o protagonismo do Supremo Tribunal Federal como ator político. A crescente judicialização das questões políticas, identificada em pesquisas recentes,5 traz como resultado um Poder Judiciário que passa a atrair funções a princípio reservadas aos outros Poderes. Neste contexto, as práticas decisórias da Corte Maior têm redesenhado o modelo institucional do processo democrático brasileiro, outorgando a si própria o poder de dar a última palavra. Em contrapartida recai proporcionalmente sobre a Corte Constitucional o ônus da ação argumentativa. Nesta linha, o Supremo Tribunal Federal tem buscado, na categoria da “representação argumentativa”,6 a fonte da legitimidade do seu poder.

No entanto, os contornos da idéia de representação argumentativa não estão suficientemente definidos para que se possa reconhecer um semelhante nível de legitimidade no Poder Legislativo e no Poder Judiciário. Por isso, no presente artigo pretende-se proceder, primeiramente, ao exame do significado teórico da categoria “representação argumentativa”, de modo a indagarmos sobre os limites da Suprema Corte para proferir “a última palavra”. Nesse aspecto, merece avaliação a medida com que o Poder Judiciário se compromete com os argumentos levados pelas partes em um litígio e, por fim, cabe perguntar se a representação argumentativa serve de fonte de legitimidade para a democracia ou se, ao revés, consiste apenas em fator retórico de decisão.


2. Conceito de representação argumentativa na teoria de Robert Alexy
Robert Alexy é um dos principais jusfilósofos da atualidade, que se dedica à questão da forma e dos limites da interpretação constitucional. No livro intitulado Teoria dos Direitos Fundamentais, o autor sustenta no princípio da proporcionalidade o método de aplicação dos direitos fundamentais, cuja estrutura normativa é principiológica. Os direitos fundamentais, como mandados de otimização, possuem a estrutura de princípios e, quando concretizados, colidem com outro direito fundamental. A partir daí Alexy desenvolve toda uma teoria de base argumentativa, pois é no peso das boas e fortes razões que a decisão se justifica.

Sua teoria provocou uma série de críticas, como a de Habermas, no sentido de inexistir parâmetro racional para o sopesamento de direitos fundamentais.7 A partir daí Alexy não apenas aprimora a Lei da Ponderação, traduzida em fórmula de base matemática,8 como também descreve a legitimidade do Tribunal Constitucional na idéia de “representação argumentativa”.

Uma das principais questões que permeia a construção deste raciocínio teórico é a relação existente entre democracia e direitos fundamentais. Pergunta-se se a primazia hierárquica dos direitos fundamentais pode torná-los antidemocráticos na medida em que inibe a ação do legislador ordinário, representante popular.

Como início para o enfrentamento desse problema, e considerando que “todo o poder emana do povo”, Robert Alexy9 supõe a existência não só de uma representação política, mas também de uma representação argumentativa exercida, particularmente, pelo Tribunal Constitucional. Para o autor, o jogo democrático pressupõe uma racionalidade discursiva e o discurso exige a democracia deliberativa.10 Nela o discurso não é composto tão-somente por interesses e poder, mas abrange também os argumentos dos participantes que lutam por uma solução política correta.11 Quando as leis respeitam e promovem os direitos fundamentais, a maioria parlamentar atende às exigências da democracia deliberativa. Do contrário, resta recorrer ao remédio da jurisdição constitucional. 12

Com efeito, o legislador pode praticar atos que provocam colisão entre os direitos fundamentais ou com medidas que assegurem a sua própria efetivação. Como proposta para esse problema, Alexy13 sugere, desde que respeitados os espaços do legislador, uma jurisdição constitucional fornecedora da última palavra, de forma a proteger os cidadãos de eventuais abusos de seus representantes políticos. Nesta ordem de idéias, o Tribunal Constitucional exerce o importante papel de “instância de reflexão do processo político”.14

Segundo Alexy, o fato de os magistrados encontrarem-se vinculados institucionalmente às regras da argumentação jurídica, como também aos princípios da publicidade e da motivação da decisão judicial, permite-nos um maior grau de conhecimento e controle da jurisdição constitucional, decisivo para a distinção do debate judicial e do debate político – este tipicamente marcado pela negociação e pela barganha em torno de interesses específicos. 15 A partir da premissa de que representação significa consonância de idéias entre representante e representado, Alexy procura mostrar que o Tribunal, ao trazer suas razões de decidir, pela lógica da argumentação procura a concordância das pessoas; dos cidadãos em geral, mas principalmente daqueles diretamente ou indiretamente atingidos pela decisão.

A argumentação pressupõe três elementos: discurso, orador e auditório. O orador procura, mediante seu discurso, convencer o auditório de que as teses que apresenta são corretas. Chaim Perelman, um dos maiores expoentes na Teoria da Argumentação, distingue uma série de auditórios aos quais o orador se dirige, mas confere especial atenção ao “auditório universal”.16 Ainda que sabedor das limitações históricas, impostas pelo contexto político e cultural de cada país, a idéia de um auditório universal, equiparado à razão, faz com que o orador fortaleça ao máximo o seu discurso, em termos de coerência e consistência, a ponto de procurar convencer quem quer que seja, e onde quer que esteja, do acerto da sua decisão. É um ideal, ou uma idéia reguladora, que conduz a ação argumentativa.

