Relator: desembargador gelson rolim stocker



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ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

MINISTÉRIO PÚBLICO

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

pgj@mprs.mp.br




PROCESSO N.º 70071832547 – TRIBUNAL PLENO

CLASSE: ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

PROPONENTE: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

INTERESSADOS: EUNICE DE RAMOS DA SILVA E MUNICÍPIO DE PELOTAS



RELATOR: DESEMBARGADOR GELSON ROLIM STOCKER


PARECER


ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Município de Pelotas. Artigo 44 da Lei Municipal n.º 5.098/2005, com a redação dada pela Lei Municipal n.º 5.109/2005. Investidura de servidor cedido, por simples reenquadramento, em cargo público que não apresenta qualquer vinculação à carreira referente ao cargo público para o qual prestou concurso. Forma de investidura que não se coaduna com os parâmetros constitucionais. Afronta aos artigos 8º, “caput”, 19, “caput”, e 20, “caput”, da Constituição Estadual e ao artigo 37, ”caput” e inciso II, da Constituição Federal. PARECER PELA PROCEDÊNCIA DO INCIDENTE.



  1. Trata-se de arguição de inconstitucionalidade proposta pela TERCEIRA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL nos autos da Apelação Cível n.º 70061024444, em que figuram como apelante Eunice de Ramos da Silva e como apelado o Município de Pelotas, suscitando a análise de constitucionalidade do artigo 44 da Lei Municipal n.º 5.098, de 19 de janeiro de 2005, que consolida a legislação da estrutura administrativa e do plano de cargos e salários da Câmara Municipal de Pelotas e dá outras providências, com a redação dada pela Lei Municipal n.º 5.109, de 22 de abril de 2005, que altera a redação da Lei n.º 5.098, de 19 de janeiro de 2005, ambas do Município de Pelotas, por afronta aos princípios da legalidade e acesso aos cargos públicos, bem como ao artigo 37, caput e inciso II, da Constituição Federal (fls. 163/73).

É o breve relatório.


  1. O dispositivo legal impugnado, em sua redação originária (Lei Municipal n.º 5.098/2005), tinha a seguinte dicção:


Art. 44. Os cedidos manterão todos os direitos referentes a seus cargos ou empregos no órgão de origem, podendo receber diferenças de remuneração básica se a prestada pelo mesmo serviço, na Câmara Municipal, for de maior valor.

Parágrafo único. Tal diferença de remuneração, independentemente do tempo de percepção, não incorporará para nenhum efeito.
Posteriormente, com a edição da Lei Municipal n.º 5.109/2005, passou a ter a seguinte redação:

Art. 44 – Os cedidos manterão todos os direitos referentes a seus cargos ou empregos no órgão de origem, devendo receber diferenças de remuneração básica se a prestada pelo mesmo serviço, na Câmara Municipal, for de maior valor.

§ 1º - Para efeito do enquadramento dos cedidos no Padrão Básico Salarial Legislativo (PBS), será computado todo o tempo de serviço prestado ao órgão de origem, tanto como estatutário como no regime da Consolidação das Leis Trabalhistas, assim como o tempo de serviço prestado a própria Câmara Municipal.

§ 2º - Depois de 3(três) anos de efetivo serviço prestado a Câmara Municipal, poderá o cedido exercer as funções gratificadas previstas na legislação, observando-se o cargo em que o mesmo foi enquadrado.

§ 3º - A diferença de remuneração paga em decorrência do presente artigo, independentemente do tempo de percepção, não incorporará para nenhum efeito.
Nessa linha, verifica-se que a norma fustigada autoriza o reenquadramento de servidores cedidos em cargo diverso daquele para o qual prestaram concurso público, o que afronta o texto constitucional, em especial o artigo 37, caput e inciso II, da Constituição Federal e os artigos 19, caput, e 20, caput, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, preceitos de observância obrigatória pelos municípios por força do artigo 8º, caput, também da Carta Estadual in verbis:
Constituição Federal
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

[...].

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

[...].

Constituição Estadual
Artigo 8º - O Município, dotado de autonomia política, administrativa e financeira, reger-se-á por lei orgânica e pela legislação que adotar, observados os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.

[...].
Art. 19. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado e dos municípios, visando à promoção do bem público e à prestação de serviços à comunidade e aos indivíduos que a compõe, observará os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade,

da legitimidade, da participação, da razoabilidade, da economicidade, da motivação e o seguinte:

[...].
Art. 20. A investidura em cargo ou emprego público assim como a admissão de empregados na administração indireta e empresas subsidiárias dependerão de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargos de provimento em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

[...].
A investidura em cargo público, assim, só pode ocorrer após prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvada, tão somente, as nomeações para cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração, e, ainda nesta última hipótese, por ter caráter excepcional, a possibilidade de criação dos cargos deve ser limitada, sendo tal limitação decorrente da necessária garantia do direito da comunidade ao amplo acesso aos cargos públicos e à estabilidade, ambos essenciais à impessoalidade da Administração Pública e ao bom funcionamento desta.

