Promotoria de Justiça Cível – Direitos Difusos e Coletivos



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São Paulo, 15 de setembro de 2008

Ao

Ministério Público Federal

Procuradoria da República no Estado de São Paulo

Promotoria de Justiça Cível – Direitos Difusos e Coletivos


Rua Peixoto Gomide, nº. 768, 4º andar, sala 6

Cerqueira César

São Paulo – SP


Ref. Protocolo Nº. 1.34.001.003881/2008-32.

Ilustre Procurador da República,


considerando a maneira como Burger King Assessoria a Restaurantes Ltda. (“Burger King Brasil”) referiu-se ao Instituto Alana em sua Resposta encaminhada a este Ilustre Ministério Público Federal (fls. 365/391), atingindo-o de maneira ofensiva e leviana, aludindo inclusive a atuações pessoais dos membros da equipe, de maneira a desqualificar o trabalho realizado, o Instituto entendeu por bem apresentar esta breve manifestação, de maneira a indicar que os trabalhos desenvolvidos por esta entidade são sérios e pautados pela legalidade.



I. A importância de um consumo consciente.

Burger King Brasil alega que as situações apresentadas pelo Instituto Alana teriam sido analisadas “de forma superficial, descontextualizada e açodada”, e que as conseqüências atribuídas ao consumismo infantil foram apresentadas “sem qualquer ponderação mais apurada” (fl. 366). Ademais, questionou de forma depreciativa o entendimento da comunidade científica de que as ações do homem — dentre elas, o consumo desregrado — podem interferir, inclusive, na natureza, de modo a criar distúrbios ambientais irreversíveis — como o aquecimento global e a extinção de espécies animais.


Burger King Brasil prosseguiu, cunhando equivocadamente o entendimento do Instituto Alana como “manifestação de uma ideologia contra a livre iniciativa econômica” (fl. 367).
Acerca de tais alegações, é válido observar que o posicionamento do Instituto Alana em relação às conseqüências das ações do homem na natureza, da publicidade e do consumo desenfreado não é isolado. Diversos organismos nacionais e internacionais já constataram que as ações do homem, ao longo dos anos, tornam-se cada vez mais decisivas para a desagregação do equilíbrio ecológico. Até mesmo a Organização das Nações Unidas, na Convenção Sobre Mudança do Clima, em preâmbulo (doc._), ratificada pelo Brasil e por outros 155 países pondera o seguinte:
“As Partes dessa Convenção,
Preocupadas com que atividades humanas estão aumentando substancialmente as concentrações atmosféricas de gases de efeito estufa, com que esse aumento de concentrações está intensificando o efeito estufa natural e com que disso resulte, em média, aquecimento adicional da superfície e da atmosfera da Terra e com que isso possa afetar negativamente os ecossistemas naturais e a humanidade,
Observando que a maior parcela das emissões globais, históricas e atuais de gases de efeito estufa é originária dos países desenvolvidos, que as emissões per capita dos países em desenvolvimento ainda são relativamente baixas e que a parcela de emissões globais originárias dos países em desenvolvimento crescerá para que eles possam satisfazer suas necessidades sociais e de desenvolvimento (...).” (grifos inseridos)
Não apenas a ONU como os 155 países que ratificaram este documento admitiram, a partir de dados técnico-científicos, que o domínio e a utilização indiscriminada do homem sobre o meio ambiente, inclusive por causa do consumismo, é causa determinante de diversos distúrbios naturais que se apresentam no mundo de hoje.
Este também é o entendimento do Instituto Akatu – Para o Consumo Consciente (http://www.akatu.org.br): “os sistemas produtivos e a organização de povos e economias atuais vêm trazendo ônus cada vez maior à natureza, e a previsão é a de que até 2050 três planetas do tamanho da Terra serão necessários para sustentar os seres humanos, com o padrão de consumo dos países desenvolvidos ou dos EUA.”1
Segundo informações fornecidas pelo mesmo Instituto, nos Estados Unidos, 426 mil celulares são descartados todos os dias. Na Inglaterra, as crianças acham que não ter celular é sinônimo de pobreza. No Brasil, o tempo de troca de aparelhos celulares é de 24 meses, e 140 mil celulares são descartados todos os dias. Com isso, 500 a 1000 substâncias químicas (como cádmio e chumbo) são despejadas no ambiente.
Os danos ambientais causados pelo homem não estão relacionados a condutas isoladas, e sim a um processo complexo que envolve produção, sistema econômico, sistema político e cultura de sociedade, tendo o consumo como escopo fundamental e propulsor do desenvolvimento econômico. Contudo, não é aceitável que, devido à busca por lucro o excesso de consumo seja aceitável, sem qualquer análise de suas conseqüências ou dos instrumentos utilizados para seu fomento.
Percebe-se uma dupla exploração: dos recursos naturais, de modo que se tenha constante energia e matéria-prima para produção de mais artigos para consumo, bem como maior despejo de produtos já consumidos e descartados no meio ambiente; e de recursos humanos, seja a partir do sobre-aproveitamento da mão-de-obra, seja a partir do constante estímulo ao consumo desenfreado, a partir da fabricação de novas necessidades a serem preenchidas pela ininterrupta aquisição de novas mercadorias. Quanto a este tema, MILTON SANTOS, emérito professor da Universidade de São Paulo, discorre2:
“Mas, atualmente, as empresas hegemônicas produzem o consumidor antes mesmo de produzir os produtos. Um dado essencial do entendimento do consumo é que a produção do consumidor, hoje, precede à produção dos bens e dos serviços. Então, na cadeia causal, a chamada autonomia da produção cede lugar ao despotismo do consumo. Daí o império da informação e da publicidade.”
É mister acentuar que o Instituto Alana, com posicionamento pautado na legalidade e em respaldo técnico, não se volta contra a livre iniciativa ou o consumo, e sim o combate em sua forma excessiva e perniciosa, em especial quando se dirige à criança, impulsionando a formação de valores consumistas desde a infância.
A expansão dos hábitos consumistas e inconseqüentes contribui significativamente para agravar a situação de degradação ambiental que vive nosso planeta atualmente. Assim, antes de se posicionar contra a livre iniciativa econômica, o Instituto Alana acredita na possibilidade de desenvolvimento de uma atividade empresarial ética e propulsora de bem-estar social, que contribua para preservar o meio ambiente e o desenvolvimento de uma infância saudável.