Nesse sentido, diz Alexy, o Tribunal Constitucional argumenta com mais seriedade e vigor, do que o legislador. Enquanto este, por força do mandato popular, possui carta branca para decidir sobre a aprovação de projetos de lei (sem ter que fundamentar o seu voto), o juiz, ao contrário, tem que justificar cada ato decisório seu, na constante busca de adesão popular.17 Com isso se forma e se aprimora a interação existente entre representante e representado. “A representação do povo no Tribunal Constitucional é puramente argumentativa”,18 diz Alexy, enquanto a representação parlamentar constitui um conjunto, nem sempre coerente, composto por elementos decisionistas e discursivos.

Isto confere ao Tribunal Constitucional um discurso possuidor de um viés idealístico mais forte, com uma maior pretensão de correção quanto ao conteúdo. Com efeito, a representação não é algo meramente fático (substituição da vontade) e normativo (previsto em lei), mas contém um fator idealístico, porque é necessariamente orientada para algum ideal (pretensão de correção). 19

Tal idealismo, porém, poderia levar todo este esforço de implementação dos direitos fundamentais a ser meramente utópico, se considerado o aparente paradoxo entre a primazia dos direitos fundamentais e a democracia. Na perspectiva do autor, no entanto, tal problema é sanado com o uso da ponderação, caso se considere o papel regulador que a noção de correção exerce no discurso. 20

De acordo com Alexy,21 argumentos bons ou plausíveis bastam para a deliberação, mas não para a representação. O autor enfatiza que o primeiro pressuposto para que a representação argumentativa seja legítima é a existência de argumentos válidos. Argumento válido é o argumento correto, ou seja, aquele que atende à pretensão de correção, e que também abarca um número significativo de cidadãos que acreditam que o argumento possua esta qualidade. O segundo pressuposto é a existência de pessoas racionais, capazes e dispostas a aceitar os argumentos apresentados no discurso, porque eles são válidos ou corretos, de forma que os argumentos utilizados pelo Tribunal devem ter um respaldo imediato do povo.22 Nesse sentido, a estruturação válida dos argumentos leva a Corte Constitucional a atuar como instância de reflexão do processo político, envolvendo representantes e representados e, desta forma, institucionaliza os direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático.
3. A apropriação institucional da representação argumentativa pelo STF
Sem embargo das críticas que possam ser dirigidas à teoria de Robert Alexy, importa reconhecer que o Supremo Tribunal Federal, principalmente através de seu ex-Presidente, Ministro Gilmar Mendes, tem feito uso, em algumas oportunidades, do arcabouço teórico do autor alemão,23 e se apropriado, em seu discurso. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3.510, o então Presidente da Corte Constitucional expressamente mencionou a “representação argumentativa” em seu voto.24

Ainda que apenas o Ministro Gilmar Mendes tenha feito uso expresso desta categoria, os demais ministros em nada objetaram. E mais, o comportamento recente da Corte tem sido no sentido de aceitar a possibilidade de o Judiciário encarregar-se da tarefa dos demais Poderes. Nos já mencionados casos Cesare Battisti e Raposa Serra do Sol, o STF enfrenta o mérito da decisão do Poder Executivo.

Uma coisa é fazer uso da representação argumentativa levando-a a sério no sentido de buscar o aprimoramento do discurso em termos de coerência e consistência; outra é a apropriação ideológica desse discurso. Nesse caso, é o discurso institucional que aflora; é a instituição que pretende se fortalecer perante o público, chamando a atenção para a fonte de legitimidade do seu poder.

Nos termos também defendidos por Manuel Atienza25, podemos conceber o Direito como argumentação e, como corolário, partir da premissa de que a prática decisória é essencialmente argumentativa. Pode-se considerar, em apertada síntese, que é a própria argumentação jurídica e a participação da sociedade civil em audiências públicas, como amici curiae e como partes no processo judicial, que conferem as bases para a fundamentação racional da representação argumentativa. Contudo, voltamos a perguntar, em que medida essa prática, ou esse modo de pensar o STF, compete com a representação política dos cidadãos no Poder Legislativo, em termos de última palavra na definição de políticas públicas, responsáveis pela garantia e concretização dos direitos fundamentais.26 Na mesma esteira, temos a institucionalização de procedimento facultando segmentos da sociedade e do Estado brasileiro a participarem da elaboração de Súmulas Vinculantes, pela via de edital público. Mas, até que ponto o Supremo Tribunal Federal, na sua prática, atende às condições mínimas de validade e correção para arcar com a representação argumentativa?

Em entrevista recente, o Ministro Gilmar Mendes afirma que o Supremo Tribunal Federal é “um espaço democrático (...) aberto à reflexão e à argumentação jurídica e moral, com ampla repercussão na coletividade e nas instituições democráticas”,27 indicando expressamente Robert Alexy. Refere-se, ainda, ao Tribunal como “casa do povo”, capaz de suprir as omissões legislativas mediante sentenças de perfil aditivo. É no contato com as partes, mediante os memoriais dos advogados, com o Ministério Público, com os órgãos de governo, diretamente ou em audiências públicas, com os amici curiae, que o STF tem, pelo menos no discurso que apresenta, buscado ampliar sua base de conhecimento e de alcance com a sociedade.