A respeito do princípio da impessoalidade, Hely Lopes Meirelles1 observa que:


[...].

O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (artigo 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.

Esse princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, artigo 37, § 1º).

E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo o ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o ‘fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência’ do agente (Lei 4.717/65, artigo 2º parágrafo único, “e”).

Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. Pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo.

[...].
Nessa toada, não há dúvida de que a regra, em matéria de ingresso no serviço público, é a aprovação em prévio certame público para provimento de cargos e empregos públicos, cabendo, apenas, à Constituição estabelecer eventuais exceções a essa regra.

Como assevera Celso Ribeiro Bastos2:


[...].

A atual Constituição utiliza a expressão investidura para designar o ato de preenchimento do cargo ou emprego público. Não se fala mais, como ocorreu no passado, em primeira investidura para deixar certo que se cuida de todas as hipóteses em que se dá a condição de ingresso no quadro de servidores público. Com esta ênfase na mera investidura excluindo, pois, a mera referência tão somente à primeira investidura, o Texto Constitucional quis, sem dúvida nenhuma, repudiar aquelas modalidades de desvirtuamento da Constituição anterior criadas por práticas administrativas, muitas vezes até com abono jurisdicional, que acabavam na verdade por costear o espírito do preceito. Referimo-nos a instituto como o da transposição – citado aqui exemplificativamente, uma vez que não exclui os outros – que, com a falsa justificativa que o beneficiado já servidor público era, guindava-o para novos cargos e funções de muito maior envergadura e vencimentos que não nutriam contudo relação funcional com o cargo de origem. E tudo isso recebia o beneplácito da legalidade sob o fundamento de que a primeira investidura já não era. O Texto atual eliminou quaisquer artifícios para manter práticas deste teor não se referindo à primeira investidura obviamente que se reporta a toda e qualquer investidura.

[...].

No caso em tela, o legislador pelotense criou uma forma de acesso a cargo público que não se coaduna com as normas constitucionais de regência, estabelecendo que o servidor cedido ao Poder Legislativo Municipal deverá ser reenquadrado no cargo que passará a exercer e, ainda, deverá receber as diferenças salariais respectivas se a remuneração deste novo cargo for superior à do cargo de origem, tudo sem a necessária aprovação prévia em concurso público.



Nessa senda, clara a mácula de inconstitucionalidade de que padece o dispositivo municipal vergastado, na esteira do entendimento já sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive em caráter vinculante:
SÚMULA 685

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

SÚMULA VINCULANTE 43

É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
Esse, também, o posicionamento consagrado por essa Corte de Justiça Estadual:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 5º DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 28/1994 DE PASSO FUNDO. CONCURSO PÚBLICO. PROMOÇÃO EM CARREIRA DIVERSA. ASCENSÃO FUNCIONAL. AGRESSÃO CONSTITUCIONAL. ART. 37, INCISO II, CF. ART. 20, CAPUT, CE. SÚMULA VINCULANTE Nº 43. - Procede a presente arguição de inconstitucionalidade, tendo em vista que atenta contra o princípio constitucional do concurso público, o qual dispõe que o acesso aos cargos públicos dar-se-á via provas ou provas e títulos, com ressalva dos cargos de livre nomeação e exoneração. - Entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de banir o acesso ou ascensão funcional, que constitui forma de provimento de cargo em carreira diversa daquela para a qual o servidor ingressou no serviço público. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PROCEDENTE. UNÂNIME. (Incidente de Inconstitucionalidade Nº 70069612281, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 17/10/2016)
CONSTITUCIONAL. TRANSPOSIÇÃO. EMPREGADO PÚBLICO. INCONSTITUCIONALIDADE. EXI GÊNCIA DE CONCURSO DE PROVAS OU DE PRO VAS E DE TÍTULOS. 1. No controle difuso, qualquer juiz poderá pronunciar a inconstitucionalidade de lei estadual perante a Constituição da República, e, tratando-se de órgão fracionário do Tribunal, caberá tal pronúncia ao Órgão Especial, nos termos do art. 97 da CF/88, consoante o incidente regulado nos artigos 480 e 481 do CPC. Não importa, para tal arte, que, na via direta e concentrada, o Tribunal local seja competente somente para pronunciar a inconstitucionalidade perante a Constituição do Estado (art. 125, § 2.°, da CF/88), pois o art. 97 da CF/88 não é regra de competência, mas forma de julgamento da questão constitucional, em virtude do quorum exigido em casos que tais. Incidente conhecido. 2. O art. 1.° da Lei Complementar n.° 124/2004, do Município de Passo Fundo, autorizando a transposição de empregados públicos para o regime estatutário, é inconstitucional perante o art. 37, II, da CF/1988. 3. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDO. (Incidente de Inconstitucionalidade Nº 70019462142, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Araken de Assis, Julgado em 25/06/2007)
ADIn. REFORMA ADMINISTRATIVA. REENQUADRAMENTO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM PARA TÉCNICO DE ENFERMAGEM. O reenquadramento automático dos auxiliares de enfermagem como técnicos de enfermagem mediante a simples apresentação do certificado de conclusão do curso de formação técnica pelo órgão educacional autorizado viola o princípio da acessibilidade aos cargos públicos por concurso, não se tratando de promoção, não podendo igualmente ser confundido reenquadramento com transposição. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70010812162, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Augusto Monte Lopes, Julgado em 09/05/2005)