II. A comunicação mercadológica dirigida à criança

A luta pelo fim do consumismo na infância, encampada pelo Projeto Criança e Consumo do Instituto Alana, segue tendências mundiais. A maior parte dos países europeus já restringem a publicidade dirigida a crianças, como forma de protegê-las da exploração comercial e mercadológica. Seguindo esta tendência internacional, a Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados recentemente aprovou o Projeto de Lei nº. 5921/20013, que assim dispõe:


“§1º Por ‘comunicação mercadológica’ entende-se toda e qualquer atividade de comunicação comercial para a divulgação de produtos e serviços independentemente do suporte, da mídia ou do meio utilizado.
(...)
Art. 3º Fica proibido qualquer tipo de publicidade e de comunicação mercadológica dirigida à criança, em qualquer horário e por meio de qualquer suporte ou mídia, seja de produtos ou serviços relacionados à infância ou relacionados ao público adolescente e adulto.
§1º A publicidade e a comunicação mercadológica dirigida à criança é aquela que se vale, dentre outros, de algum dos seguintes atributos:


  • linguagem infantil, efeitos especiais e excesso de cores;

  • trilhas sonoras de músicas infantis ou cantadas por vozes de criança;

  • representação de criança;

  • pessoas ou celebridades com apelo ao público infantil;

  • personagens ou apresentadores infantis;

  • desenho animado ou de animação;

  • bonecos ou similares;

  • promoção com distribuição de prêmios ou de brindes colecionáveis ou com apelos ao público infantil;

  • promoção com competições ou jogos com apelo ao público infantil.”

A partir da constatação de que o debate sobre publicidade dirigida a crianças encontra assento inclusive na Câmara dos Deputados, onde as propostas legislativas se apresentam como acima descrito, é possível compreender que, ao contrário do que alega Burger King Brasil, o Instituto Alana não confunde abusividade e publicidade (fls. 373), na medida em que toda comunicação mercadológica — cuja definição abrange a publicidade — dirigida à criança deve ser considerada abusiva.


Frise-se que em nenhum momento o Instituto Alana defendeu que se criem as crianças brasileiras em uma “redoma inexpugnável, que as deixe distante, fora de qualquer manifestação do mundo externo” (fls. 373). Ao revés, o que se pretende é preservar as crianças de abusos publicitários e cuidar para que recebam toda a informação publicitária necessária quando estiverem preparadas para recebê-la — ou seja, quando tiverem desenvolvido suas capacidades de discernimento e posicionamento crítico — e puderem escolher e consumir, de fato e de acordo com a Lei.
Quanto à necessidade de maturação intelectual para um correto discernimento de fatos e circunstâncias, cabe uma analogia: a um bebê recém-nascido não pode ser oferecido um prato de feijoada, por não ter seu organismo condições de absorver nutrientes e expelir substâncias desnecessárias. Primeiro, ao bebê é oferecido leite materno, exclusivamente; aos poucos, outros líquidos e alimentos pastosos são inseridos em sua dieta, até que, quando criança, ao possuir todos os requisitos físicos e biológicos necessários, esteja pronto para consumir um alimento como a feijoada.
O mesmo processo se manifesta em âmbito psicológico. Não deve a criança ser submetida a conteúdo que não possa compreender inteiramente — no caso, a comunicação mercadológica como meio de fomento ao consumo — antes de estar pronta para compreender o caráter venal da publicidade e sua natureza enquanto instrumento de pura indução ao consumo. Esta interpretação de que a criança não está pronta para receber mensagens publicitárias pois não consegue compreendê-las está respaldada nas manifestações de eminentes especialistas em desenvolvimento infantil, conforme amplamente demonstrado na representação oferecida a este Ilustre Ministério Público.
Como já apontado na Representação, o Instituto Alana tem como objetivo o combate à comunicação mercadológica dirigida à criança, bem como as conseqüências dela advindas. A proteção da criança perante as relações de consumo, devido a sua hipossuficiência, como já amplamente demonstrado na Representação, se faz extremamente necessária devido a sua não desenvolvida capacidade de abstração, de senso crítico e de experiência.
Observe-se, ainda, que pugnar pela restrição da publicidade dirigida às crianças não é o mesmo que posicionar-se ideologicamente contra a economia de mercado ou a livre iniciativa econômica. O Projeto Criança e Consumo acredita ser plenamente possível exercer a atividade empresarial de forma ética e respeitando-se as diretrizes legais e constitucionais de proteção à infância.
Não pode ser vinculado ao Instituto Alana o discurso ideológico contra a livre iniciativa econômica. O trabalho e objetivo do Projeto Criança e Consumo, responsável pela denúncia à visível prática de venda casada e publicidade abusiva realizada por Burger King Brasil e Bob’s Indústria E Comércio Ltda., é exposto de forma transparente tanto na Representação encaminhada a este Ilustre Ministério Público Federal quanto no endereço eletrônico da Organização (http://www.alana.org.br/CriancaConsumo/Home.aspx).
Ademais, é importante também frisar que o Projeto Criança e Consumo possui atuação pautada pela legalidade e escorada em dados técnicos e pesquisas nacionais e internacionais de grande prestígio, conduzidas por entidades sérias e renomadas. Isso se reflete no Conselho do Projeto, que conta com especialistas e acadêmicos altamente conceituados, profissionais e pesquisadores de diversas áreas que produzem conhecimento sobre a relação entre publicidade, consumo e infância. Integram o Conselho Consultivo do Projeto: Ana Olmos4; Clóvis de Barros Filho5; Flávio Paiva6; Inês Silvia Vitorino Sampaio7; João Lopes Guimarães Junior8; José Augusto Taddei9; Pedrinho Arcides Guareschi10; Solange Jobim e Souza11; Yves de La Taille12; dentre outros.
A comunicação mercadológica é meio legítimo de promoção de produtos e serviços, mas a sua veiculação está sujeita a limites e restrições, definidas no Código de Defesa do Consumidor e no Código de Ética aplicado pelo CONAR. Por não ter como objetivo a simples manifestação do pensamento, e sim a promoção de bens e serviços — viés manifestamente comercial — a publicidade pode ser restringida sem nenhuma ofensa a direitos constitucionais. Em verdade, quando se trata de proteção da infância, o Estado tem o dever de impor limites à atividade publicitária, também conforme já aduzido na Representação.
A legalidade e a constitucionalidade da restrição à atividade publicitária é entendimento amplamente aceito na comunidade jurídica, contando até mesmo com a adesão do Ilustre professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo MIGUEL REALE JÚNIOR13:
“A publicidade é um meio de promover vendas em massa e constitui a arte, a técnica e o método de cooptar clientela para determinado produto. O objetivo é manipular o destinatário no induzimento ao consumo.
 