Deste modo, o Tribunal recebe todo tipo de argumento, razões e pontos de vista sobre temas polêmicos, como foi o caso da pesquisa com células-tronco embrionárias para fins terapêuticos. Além disso, diferentemente das decisões do Poder Legislativo, as decisões dos tribunais, em especial as do Supremo Tribunal Federal, “só ganham peso se conseguem convencer” – assevera Gilmar Mendes.28 Nas decisões políticas existiria, ao contrario, um déficit argumentativo. O Congresso, diferentemente dos tribunais, não está obrigado a justificar racionalmente suas decisões, pelo menos diante do que poderíamos chamar, com Perelman, de um auditório universal. O discurso dos tribunais é de cunho universalizante, enquanto o discurso político, mais contextual.29


4. Sobre os limites da representação argumentativa no STF: quem tem o direito à última palavra?
O fenômeno da judicialização da política nos leva a reconhecer o afastamento do debate democrático das vias tradicionais, e o desenho de outros espaços de representação e participação da sociedade civil. Trata-se de novas conformações que brotam em terreno fértil, vez que a superação das democracias majoritárias pelo pluralismo passou a contar com a garantia de um Supremo Tribunal Federal apto a protegê-las com o manto dos Direitos Fundamentais, ainda que legitimando práticas contra-majoritárias.30

A recepção da categoria da representação argumentativa pelo discurso do Ministro Gilmar Mendes é, com efeito, estratégica para a legitimação da expansão da competência institucional do Tribunal, verificado por meio de um ativismo jurisdicional31 e contra-majoritário.32 A contribuir para o fortalecimento da representação argumentativa nesse processo, encontra-se o aumento da demanda judicial proveniente das omissões legislativas e governamentais garantidoras de direitos. E por que não mencionar também o fato de que não raramente grupos vencidos no jogo político recorrem ao Supremo pela via do controle da constitucionalidade de atos normativos e administrativos?

Pode-se daí perceber o surgimento de novos padrões que merecem ser estudados e explicados, tendo em vista a sua importância para os modelos de jurisdição e democracia atualmente em construção pela via jurisdicional.33

O caráter contra-majoritário desses novos padrões cria uma contradição entre a efetivação dos direitos fundamentais e a democracia, vez que o Tribunal Constitucional é quem passa a dar a última palavra em termos do que o legislador pode ou não fazer. Dessa forma, apesar de ser o Legislativo quem elabora as normas, a interpretação final ficará sempre a cargo de um outro Poder, o Judiciário.34



Neste ponto, Robert Alexy mostra que, em sede de interpretação constitucional, o Tribunal Constitucional consegue transformar a concepção que possui sobre problemas sociais e políticos “em componentes da constituição”, e, com isso, assume política.35 À luz desta teoria, só existe contradição entre democracia e direitos fundamentais quando se considera somente uma forma de representação popular, qual seja, a política. Contudo, conforme o autor sustenta, existe também uma outra forma de representação, a argumentativa (já mencionada no item 2), que, por também representar uma determinada comunidade, é quem pode autorizar o Tribunal Constitucional a fornecer a última palavra. Nesse sentido, a contradição entre direitos fundamentais e democracia se dissolve.

Todavia, será somente o conceito de representação argumentativa capaz de dar conta de questões sobre o limite da interpretação do Tribunal Constitucional? Em que momento e sobre o quê este Tribunal está autorizado a proferir a última palavra são ainda questões que precisam ser compreendidas através de outras categorias teóricas defendidas pelo mesmo autor.

Alexy parte da idéia de que a Constituição, em sua dimensão objetiva, pode decidir sobre muitas questões, mas pode deixar outras por conta da discricionariedade do legislador ordinário.36 Isto significa que há espaços para o legislador decidir. Nesta linha, a compreensão dos espaços deixados pela Constituição será condição sine qua non para se entender o limite da interpretação constitucional da Corte Maior.

Face às teorias extremadas que, ou consideram a Constituição como “ovo originário” de todo o direito, ou consideram a Constituição um marco regulador do processo de criação legal, em posição intermediária e conciliadora, Alexy desenha espaços de discricionariedade do legislador, os quais devem ser respeitados pela Corte Constitucional. O autor divide os espaços em estruturais e epistêmicos. Os espaços estruturais são estabelecidos pela ordem de fazer ou não fazer, extraídos do texto constitucional.37 Daí que, quando a Constituição não obriga ou proíbe, o legislador é livre para estabelecer regras (discricionariedade estrutural),38 o que conduz a uma auto-contenção judicial: “Como o controle judicial-constitucional é exclusivamente controle no critério da Constituição, segue forçosamente que lá, onde inicia o espaço estrutural, cada controle judicial-constitucional termina”. 39

No entanto, a dificuldade de se reconhecer o espaço de liberdade do legislador ordinário nos lança a um espaço que Alexy chama de “epistêmico” ou de conhecimento. Os espaços epistêmicos se caracterizam pela incerteza do conhecimento empírico ou normativo daquilo que a Constituição ordena, proíbe ou faculta.40 Logo, enquanto não houver conhecimento científico que nos faça decidir de maneira inquestionável a favor de um ou outro interesse, e mesmo que a escolha do legislador intervenha em um direito fundamental, ela deve ser respeitada. Alexy chama isso de discricionariedade epistêmica de tipo empírico.41 Mas, quando se tratar de uma avaliação justificada para a proteção de interesse específico, a discricionariedade epistêmica é de tipo normativo.42 Os espaços epistêmicos43 contam com o princípio formal da competência decisória do legislador democraticamente legitimado.44 De acordo com este princípio, as decisões relevantes para a sociedade são da responsabilidade do legislador, que deve ter as suas escolhas respeitadas. Com isso, Alexy não apenas responde às criticas do contra-majoritarismo, como também estabelece limites ao poder da representação argumentativa. A última palavra não é, portanto, sempre do Tribunal Constitucional.