Oportuno recordar, também, que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2713-1-DF, em que impugnada parte da Medida Provisória n.º 43/2002, mais especificamente no que tange à transformação dos cargos de carreira de Assistente Jurídico da Advocacia-Geral da União em cargos de carreira de Advogados da Advocacia-Geral da União, deixou claro que o reenquadramento de servidores em cargo diverso daquele para o qual prestaram concurso público só seria viável quando houvesse completa identidade substancial entre os cargos, se verificasse a compatibilidade funcional e remuneratória de ambos e, ainda, se houvesse equivalência quanto aos requisitos exigidos nos certames públicos respectivos, como se depreende pela ementa do julgado em apreço:


AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 11 E PARÁGRAFOS DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 43, DE 25.06.2002, CONVERTIDA NA LEI Nº 10.549 , DE 13.11.2002. TRANSFORMAÇÃO DE CARGOS DE ASSISTENTE JURÍDICO DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO EM CARGOS DE ADVOGADO DA UNIÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 131, CAPUT; 62, § 1º, III; 37, II E 131, § 2º, TODOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Preliminar de ilegitimidade ativa "ad causam" afastada por tratar-se a Associação requerente de uma entidade representativa de uma categoria cujas atribuições receberam um tratamento constitucional específico, elevadas à qualidade de essenciais à Justiça. Precedentes: ADI nº 159, Rel. Min. Octavio Gallotti e ADI nº 809, Rel. Min. Marco Aurélio. Presente, de igual modo, o requisito da pertinência temática, porquanto claramente perceptível a direta repercussão da norma impugnada no campo de interesse dos associados representados pela autora, dada a previsão de ampliação do Quadro a que pertencem e dos efeitos daí decorrentes. Não encontra guarida, na doutrina e na jurisprudência, a pretensão da requerente de violação ao art. 131, caput da Carta Magna, uma vez que os preceitos impugnados não afrontam a reserva de lei complementar exigida no disciplinamento da organização e do funcionamento da Advocacia-Geral da União. Precedente: ADI nº 449, Rel. Min. Carlos Velloso. Rejeição, ademais, da alegação de violação ao princípio do concurso público (CF, arts. 37, II e 131, § 2º). É que a análise do regime normativo das carreiras da AGU em exame apontam para uma racionalização, no âmbito da AGU, do desempenho de seu papel constitucional por meio de uma completa identidade substancial entre os cargos em exame, verificada a compatibilidade funcional e remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em concurso. Precedente: ADI nº 1.591, Rel. Min. Octavio Gallotti. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente (ADI 2.713/DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 18/12/2002)
Na situação em apreço, a legislação do Município de Pelotas não só autoriza, por meio de reenquadramento, a investidura de servidores cedidos em cargos diversos daqueles para os quais prestaram concurso, como, também, o faz deixando de considerar a identidade funcional e remuneratória entre eles e a equivalência de requisitos para seu provimento por concurso público, o que afronta, claramente, o texto constitucional.

Logo, com razão a Câmara suscitante quando sustenta a inconstitucionalidade da modalidade de investidura em cargo público facultada pelo preceito municipal em comento, merecendo integral acolhimento o incidente suscitado.




  1. Pelo exposto, opina o PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no sentido de que seja julgada procedente a presente arguição, declarando-se, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei Municipal n.º 5.098/2005, com a redação dada pela Lei Municipal n.º 5.109/2005, ambas do Município de Pelotas, por ofensa aos artigos 8º, caput, 19, caput, e 20, caput, da Constituição Estadual e artigo 37, caput e inciso II, da Constituição Federal.

Porto Alegre, 14 de novembro de 2016.



PAULO EMILIO J. BARBOSA,

Procurador-Geral de Justiça, em exercício.


VLS/IH

1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

2 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. v. 3, t. III, p.67/9.



SUBJUR N.º 1280/2016





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