O mercado é o novo Demiurgo, cujo único mandamento é o êxito comercial só alcançável por via da propaganda que molda o modo de viver. Esta lógica comercial do sucesso pode ditar, sem limites, o processo decisório da programação televisiva e da criação publicitária.
 
Assim, a propaganda, arma de dominação do governo invisível, não pode deixar de estar sob controle num Estado democrático, no qual se devem conjugar a liberdade de expressão e a proteção à pessoa humana. É o que faz nossa Constituição, que em seu artigo 221, IV, estabelece que a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão devem manter respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
(...)
A propaganda, como eficiente arma de manipulação dos espíritos, deve atender, mormente quando voltada para as crianças, rigorosamente aos valiosos princípios constantes do código instituído pelo Conar. Por serem muito sugestionáveis, as crianças devem ser firmemente protegidas em face da gula em angariar clientes por parte de inescrupulosos anunciantes, movidos exclusivamente pelo êxito comercial, posto acima dos valores do respeito aos mais velhos e aos da honestidade e da generosidade.”
A necessidade de limites à publicidade, especialmente quando relativa a alimentos altamente calóricos e pobres em nutrientes, é também preocupação expressa da Academia Americana de Pediatria14 (doc._):
“Atividades de lazer para crianças são crescentemente sedentárias, com grande disponibilidade de entretenimento, incluindo televisões em casa, em carros e em telefones celulares, bem como vídeos e jogos de computador. De acordo com dados de pesquisa realizada em território nacional, crianças que assistiam 4 horas ou mais de televisão por dia eram significativamente mais pesadas em comparação às que assistiam menos de 2 horas por dia de televisão. Além disso, ter uma TV no quarto tem sido relatado como um forte prognosticador de sobrepeso, até em crianças em idade pré-escolar.
Em adição a não fazer exercícios suficientes, crianças que consomem mídia estão sendo subjugadas pela publicidade e mercantilização de alimentos insalubres. Eles estão vendo uma quantidade desproporcional e doentia de anúncios de produtos ricos em gordura, açúcar e sódio, e pobres em nutrientes.”
Cabe observar que de acordo com matéria publicada no site oficial do governo brasileiro as publicidades de alimentos não-saudáveis são as mais comuns nas redes de TV aberta, chegando a 72% dos anúncios veiculados:

“Resultados preliminares de pesquisa financiada pelo Ministério da Saúde e Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPQ), na qual foram analisadas 4.108 horas de televisão, num total de 128.525 peças publicitárias, mostrou que o tipo de propaganda mais freqüente de alimento é o fast-food (18%). Em seguida, aparecem as de guloseimas e sorvetes (17,%), refrigerantes e sucos artificiais (14%), salgadinhos de pacote (13,%) e biscoitos doces e bolos (10%). Esses cinco grupos representam 72% do total de anúncios de alimentos veiculados na televisão.15