Alexy rompe aqui também com a concepção positivista de que a última palavra é apenas um ato de autoridade. A teoria de Hart, a começar com o problema da textura aberta da norma, deixa que “seja o que for que os tribunais decidam, quer sobre questões que caem dentro daquela parte da regra que parece simples a todos, quer sobre as questões que ficam na sua fronteira sujeita a discussão, mantém-se, até que seja alterado por legislação; e sobre a interpretação de tal, os tribunais terão de novo a mesma última palavra dotada de autoridade.”45 Importa notar que, de acordo com Hart, nos casos em que o comando jurídico apresenta uma “zona de penumbra” o juiz está autorizado a buscar critérios extrajurídicos para a resolução de conflitos, o que significa que a decisão depende de um ato puramente discricionário do juiz.

Para Alexy,46 a discricionariedade do juiz não se legitima nos problemas da linguagem ou nas limitações da Ciência do Direito. Ela é resolvida pela pretensão de correção, que se desenvolve a partir do argumento de princípio (aplicável a partir de um juízo de ponderação) e pela tese do caso especial (argumentação jurídica é um caso especial de argumentação prática, porque cuida daquilo que é proibido, ordenado e permitido, mas fundado em autoridade).47

Contudo, apesar da teoria de Alexy, que reconhece espaços constitucionais epistêmicos deixados à alçada do legislador ordinário, será que existe uma deferência ao legislador no âmbito do Supremo Tribunal Federal? A pergunta se justifica na medida em que a Corte Maior tem encampado a teoria deste autor. Na ADI n. 3.510, em que se discutiu a possibilidade de utilização de células-tronco embrionárias para o desenvolvimento de pesquisas de natureza terapêutica, quando os limites da ciência não estavam suficientemente delimitados, a Suprema Corte, com muita dificuldade, respeitou a liberdade do legislador. Para o atual presidente do Supremo Tribunal Federal Brasileiro, Ministro Gilmar Mendes, o debate democrático sobre esse tema não terminou na esfera do Congresso Nacional, quando se permitiu, pelo artigo 5º da Lei de Biossegurança, o uso de células tronco embrionárias para pesquisa. O debate “democrático” permanece e se intensifica no Tribunal Constitucional, como se fosse um “terceiro turno” de deliberação e votação, sob a “nota distintiva da racionalidade argumentativa e procedimental própria de uma jurisdição Constitucional”.48

Apesar de se auto-outorgar tamanho destaque no cenário das instituições e atores democráticos, tal entendimento não pode nos levar à conclusão apressada de que dessa maneira o Supremo Tribunal Federal pretenda se sobrepor ao Legislador. A bem ver, o Tribunal busca mostrar-se como um poder legitimado a decidir, na medida em que tem sido demandado. No entanto, duas observações merecem especial consideração. Em primeiro lugar, parece haver certo descompasso com as condições teóricas da representação argumentativa. Em segundo, não se pode desconhecer a necessidade de o Supremo Tribunal Federal acompanhar o incremento de sua atribuição de legitimidade a um correspondente e suficiente dever no campo argumentativo, sob pena de sua atuação trilhar o perigoso caminho da supremocracia.49

Isto significaria, em outras palavras, transferir a tirania da maioria parlamentar para a tirania da maioria da Corte Suprema, o que evidentemente não condiz com a bandeira da democracia.50
5. Representação argumentativa e participação política: devem ser os argumentos dos sujeitos processuais apreciados pelo STF?
Por derradeiro, cumpre examinar se há para o Tribunal Constitucional algum tipo de dever de examinar os argumentos lançados pelos sujeitos processuais no âmbito da jurisdição constitucional.

É possível, nesta linha, destacar a notícia divulgada no jornal Folha de São Paulo que menciona o envio de documentos, pelo Procurador-Geral da República, aos ministros do Supremo Tribunal Federal dois dias antes da retomada do julgamento sobre a reserva Raposa Serra do Sol. Sustenta o Chefe do Ministério Público que a Corte não teria ouvido a sociedade e que teria, ainda, extrapolado suas funções ao criar dezenove condições para manter a área demarcada de forma contínua, conforme demandado na petição inicial. “Para o Procurador-Geral, o Supremo não respeitou a separação entre os Poderes e tratou o direito dos índios de forma ‘amesquinhada’. Suas observações acabaram sendo ignoradas no julgamento”.51

De acordo com o que diz o Procurador-Geral da República, que atuou no feito, o Supremo não se sente obrigado a arcar com o ônus argumentativo consistente na apreciação dos argumentos – tão comemoradamente recebidos pelo STF –, nem mesmo quando tem o Procurador-Geral da República como interlocutor. E isto, por sua vez, faz emergir a necessidade de uma adequada investigação científica direcionada a verificar essa prática da Corte e propor balizamentos para o mencionado ônus. Somente assim podem ser preservadas as regras que disciplinam o jogo democrático republicano.