Em relação à alegação de Burger King Brasil de que suas campanhas promocionais que envolvem brinquedos (no caso, relacionadas ao Lanche Bkids) não se dirigem diretamente às crianças (fls. 376), cabe aqui apresentar alguns fatos: primeiramente, o nome da promoção, que envolve a palavra em inglês “kids” (cuja tradução seria “crianças”); além disso, a embalagem e os meios de promoção do “combo” envolvem motivos infantis, como cores e animação; por último, os brinquedos ofertados têm como tema personagens e desenhos caros ao universo infantil.
Além do inegável apelo atemporal de certos heróis como Homem Aranha e Batman junto às crianças, cabe mencionar outras personagens e desenhos licenciados por Burger King Brasil cujo público é essencialmente infantil: A Bússola de Ouro (janeiro de 2008), Snoopy (fevereiro de 2008) e Bob Esponja (abril de 2008).
Também é mister informar os meios em que os anúncios publicitários do Lanche Bkids são veiculados: o comercial referente ao período em que os produtos alimentícios eram acompanhados por brinquedos licenciados do filme “Indiana Jones e o Reino da Caveira de Cristal” foi visualizado na emissora de televisão paga Cartoon Network (doc. _)16, cuja programação se mostra primordialmente dirigida a crianças.
Não restam dúvidas de que, por mais que o público-alvo da empresa seja jovens entre 18 e 24 anos, o Lanche Bkids procura atingir crianças — seja pelo tamanho das porções dos elementos constitutivos (sanduíche, batatas fritas e refrigerantes), menor do que “combos” habituais, seja pela forma como a comunicação mercadológica se dirige aos potenciais consumidores.

III. A prática de venda casada

Quanto ao questionamento sobre a prática de venda casada, Burger King Brasil alega que “a norma jurídica em questão não pode ser aplicada de forma cega em face da realidade social, de forma a classificar como venda casada a comercialização de produto ou serviço sempre que possa ser cindido em seus elementos constitutivos, e que haja interesse, por parte de algum consumidor, ou grupo de consumidores, em apenas algum ou alguns de seus elementos, e não do todo do produto, por qualquer motivo.” (fls.368)


Burger King Brasil alega, ademais, que “mediante a constatação da artificialidade da união e da falta de interesse por um dos produtos é que se julgará se o consumidor deve ter o direito de exigir a separação ou não dos produtos ou serviços, de modo a ter a opção de adquirir apenas um ou alguns deles, mas não o todo criado, vale repetir, de forma artificial pelo fornecedor.” (fls. 369)
Ora, ao fazer tais alegações, Burger King Brasil se olvida de que a principal característica de uma regra é o imperativo de cumprimento, ou seja, um dever-ser prescrito. Segundo o jurista alemão ROBERT ALEXY17, regras são deveres definitivos:
“Já as regras são normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível.” (grifos inseridos)
Torna-se patente, então, que o artigo 39, I, do Código de Defesa do Consumidor é taxativo: a prática de condicionamento de fornecimento de um produto à aquisição de outro é proibida por lei. Uma conduta tida como “prática social aceita” a partir de uma interpretação unilateral não a torna mais lícita ou justa de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro e as normas vigentes.
Ao citar a ilustre jurista Claudia Lima Marques (fls. 368), Burger King Brasil apenas corrobora o crescente entendimento da instituição de venda casada, adotado pela comunidade jurídica: o fornecedor não pode condicionar a venda de um produto a outro de modo a determinar condições desfavoráveis ao consumidor. A empresa nega ao próprio cliente a possibilidade de adquirir um produto em separado, como forma de estimular a venda de artigos alimentícios, muitas vezes não quistos.
Assim, Burger King Brasil utiliza sua superioridade econômica — de fornecedor de produtos — e de comunicação mercadológica de alto poder atrativo sobre crianças para subordinar a venda de brinquedos exclusivos, colecionáveis e de alta rotatividade (itens inegavelmente pertencentes ao universo infantil) a sanduíches, batatas fritas e refrigerantes, alimentos de grande carência nutricional e alto teor obesogênico.
A empresa também alega que a conduta adotada “trata-se de estratégia comercial que beneficia os consumidores, pois estes têm a possibilidade de consumir nossas refeições, e ainda ganhar um brinde — o brinquedo—, tudo por um preço módico (...)” (fls. 370/371). Parece se olvidar, no entanto, de que há crianças — ou mesmo seus pais — que não desejam consumir os alimentos fornecidos pela empresa, mas gostariam de adquirir o brinquedo que, sendo exclusivo, colecionável e vinculado usualmente a um desenho animado, filme ou personagem de grande apelo infantil, não pode ser comprado em outro estabelecimento. Uma criança vegetariana, por exemplo, não teria benefício algum em ter de adquirir alimento incompatível a seus hábitos alimentares para poder possuir brinquedo que em nenhum outro estabelecimento poderia ser comprado.
Mesmo que se fosse aceitar a interpretação isolada de Burger King Brasil do que seria a instituição de venda casada, com requisitos como a artificialidade da união dos produtos e a falta de interesse do consumidor por um deles, é possível compreender a adequação do caso concreto — a vinculação da venda de brinquedos exclusivos, colecionáveis e de alta rotatividade a alimentos — como venda casada.
O efeito dos supracitados “brindes” sobre as crianças e o estímulo à compra que se exerce sobre mercadorias a eles vinculadas é patente, conforme foi observado na Representação oferecida a esta Ilustre Ministério Público. Outro dado apresentado pelo Projeto Criança e Consumo é o de que crianças não têm condições de entender as mensagens publicitárias que lhe são dirigidas, sendo facilmente induzidas a um consumo determinado pela comunicação mercadológica — fato amplamente demonstrado na Representação.
Não há como esperar, então, que pessoas menores de doze anos tenham plena compreensão de que: (i) os anúncios publicitários não são simples forma de entretenimento, livres de qualquer interesse (no caso, a promoção da venda de alimentos); e (ii) para adquirir o brinquedo (ou a coleção inteira) vinculado ao Lanche Bkids, é necessário ingerir alimentos obesogênicos diversas vezes.
Ressalte-se, ademais, o caráter artificial da conjugação de brinquedos e alimentos: aqueles são utilizados como forma de estímulo à venda destes, real objeto de mercado de Burger King Brasil. Conforme artigo de capa da Revista do IDEC18 (doc._):
“É claro que os brindes são bonitinhos e, eventualmente, podem até ser brinquedos interessantes. A relação que eles têm com a comida que precisa ser questionada, já que os baixinhos não conseguem entendê-la. Para as crianças, elas simplesmente serão mais felizes se tiverem aquele brinde.”