Como indica Alexy, ao expor sua teoria sobre a representação argumentativa, a sanção pelo mau exercício do poder concedido pelo voto é a não-reeleição.52 Em alguns países há, até mesmo, o recall – término precoce do mandato por pedido popular. Como, então, é feito o controle da legitimidade argumentativa? Paradoxalmente, a fonte de legitimidade desse poder parece ser em seu próprio exercício. De forma análoga à legitimidade eletiva, o controle da atuação da Corte é feito da mesma maneira com que é adquirida a legitimidade: naquela pelo voto, nesta pela argumentação. Portanto, é através da fundamentação e dos motivos da decisão que a sociedade pode avaliar e aceitar o seu conteúdo, emprestando-lhe o reconhecimento democrático. Não é por outra razão que os litigantes vencidos, mas cujos argumentos foram satisfatoriamente apreciados pela decisão, reconhecem-lhe legitimidade.

É de se supor, portanto, que o Supremo Tribunal Federal precisa responder aos argumentos lançados pelos sujeitos do processo que, por sua vez, representam vários outros cidadãos na decisão política. De outra forma, estaria violado o devido processo legal; em especial, a garantia constitucional da motivação da decisão judicial e do contraditório participativo.

Observe-se que na representação democrática realizada no âmbito do Legislativo, as decisões são produzidas a partir de participantes que representam interesses específicos de motivação predominantemente política. Ao contrário, na perspectiva do Judiciário, a produção da decisão exige do juiz menor preocupação política e maior atenção aos parâmetros jurídicos.

Se os juízes têm o dever de observar a motivação da decisão judicial e o contraditório participativo, não se pode admitir que, recebido um conjunto de argumentos pró e contra sobre determinada matéria, possam os julgadores escolher quais argumentos serão apreciados. Isto levaria a esvaziar toda a intenção de controle – aqui entendido como controle do exercício de poder – da atuação do Judiciário em uma democracia. Por isso, Alexy adverte que toda jurisdição constitucional contém o perigo do paternalismo.53 Por outro lado, na consideração dos argumentos das partes, de modo algum isto significa que a teoria do discurso substitui a fundamentação pela obtenção de consensos.54

Nesta linha, para combater o problema do paternalismo, a decisão do Tribunal Constitucional deve ser reconhecida pelos cidadãos em discussão e reflexão críticas como se aquela decisão fosse própria destes. Por outro lado, o consenso só se legitima na jurisdição constitucional, se houver convergência com os ideais discursivos. 55

Reconhecer a decisão do Tribunal Constitucional como se fosse própria exige a participação dos interessados na tomada de decisão da Corte Maior. Realmente, a possibilidade de colocar argumentos perde toda razão de ser, caso não haja obrigatoriedade da efetiva consideração dos argumentos apresentados. De que adianta uma defesa que apesar de formulada e não precisa ser respondida?56 Por isso, informa Alexy que as regras específicas do discurso57 têm um caráter não-monológico e que “a través de la libertad e igualdad de las personas se asegura que serán considerados todos los argumentos, y que ninguno será excluído de antemano”. 58

Poder-se-ia alegar inexistir compromisso de alguns sujeitos processuais com o ideal de correção do discurso jurídico.59 Afinal, como legitimar o interesse (parcial) das partes do conflito60 e do interesse (parcial) dos amici curiae (que muitas vezes representam grupos de interesse) no âmbito da jurisdição constitucional?



É neste campo que a categoria da representação argumentativa de Alexy deve se apresentar como base do constitucionalismo discursivo e legitimadora da atuação da Corte.61 Não há discricionariedade. O controle da racionalidade da decisão exige que o Tribunal responda aos argumentos dos atores processuais envolvidos. Afinal, um conceito adequado de democracia não toma por base apenas o conceito de decisão, mas também o de argumento.62

Ainda que um dos sujeitos processuais traga argumentos fundados em um interesse parcial contrário ao cumprimento de determinada disposição jurídica, há de se verificar, no contexto da lógica discursiva, em que medida aquele argumento carrega um ideal de correção.63 O ideal de correção deve ser posto em uma via de mão dupla. É a pretensão de correção das argumentações das partes dirigidas aos juízes e a destes em resposta às partes que parece crucial não só para atender às garantias da motivação judicial e do contraditório participativo, como também para legitimar democraticamente qualquer decisão do Tribunal Constitucional.
6. Conclusões
Este pequeno artigo pretendeu examinar quatro questões, quais sejam: a) o significado teórico da categoria “representação argumentativa”; b) os limites da Suprema Corte para proferir “a última palavra”; c) em que medida o Poder Judiciário deve se comprometer com os argumentos levados pelas partes em um litígio; d) se a representação argumentativa serve de fonte de legitimidade para a democracia ou se, ao revés, consiste apenas em um fator retórico de decisão. Sintetiza-se abaixo o que foi apresentado no desenvolvimento.

No jogo político, os Poderes Executivo e Legislativo podem praticar atos capazes de colidir com direitos fundamentais ou com medidas que assegurem a sua própria efetivação. Com a crescente judicialização das questões políticas, o Supremo Tribunal Federal passa a atrair funções a princípio reservadas aos outros Poderes, outorgando a si próprio o poder de dar a última palavra.