IV. As conseqüências da comunicação mercadológica dirigida à criança

Burger King Brasil declara haver contradição entre a hipossuficiência presumida da criança frente à comunicação mercadológica e às relações de consumo e a sua capacidade em impor suas vontades a seus pais e cuidadores.


Perante argumentos técnicos, torna-se lógica a compreensão deste aparente paradoxo: conforme defendido, em Representação, por economistas19, sociólogos20 e psiquiatras21, crianças — entendidas como indivíduos menores de doze anos — não têm capacidade de compreender a mensagem publicitária como tal, e, por isso, são por ela facilmente influenciadas.
Já o seu poder nas decisões de consumo é plenamente compreensível, conseqüência da influência exercida pelo mercado publicitário: ao ser convencida pela comunicação mercadológica de que os produtos anunciados são fundamentais para que se alcance a felicidade, a criança manifesta a necessidade de possuí-los aos pais, utilizando diversos mecanismos como manifestações de tristeza, angústia e raiva, com o objetivo de convencer seus pais a lhes oferecerem os objetos desejados.
A esses fatores associam-se circunstâncias sócio-culturalmente construídas, que tornam os responsáveis pelas crianças mais suscetíveis aos anseios dos pequenos, que são constantemente construídos pela comunicação mercadológica. Sobre este tema, o estudo desenvolvido pela TNS na América Latina em 2007 demonstra que o novo papel da mulher na sociedade, a flexibilização das formas de controle dos filhos, a dificuldade de imposição de limites e o maior acesso, por crianças, a meios de difusão massiva de informação (televisão e internet, por exemplo), aliados ao fortalecimento do egocentrismo infantil, à dificuldade em aprender processos de demora na satisfação de necessidades e à menor tolerância à frustração sobrecarregam a relação parental e facilitam o exercício da vontade de crianças no consumo familiar.
Vale dizer, bastante contraditório é o posicionamento de Burger King, que no Brasil veicula comunicação mercadológica dirigida à criança e nos Estados Unidos assume voluntariamente compromisso público de restrição a tal publicidade.
O compromisso público assumido por Burguer King perante o Council of Better Business Bureaus (doc. _) inclui a restrição de publicidades de alimentos considerados pouco saudáveis. A própria empresa determinou que não fará publicidade — aí incluídos todos os diversos meios de comunicação, tais como: televisão, rádio, imprensa impressa e internet — dirigida a crianças de produtos que estejam em desacordo com os critérios para alimentos saudáveis estabelecidos pela empresa.
Assim, somente será feita publicidade de alimentos que:
- não possuam mais de 560 calorias por refeição;

- tenham menos 30% de calorias derivadas de gorduras;

- tenham menos de 10% de calorias derivadas de gorduras saturada;

- não contenham gorduras trans e



- não contenham mais de 10% de calorias derivadas de açúcares adicionados.
Vale observar que por alimentos saudáveis, para os critérios da empresa, deve-se entender um lanche infantil completo, composto por entrada, prato principal e bebida. Ou seja, toda a refeição anunciada para crianças — excluindo-se apenas a sobremesa — não poderá exceder 560 calorias. – sendo que, no Brasil, um Lanche Bkids comum, com hambúrguer, porção de batatas fritas pequena e um copo de 300 ml de Coca Cola atinge 653 calorias22!
A empresa também se compromete a limitar o uso de personagens licenciados em suas campanhas publicitárias dirigidas a crianças com idade inferior a 12 anos de idade. Além disso, comprometem-se a se abster de: inserir anúncios publicitários de seus alimentos ou bebidas dirigidos a crianças menores de 12 anos em qualquer meio de comunicação e de não aprovar e não colocar jogos que promovam o consumo de alimentos – em desacordo com os critérios nutricionais do Burguer King - da empresa em sites de internet. A limitação à publicidade dirigida a crianças abrange ainda os ambientes escolares.
Por fim, a empresa se comprometeu a promover mensagens que incentivem um estilo de vida saudável para crianças e a consultar o Council of Better Business Bureau antes de anunciar os produtos para crianças que ainda não estejam de acordo com os critérios do Burguer King para a Iniciativa.
O compromisso assumido por Burger King nos Estados Unidos é admirável. Contudo, cabe observar que, assim como nos Estados Unidos, as ferramentas de comunicação mercadológica utilizadas no Brasil atingem meninos e meninas completamente vulneráveis e influenciáveis. Ademais, acarretam vínculos de identificação com desejos e expectativas fabricados pela estratégia publicitária. A partir dessas necessidades impostas, paulatinamente se constroem valores distorcidos e hábitos prejudiciais que permeiam toda a vida.
Postos esses dados, depreende-se um paradoxo: enquanto no Brasil a restrição à comunicação mercadológica dirigida à criança é vista como “radicalismo (de tratar a verdade isolada apenas com base em experiência pessoal e desarrazoada” (fls. 385), nos Estados Unidos é admitida como extremamente prejudicial, restringindo-a em até 100%23. Burger King, inclusive, manifesta-se no sentido de estar orgulhosa por participar desta iniciativa, conforme se depreende do próprio texto publicado em endereço eletrônico24:
“Por meio de nosso compromisso com a Iniciativa para Publicidade de Alimentos e Bebidas dirigida às Crianças, do Council of Better Business Bureau, nós comunicaremos mensagens acerca de nossos novos e inovadores produtos alimentícios e de bebidas, com a finalidade de promover uma dieta balanceada e um ativo estilo de vida entre nossos consumidores mais jovens”.
Manter uma conduta admirável em um país e completo descaso em outro é eticamente reprovável, e clara insinuação de um comportamento excludente e preconceituoso. De que forma se quer exercer uma atividade comercial neste país se não se garante à sociedade consumidora o princípio máximo da Declaração Universal dos Direitos das Crianças, proclamada pela UNICEF:
“As crianças têm Direitos