Ao comparar a representação popular exercida pelo Legislativo e pelo Judiciário, o jusfilósofo Robert Alexy assevera que enquanto a representação parlamentar constitui um conjunto - nem sempre coerente - de elementos decisionistas e discursivos, a representação do povo no Tribunal Constitucional é puramente argumentativa. Isto quer dizer que o Tribunal, por ter que justificar cada ato decisório seu, na constante busca de adesão popular, argumenta com mais seriedade e vigor que o legislador. Tal proceder confere ao Tribunal Constitucional uma maior pretensão de correção quanto ao conteúdo. Nesta linha, o primeiro pressuposto para que a representação argumentativa seja legítima consiste na existência de argumentos válidos ou corretos. O segundo pressuposto fundamenta-se na existência de pessoas racionais que sejam capazes e estejam dispostas a aceitar tais argumentos porque eles são válidos ou corretos. Assim, os argumentos utilizados pelo Tribunal devem ter um respaldo imediato do povo.

O Tribunal Constitucional capaz de realizar uma correta representação argumentativa é aquele tido como instância de reflexão do processo político, de forma que este vínculo entre os representados e representantes institucionaliza os direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Nesta ordem de idéias, a categoria representação argumentativa, mencionada expressamente na ADI n. 3.150, no voto do Presidente do STF, é a categoria que descreve, respeitados os espaços do legislador, a legitimidade do Tribunal Constitucional para decidir acerca de questões jurídicas dotadas de alto teor político.



Na teoria de Robert Alexy, há espaços de discricionariedade do legislador, os quais devem ser respeitados pela Corte Constitucional. Assim, quando a Constituição não obriga e tampouco proíbe, o legislador é livre para estabelecer regramentos (discricionariedade estrutural); quando houver a intervenção legal sobre direitos fundamentais, as escolhas do legislador devem ser respeitadas, ainda que não haja conhecimento científico que decida inquestionavelmente a favor de um ou outro interesse (discricionariedade epistêmica de tipo empírico) ou se houver avaliação justificada de proteção de interesse específico (discricionariedade epistêmica de tipo normativo). Alexy estabelece o princípio formal da competência decisória do legislador democraticamente legitimado, o que significa que as decisões relevantes para a sociedade são da responsabilidade do legislador e a Corte Constitucional deve respeitá-las.

O controle da racionalidade da decisão exige que o Tribunal responda aos argumentos dos atores processuais envolvidos, sob pena de a menção à categoria da representação argumentativa ser meramente retórica. Afinal, um conceito adequado de democracia não toma por base apenas o conceito de decisão, mas também o de argumento. Por isso, o ideal de correção deve ser posto em uma via de mão dupla. É a pretensão de correção das argumentações das partes dirigidas aos juízes e a destes em resposta às partes que confere a qualquer decisão do Tribunal Constitucional legitimidade.

Pode-se, então, perceber que as práticas existentes, tais como a realização de audiências públicas, a participação dos amici curiae, bem como os editais de convocação da sociedade civil para a proposição de súmulas vinculantes, de nada adiantarão, caso o STF não se sinta obrigado a arcar o ônus de apreciar os argumentos lançados pelos interessados.



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* Este teve origem no grupo de pesquisa Observatório da Justiça Brasileira, da UFRJ, e contou com a colaboração de Alain Souto Rémy, Caroline Santos e Laura Bastos Carvalho.

** Professora Adjunta da UFRJ.

*** Profesor Adjunto da UFF.

1 Cf. VIANNA, Luiz Werneck. A Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

2 Petição n. 3388/RR.

3 Processo de Extradição n. 1085.

4 Cf. GARRIDO, Alexandre; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de; VIEIRA, José Ribas. MAGALHAES, Juliana; CAMARGO, Margarida Lacombe; STRUCHINER, Noel. “A função legislativa do Supremo Tribunal Federal e os partidos políticos”, in: Revista Jurídica da Faculdade Nacional de Direito/UFRJ, Rio de Janeiro, v. 1, n. 3, dez. 2008, p. 35 e ss.

5 DUARTE, Fernanda et al. Os Direitos à Honra e à Imagem pelo Supremo Tribunal Federal: Laboratório de Análise Jurisprudencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. VIEIRA, José Ribas et al. Direitos à Intimidade e à Vida Privada: Laboratório de Análise Jurisprudencial. Curitiba: Juruá, 2008. VALLE, Vanice Lírio do (org.). Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Editora Juruá, 2009.

6 ALEXY, Robert. “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, in: ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales. México: Distribuciones Fontamara, 2005.

7 Cf. ALEXY, Robert. “Pósfácio”, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 576.

8 Cf. ALEXY, Robert. “Pósfácio”, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 593 e ss.

9 ALEXY, Robert. “Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático: para a relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 53-54.

10 ALEXY, Robert. “A institucionalização da razão”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 35.

11 Ibidem, p. 35.

12 Ibidem, p. 36.

13 ALEXY, Robert. “Ponderação, jurisdição constitucional e representação”, Constitucionalismo Discursivo, p.165.

14 ALEXY, Robert. “Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático: para a relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional”, in: Revista de Direito Administrativo. n. 217, 1999. p. 66.

15 GARRIDO, Alexandre; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de; VIEIRA, José Ribas. MAGALHAES, Juliana; CAMARGO, Margarida Lacombe; STRUCHINER, Noel. “Jurisdição constitucional: entre o respeito ao legislador e o ativismo judicial – o artigo 5º da Lei n. 11.505/05”, in: Revista Jurídica da Faculdade Nacional de Direito/UFRJ, Rio de Janeiro, v. 1, n. 3, dez. 2008, p. 141.

16 Cf. PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação: A Nova Retórica, §7, p. 34 e ss.

17 Vários fatores lançam o Judiciário a uma dimensão popular. Cabe notar a cada vez mais ampliada transparência dos julgamentos, exigida pela também ampliação da democracia nos países ocidentais. Trata-se de fenômeno recente, vez que até cerca de 20 anos atrás, os tribunais não eram tão demandados pela opinião pública. Verifica-se a presença cada vez maior do Judiciário, pelos casos que julga, nos noticiários locais, nacionais e internacionais.

18 ALEXY, Robert. “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, in: ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos constitucionales. México: Distribuciones Fontamara, 2005. p.100.

19 ALEXY, Robert. “Ponderação, jurisdição constitucional e representação”, Constitucionalismo Discursivo, p.164.

20 Idem, p. 164.

21 Idem, p. 165.

22 Idem, p. 165.

23 Vejam-se, por exemplo, os seguintes casos: Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3112 (lei penal e proporcionalidade); Suspensão de Segurança n. 3741 (tutela de direitos sociais e ponderação de princípios); Reclamação n. 2126 (sequestro de verbas públicas e ponderação de princípios).

24 A referida ADI levou ao Supremo a questão da possibilidade de pesquisas com células-tronco embrionárias para fins terapêuticos.

25 ATIENZA, Manuel. El Derecho como Argumentación. México: Fontamara, 2005.

26 “Ao permitir que organizações da sociedade civil, possam, a um custo organizacional e político muito menor, lutar pelos valores que defendem no âmbito do Supremo, cria-se uma nova arena discursiva e de decisão político-jurídica. Desta forma, o Supremo, os atores da sociedade civil e as regras de interpretação constitucional passam a funcionar, em algumas situações, como substitutos do parlamento, dos partidos políticos e da regra da maioria” (VIEIRA, Oscar Vilhena, “Supremocracia”, in: Revista Direito GV, 2009, vol. 8, p. 448).

27 BASILE, Juliano. “Para Presidente do STF, tribunal supre deficiências do Legislativo” [entrevista com o Min. Gilmar Ferreira Mendes], in: Valor Econômico. Disponível em: . Acesso em: 09 jul. 2008.

28 Idem.

29 Cf. PERELMAN, Chaïm; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação: A Nova Retórica, §7, p. 34-35.

30 Veja-se a conceituação a respeito do princípio do contra-majoritário em BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch The Supreme Court at the Bar of Politics. 2ª ed. New Haven Yale University Press, 1986.

31 Cf. VALLE, Vanice Lírio do (org.), op. cit.

32 MARSHALL, William. Conservatism and the seven sins of judicial activism. University of Colorado Law Review, 2002. Disponível em: . Acesso em: 30 nov. 2008.

33 Cf. VALLE, Vanice Lírio do (org.), op. cit.

34 MENDES, Conrado Hübner, Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação, p. 14, classifica as “teorias da última palavra” em: 1) mais inclinadas para cortes constitucionais e juízes; 2) mais inclinadas para parlamentos e legisladores: “a inclinação por juízes, geralmente, é baseada no que poderíamos chamar de ‘presunção de infalibilidade judicial’ (...). A inclinação por legisladores, por sua vez, é baseada na combinação de dois elementos usualmente associados a democracia e igualdade: regra da maioria e representação eleitoral. Teorias da última palavra, a rigor, não rejeitam algum tipo de diálogo ou interação, mas defendem que o circuito decisório possui um ponto final dotado de autoridade por meio de uma decisão soberana ”. Explica o autor que o terceiro tipo de resposta é fornecido por “teorias do diálogo institucional”, que defendem não existir conflito ou competição pela última palavra, mas debate cooperativo permanente entre as instituições (ob.cit., p. 15).

35 ALEXY, Robert. “Direitos fundamentais no Estado constitucional democrático: para a relação entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 51.

36 ALEXY, Robert. “Direito constitucional e direito ordinário – jurisdição constitucional e jurisdição especializada”, in: Constitucionalismo Discursivo, p.77-78. O autor resgata o conceito de constituição a partir da classificação entre ordenamento-quadro (determina uma linha rígida demarcando espaços diferenciadores entre o proibido, o necessário e permitido constitucionalmente) e ordenamento fundamental. Ao buscar uma interseção entre a Constituição como ordem fundamental e a Constituição como ordem-quadro, Alexy cria uma relação de complementaridade e não de contraposição. Entretanto, este movimento só é possível, se for considerado o ordenamento fundamental de tipo qualitativo (e não quantitativo), do contrário, não restaria espaço para o legislador pelo fato de tudo já estar determinado pela Constituição.

37 ALEXY, Robert. “Direito constitucional e direito ordinário – jurisdição constitucional e jurisdição especializada”, in: Constitucionalismo Discursivo, p.79.

38 ALEXY, Robert. “Pósfácio”, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 584.

39 ALEXY, Robert. “Direito constitucional e direito ordinário – jurisdição constitucional e jurisdição especializada”, in: Constitucionalismo Discursivo, p.79.

40 Ibidem, p. 89.

41 Exemplo: legislador proíbe o uso de determinada droga, embora seja cientificamente discutível os seus benefícios e malefícios.

42 Cf. ALEXY, Robert. “Pósfácio”, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 612 e ss.. Com relação à discricionariedade epistêmica de tipo normativo, Alexy exemplifica com a proteção contra demissões e a possibilidade de o legislador isentar as empresas com menos de cinco empregados do cumprimento de certas prescrições trabalhistas relativamente rígidas (ob. cit., p. 613).