Direito à igualdade, sem distinção de raça, religião ou nacionalidade.” (grifos inseridos)
Este também é o entendimento adotado pela Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças – norma internacional de proteção à infância incorporada ao direito brasileiro:
“Considerando que a criança deve estar plenamente preparada para uma vida independente na sociedade e deve ser educada de acordo com os ideais proclamados na Carta das Nações Unidas, especialmente com espírito de paz, dignidade, tolerância, igualdade e solidariedade;
(...)
Tendo em conta que, conforme assinalado na Declaração dos Direitos da Criança, ‘a criança, em virtude de sua falta de maturidade física e mental, necessita proteção e cuidados especiais, inclusive a devida proteção legal, tanto antes quanto após seu nascimento’ (...)”
Em vista do apresentado, é clara a necessidade de aplicação de medidas efetivas porquanto comprovados os mesmos abusos cometidos às crianças e os mesmos benefícios provenientes do comprometimento em se limitar a comunicação mercadológica dirigida ao segmento infantil.

V. A ilegalidade da publicidade dirigida à criança

Burger King Brasil alega ter a Representação apresentada pelo Instituto Alana “falta de fundamentação jurídica” (fls. 381), bem como falta de “qualquer embasamento legal” (fls. 384). Ressalte-se que a Representação apresentada a este ilustre Ministério Público Federal tem como referência normas adotadas no ordenamento jurídico vigente, como a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor, o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação do CONAR, e a Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, bem como Resoluções da ANVISA e referências de legislações internacionais.


Não cabe repetir a legislação apresentada na Representação, mas comprovar a crescente a adoção deste entendimento pela doutrina e pela jurisprudência, conforme se pode entender, nas palavras de NOEMÍ FRISKE NOMBERGER25:
“Assim como as demais atividades humanas são disciplinadas também a publicidade necessita de controle para que sejam evitados os abusos nas relações de consumo. Benjamin afirma que não há atividade humana isenta de controle, e portanto, também ‘a publicidade não é exceção à regra’.
(...)
De acordo com pesquisadores, a preocupação ou política fundamental concernente à publicidade dirigida às crianças gira em torno da questão da justiça. Para tanto lançam as seguintes questões:
1º) É justo permitir que o público infantil seja um alvo para os anunciantes?

2º) É justo permitir ilimitadamente à publicidade dirigida às crianças, ou seria apropriado impor alguns limites?

3º) Exige a justiça proteção especial para restringir certos tipos de publicidade dirigida às crianças?”
Ainda convém citar TÂNIA DA SILVA PEREIRA26:
“Ser ‘sujeito de direitos’ significa, para a população infanto juvenil, deixar de ser tratada como objeto passivo, passando a ser, como os adultos, titular de direitos juridicamente protegidos.

O respeito à sua condição peculiar de pessoa em processo de desenvolvimento indica um estado que necessariamente deve ser levado em conta, sob pena de conceber aquilo que é por aquilo que pode ser, ou seja, um adulto. ‘A criança ou o adolescente não é um projeto, um empreendimento esquemático; é uma realidade caracterizada por atributos da idade, em constante modificação. (...) ‘Seus direitos devem ser validados com presteza necessária para que sirvam, no tempo certo, como alicerces do desenvolvimento pessoal e garantias da integridade.


(...)
A Convenção consagra a ‘Doutrina Jurídica da Proteção Integral’, ou seja, que os direitos inerentes a todas as crianças e adolescentes possuem características específicas devido à peculiar condição de pessoas em vias de desenvolvimento em que se encontram, e que as políticas básicas voltadas para a juventude devem agir de forma integrada entre a família, a sociedade e o Estado.

Recomenda que a infância deverá ser considerada prioridade imediata e absoluta, necessitando de consideração especial, devendo sua proteção sobrepor-se às medidas de ajustes econômicos, sendo universalmente salvaguardados os seus direitos fundamentais.

Reafima, também, conforme o princípio do melhor interesse da criança, que é dever dos pais e responsáveis garantir às crianças proteção e cuidados especiais e na falta destes é obrigação do Estado assegurar que instituições e serviços de atendimento o façam.”

Burger King Brasil alega que o Instituto Alana trata a comunicação mercadológica dirigida à criança como abusiva e ilegal “sem a necessidade de qualquer juízo sobre sua utilidade, legitimidade, moralidade ou outro valor que sempre aprendemos a preservar (...).” (fls.373). Também declara que tal entendimento implica “limitação expressa aos princípios de livre-iniciativa e da liberdade de expressão” (fls. 374).

Ante a estas declarações, faz-se imperioso observar que não se pode analisar nenhum direito de forma absoluta, desrespeitando o dever da proporcionalidade ou ignorando o necessário sopesamento de bens jurídicos a serem defendidos. A proteção à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, conforme o artigo 227, não invalida prerrogativas de adultos, e sim concede necessária prevalência à parte hipossuficiente, visto que o fim perseguido — resguardar a infância — se mostra extremamente necessário para o pleno desenvolvimento de sociedade justa, consciente e equilibrada.

Segundo CARLOS AUGUSTO MONTEIRO27, professor do Departamento de Nutrição da Universidade de São Paulo, o valor agregado a um produto pela publicidade estimula o interesse de consumidores a ele, e, em conjunto a característica intrínsecas do próprio alimento, favorece a formação de hábitos não-saudáveis, aumentando o risco de obesidade.

Sobre o tema discorre também PAULO AFONSO GARRIDO DE PAULA28:

“Tutelar os direitos da criança e do adolescente não importa desprezar direitos fundamentais do mundo adulto, o que somente ocorre quando o aplicador do direito envereda-se pela vesguice de enxergar a criança ou adolescente dissociado de sua família e do contexto social em que se encontra inserido, fazendo da interpretação motivadora da decisão estuário de ideologia diversa daquela que orientou o Estatuto da Criança e do Adolescente, qual seja a que vislumbra o Brasil como um Estado Democrático de Direito onde os direitos de todos sejam efetivamente observado.”

Cabe observar, ademais, que a informação contida em nota de rodapé nº. 8 da Resposta de Burger King (fls. 368), de que a orientação da Fundação PROCON-SP seria de que brindes e outras vantagens fossem benéficas não se adequa ao contexto de discussão: a matéria tratada se refere a promoções lançadas por empresas de cartões de crédito, cuja possessão presume a maioridade ou controle exercido por pais ou responsáveis — ou seja, não atinge como público-alvo crianças e adolescentes.

Quanto à jurisprudência, é possível citar o estabelecimento de Termo de Ajustamento de Conduta entre este Ilustre Ministério Público Federal e McDonald’s Comércio de Alimentos Ltda.. Burger King Brasil alega não haver ilicitude em sua prática, citando como exemplo o arquivamento da ação movida em face de McDonald’s.

Burger King Brasil se olvida, no entanto, que apenas a formação de TAC comprova o interesse da empresa em tornar sua prática comercial legítima e lícita. O caso não foi simplesmente arquivado; McDonald’s se comprometeu em vender o brinde de forma independente à promoção McLanche Feliz. Conforme Ofício encaminhado pela Subprocuradora Geral da República Maria Caetana Cintra Santos (doc._):

“Analisando as provas reunidas, verifica-se que as irregularidades foram sanadas no curso do procedimento, através da celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, com abrangência nacional, e cujo cumprimento foi posteriormente comprovado pela representada, mediante juntada de nota fiscal demonstrando compra avulsa de brinquedos, e de material publicitário informando ao consumidor da possibilidade de aquisição dos brindes em separado.” (grifos inseridos)

Também outro demonstrativo do entendimento pacífico dos órgãos públicos competentes seria a apresentação, pela promotoria do consumidor do Ministério Público do Estado de São Paulo, de Ação Civil Pública em face da empresa Pandurata Alimentos Ltda., perante a 41ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, tanto em razão da abusiva comunicação mercadológica dirigida à criança quanto em razão da prática de venda casada, que condicionava a aquisição de relógios com motivos do lançamento do filme Shrek Terceiro à compra de bolinhos da linha ‘Gulosos’. A Ação Civil Pública foi motivada por Representação apresentada pelo Instituto Alana ao Ilustre Ministério Público do Estado de São Paulo.
VI. Conclusão

Diante de todo o exposto, o Instituto Alana retifica o apresentado por Burger King Brasil em sua Resposta e reitera o pedido de que sejam tomadas as devidas providências legais para que as práticas abusivas exercidas pelas Representadas cessem, porque ferem o ordenamento jurídico e põem em risco o pleno desenvolvimento de crianças e adolescentes.




Instituto Alana

Projeto Criança e Consumo


Isabella Vieira Machado Henriques Tamara Amoroso Gonçalves

Coordenadora Advogada

OAB/SP nº 155.097 OAB/SP nº 257.156


Luiza Ferreira Lima



Acadêmica de Direito


1 Informação transmitida na palestra “Sociedade de consumo: qual o próximo passo?”, ministrada por Hélio Mattar no Auditório do Museu de Arte de São Paulo – MASP, em 05/08/08.

2 Fonte: Por uma outra globalização – do pensamento único à consciência universal. Rio de Janeiro: Record, 2008.

3 O Projeto de Lei ainda está em trâmite e aguarda avaliação de outras Comissões antes de fazer parte do ordenamento jurídico e, assim, ter força vinculante.

4 Psicanalista da Infância e Adolescência, com especialização em Neuropsicologia Infantil pela Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (USP). Membro do Conselho de Acompanhamento da Programação de Rádio e TV da Comissão de Direitos Humanos da Câmara Federal.