43 ALEXY, Robert. “Direito constitucional e direito ordinário – jurisdição constitucional e jurisdição especializada”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 79-80.

44 Cf. ALEXY, Robert. “Pósfácio”, in: Teoria dos Direitos Fundamentais, p. 615..

45 HART, Herbert. O Conceito de Direito, p. 158-159.

46 ALEXY, Robert. “A institucionalização da razão”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 36-37.

47 ALEXY, Robert. “A institucionalização da razão”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 39.

48 MENDES, Gilmar Ferreira. STF - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510/DF – Voto do Presidente Ministro Gilmar Mendes. In: Revista de Direito Sanitário, São Paulo, Março/Julho de 2009, v. 10, n. 1, p. 172-3.

49 VIEIRA, Oscar Vilhena, “Supremocracia”, in: Revista Direito GV, 2009, vol. 8, p. 445: “A ampliação dos instrumentos ofertados para a jurisdição constitucional tem levado o Supremo não apenas a exercer uma espécie de poder moderador, mas também de responsável por emitir a última palavra sobre inúmeras questões de natureza substantiva, ora validando e legitimando uma decisão dos órgãos representativos, outras vezes substituindo as escolhas majoritárias.” Vejam-se as críticas de MAUS, Ingeborg. Judiciário como Superego da Sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na "sociedade órfã". In: Novos Estudos CEBRAP, nº 58, novembro 2000, p.183-202; HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2007.

50 "In modern constitutional law, the arbitrariness of majority -decision in a legislature is often cited as a way of enhancing the legitimacy of judicial review. In the end, of course, this is a hopeless strategy. Appellate courts are invariably multi-membered bodies whose members often disagree, even after deliberation." (WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. New York: Oxford University Press, 1999, p. 90-91). No vernáculo: “No direito constitucional moderno, a arbitrariedade da decisão por maioria no Legislativo é frequentemente citado como uma forma de reforçar a legitimidade do controle judicial. No final, é claro, esta é uma estratégia vã. Tribunais de segunda instância são, invariavelmente órgãos colegiados cujos membros muitas vezes discordam, mesmo após a deliberação”.

51 SELIGMAN, Felipe. “Procurador-Geral questiona no STF julgamento da Raposa/Serra do Sol”, in: Folha de São Paulo, em 21 de março de 2009.


52 ALEXY, Robert. “Ponderação, jurisdição constitucional e representação”, Constitucionalismo Discursivo, p.163.

53 ALEXY, Robert. “A institucionalização da razão”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 36.

54 Idem, p. 26.

55 Cf. ALEXY, Robert. “A institucionalização da razão”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 36. Neste sentido, confirma Neil MacCormick, Retórica e Estado de Direito, p. 327-328: “Juízes, ao decidirem casos, podem ou não ser (ou se considerar) limitados a lidar com pontos efetivamente levantados pelas partes, mas eles certamente têm que lidar pelo menos com tais pontos” (itálico nosso).

56 Sobre este ponto escreve Neil MacCormick, ob.cit., p. 371: “Sempre que as partes de um caso litigioso levantarem argumentos sérios sobre problemas de interpretação, ou de classificação, ou de relevância, ou de prova, é importante que a corte responda séria e cuidadosamente”.

57 As regras são, de acordo com ALEXY, Robert. La institucionalización de La justicia, p. 61: 1) Cada um que pode falar pode participar do discurso; 2) Cada um pode questionar qualquer afirmação (a), introduzir qualquer afirmação (b), bem como expressar opiniões, desejos e necessidades (c) no discurso; 3) Não se pode impedir alguém, mediante coação dentro ou fora do discurso de exercer seus direitos estabelecidos em (1) e (2).

58 La institucionalización de La justicia, p. 61.

59 Veja-se, a propósito, a distinção feita por ALEXY, Robert. La institucionalización de La justicia, p. 33, entre a “pretensão pessoal de correção” (pertencente aos sujeitos processuais interessados) e “pretensão objetiva de correção” (pertencente ao juiz).

60 “Essa abertura do Supremo a outros atores políticos tem transformado o Tribunal, em muitas circunstâncias, em uma câmara de revisão de decisões majoritárias, a partir da reclamação daqueles que foram derrotados na arena representativa. Neste aspecto, é curioso notar que o partido político que mais trazia casos ao Supremo no período Fernando Henrique Cardoso era o Partido dos Trabalhadores (PT) e, agora, na gestão Lula, o Partido dos Democratas (DEM) passou a ocupar a primeira posição entre os usuários do Tribunal, seguido de perto pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB)” (VIEIRA, Oscar Vilhena, “Supremocracia”, in: Revista Direito GV, 2009, vol. 8, p. 448).

61 “O constitucionalismo discursivo é uma teoria que nasce do enlace de cinco conceitos: (1) do de direitos fundamentais, (2) do de ponderação, (3) do de discurso, (4) do de jurisdição constitucional e (5) do de representação (ALEXY, Robert. “Ponderação, jurisdição constitucional e representação”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 155).

62 ALEXY, Robert. “Ponderação, jurisdição constitucional e representação”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 163.

63 De acordo com ALEXY, Robert. “Ponderação, jurisdição constitucional e representação”, in: Constitucionalismo Discursivo, p. 157-162, a técnica da ponderação é compatível com a correção, objetividade e fundamentação, constituindo o problema principal da dimensão metodológica da jurisdição constitucional.




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