5 Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo (USP) e em Comunicação Social, com habilitação em Jornalismo, pela Faculdade Cásper Líbero. Mestre em Science Politique pela Université de la Sorbonne Nouvelle - Paris III, doutor em Ciências da Comunicação pela Universidade de São Paulo (USP), livre-docente pela Escola de Comunicações e Artes (ECA), da USP. E pós-doutorando pela Universidade Autônoma de Barcelona. É professor de Ética na Comunicação na USP, professor e coordenador do programa de mestrado da Escola Superior de Propaganda e Marketing (ESPM). Autor dos livros “Ética na Comunicação, “Habitus na Comunicação”, “Comunicação do Eu: Ética e Solidão”, entre outros.

6 Graduado em Comunicação Social e especialista em Gestão da Comunicação nas Organizações, pela Universidade Federal do Ceará (UFC). É autor de livros nas áreas de mobilização social, gestão compartilhada e, para crianças, escreveu Flor de Maravilha, Benedito Bacurau, Fortaleza, Titico Achou um Anzol e A Festa do Saci, todos publicados pela Cortez Editora. Atualmente, é colunista semanal do jornal Diário do Nordeste.

7 Graduada em Ciências Sociais pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Mestre em Sociologia pela UFC e doutora em Ciências Sociais pela Universidade Estadual de  Campinas (Unicamp). Tem experiência em pesquisa na área de Comunicação, com ênfase em Teoria da Comunicação e foco especial nos seguintes temas: comunicação,
televisão, infância e juventude. Nesta área, coordena o Grupo de Pesquisa da Relação Infância e Mídia (GRIM - Núcleo UFC) e integra o Projeto de Extensão "TVez: Educação para o uso crítico da Mídia". É professora do Mestrado em Comunicação da UFC e autora do livro "Televisão, publicidade e infância".

8 Primeiro promotor de Justiça de Defesa dos Interesses Difusos e Coletivos do Consumidor, do Ministério Público do Estado de São Paulo.

9 Graduado em Medicina pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre em Saúde Pública pela Harvard University, doutor em Saúde Pública pela Universidade de São Paulo (USP) e livre-docente em Nutrologia Pediátrica pela Universidade Federal de São Paulo (Unifesp). É professor associado da Unifesp, onde exerce cargos como orientador dos programas de mestrado e doutorado.

10 Especialista em Sociologia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS). Mestre em Psicologia Social pela Marquette University Milwaukee, doutor em Psicologia Social pela University of Wisconsin - Madison e pós-doutor pela University of Wisconsin - Madison e pela University of Cambridge. É professor titular da PUC-RS e Consultor Internacional do Secretariado Internacional de Justiça e Paz, da Caritas Internationalis.

11 Graduada em Psicologia pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre em Psicologia Clínica pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ) e doutora em Educação pela PUC-RJ. É professora adjunta da UERJ e professora associada da PUC-RJ. Entre os livros publicados estão "Infância e linguagem: Bakhtin, Vygotsky e Benjamin", "A subjetividade em questão: a infância como crítica da cultura" e "Educação pós-modernidade: crônicas do cotidiano e ficções científicas".

12 Professor titular do Instituto de Psicologia da Universidade de São Paulo (USP). Autor de “Moral e ética - dimensões educacionais e afetivas” (Prêmio Jabuti 2007). Atualmente, ministra aulas de Psicologia do Desenvolvimento e desenvolve pesquisa na área de Psicologia Moral.

13 Fonte: O Estado de S. Paulo, em 31.05.2008 - O Governo Invisível.

14 Tradução livre. P.4.

15http://portal.saude.gov.br/portal/aplicacoes/noticias/noticias_detalhe.cfm?co_seq_noticia=49757 (acesso em 14.07.2008).


16 Gravação em 30.05.2008.

17 Fonte: Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

18 Edição nº. 124 – Agosto de 2008.

19 Monica Monteiro da Costa Boruchovitch, em tese de mestrado intitulado: A programação infantil na televisão brasileira sob a perspectiva da criança, apresentada ao DEPARTAMENTO DE PSICOLOGIA - Programa de Pós-Graduação em Psicologia Clínica/ PUC/RJ

20 Erling Bjurström, sociólogo contratado pelo Governo Sueco em 1994-95. Bjurström, Erling, ‘Children and television advertising’, Report 1994/95:8, Swedish Consumer Agency. Informação descoberta e confirmada por pesquisas nacionais e internacionais, dentre as quais merece destaque a seguinte: Children and television advertising – Swedish Consumer Agency – Erling Bjurström,

21 David Leo Levisky, em A mídia – interferências no aparelho psíquico. In Adolescência – pelos caminhos da violência: a psicanálise na prática social. Ed. Casa do Psicólogo. São Paulo, SP, 1998, página 146.


22 Fonte: http://www.burgerking.com.br/downloads/tabela.pdf

23 Fonte: http://www.bk.com/companyinfo/content/news/cbbb.aspx

24 Do texto do compromisso, em inglês: “Through our Pledge to the Children´s Food and Beverage Advertising Initiative of the Council of Better Business Bureaus, we will communicate messages about our new and innovative food and beverage products to help promote a balanced diet, and active lifestyle choices among our younger customers.” (página 1).

25 In A publicidade dirigida às crianças e adolescentes – Regulamentações e restrições. São Paulo: Memória Jurídica Editora, 2002. Pp. 28 e 32.

26 In Direito da Criança e do Adolescente – Uma proposta interdisciplinar – 2a edição revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. Pp. 20, 21 e 22.


27 Informação transmitida em apresentação no Encontro Latino-Americano e Caribenho de Organizações de Consumidores, em 20/08/08.

28 In Direito da Criança e do Adolescente e Tutela Jurisdicional Diferenciada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.







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