Procurador-geral de justiça do estado do rio grande do sul



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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL:

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, no fim assinado, no uso de suas atribuições legais, com fundamento no artigo 129, inciso IV, da Constituição Federal, combinado com o artigo 95, § 2º, da Constituição Estadual, promove a presente




AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE,


tendo por objeto a retirada do ordenamento jurídico dos artigos 3º, “caput” e parágrafo único, e 6º da Lei Municipal n. 2.333, de 30 de novembro de 1993, do Município de Viamão, pelas seguintes razões de direito:

A Lei Municipal n. 1.978/89, de 17 de março de 1989, do Município de Viamão, definiu o quadro de servidores da Prefeitura Municipal, apontando os respectivos cargos e o número de ocupantes de cada um deles.

Dentre os cargos previstos naquela lei, constam o de Auxiliar Administrativo e o de Digitador, distribuídos no Gabinete do Prefeito, na Procuradoria-Geral do Município, nas diversas secretarias de governo e nas subprefeituras. Trata-se de cargos distintos.

Adveio a Lei n. 2.333, de 30 de novembro de 1993, de que trata a presente ação, que criou no quadro de servidores o cargo – agora unificado - de AUXILIAR ADMINISTRATIVO/DIGITADOR.
Artigo 2º - São criados, no Quadro de Servidores do Município, (20) vinte cargos de Auxiliar Administrativo/Digitador, sendo 10 (dez) na Secretaria Municipal de Administração e 10 (dez) na Secretaria Municipal da Fazenda, assim distribuídos:

(...)

Artigo 4º - Os cargos criados são classificados no Quadro I – Dos Servidores Administrativos, Padrão 10.
Não se trata, todavia, de unificação geral dos cargos até então diversos. A lei em relevo unificou simplesmente 20 deles, ou seja, a 16 cargos de Auxiliar Administrativo foram agregados 4 de Digitador, formando, assim, 20 cargos novos resultantes dessa unificação.

Isso se mostra evidente no cotejo do artigo 2º (que cria os cargos) com os artigos 3º e 5º da lei em relevo, que dispõem:


Artigo 3º - O provimento dos cargos dar-se-á através de promoção, dentre os servidores do Município que tenham prestado concurso para um dos cargos e que pelas atividades laborativas fique caracterizado o exercício das duas funções.

Parágrafo único: Para que se realizem as promoções será constituída uma comissão, designada pelo Prefeito Municipal, que avaliará as atividades e o desempenho de cada servidor, candidato à promoção.

Artigo 6º - São extintos, no Quadro de Servidores do Município 4 (quatro) cargos de Digitador e 16 (dezesseis) de Auxiliar Administrativo, em diversos setores das Secretarias Municipais de Administração e Fazenda, assim distribuídos;

(...)
Cumpre referir que, pela lei até então vigente, o número de cargos de Auxiliar Administrativo era bem superior a 16, e o de Digitador superior a 4, diante do que, ao fim e ao cabo, apenas alguns, dentro do universo de servidores em situação idêntica, podem ser guindados à nova condição – vale dizer, ao novo cargo – de Auxiliar Administrativo/Digitador.

Pior que isso. Pelo texto da nova lei, a ocupação dos 20 cargos criados não se procede pela via da concurso público. Ao contrário, estabelece o artigo 3º, como visto, uma seleção a ser realizada entre os vários ocupantes dos cargo dissociados. Ou seja, o novo cargo criado, Auxiliar Administrativo/Digitador (cargo único), com nome e previsão legal diferente da dos similares que remanesceram, Auxiliar Administrativo e Digitador (dissociados), ficou reservado ao limitado universo de servidores em condições de galgá-lo. E não por concurso público, e sim por promoção afeta a uma comissão nomeada pelo Sr. Prefeito Municipal, conforme o acima transcrito parágrafo único do artigo em relevo.

É de ver-se que não se trata de modalidade de promoção adrede estabelecida entre diversos cargos que se sucedem hierárquica e sistematicamente, que a todos alcançam dentro da carreira a que se referem, como na magistratura ou no Ministério Público. Aqui, tem-se a ocupação dos novos cargos por uma única etapa de seleção, ao fim do que se constituirão em cargos providos de modo definitivo.

Assim, pois, não apenas os servidores não beneficiados com a promoção restam prejudicados com a derradeira inacessibilidade ao novo cargo, como também se verifica o prejuízo da coletividade em geral, visto que ao provimento de cargo novo, desde que não se trate de um daqueles cujo alcance se dá necessariamente por carreira, deve anteceder o concurso público, conforme a fórmula indeclinável inserta no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

Em nível estadual, uma vez que a presente ação se funda na violação à Carta local, evidencia-se a contrariedade ao disposto nos artigos 19, inciso I, 20, “caput”, e 31, § 2º, todos, da Constituição Gaúcha, verbis:
Art. 19 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado, visando à promoção do bem público e à prestação de serviços à comunidade e aos indivíduos que a compõem, observará os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e o seguinte:

I - os cargos e funções públicos, criados por lei em número e com atribuições e remuneração certos, são acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos legais;

Art. 20 - A investidura em cargo ou emprego público assim como a admissão de empregados na da administração indireta e empresas subsidiárias dependerão de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargos de provimentos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

§ 1º - ( omissis )

§2º - ( omissis )

§3º - ( omissis )

Art. 31 - Lei Complementar estabelecerá os critérios objetivos de classificação dos cargos públicos de todos os Poderes, de modo a garantir isonomia de vencimentos.

§1º - ( omissis )

§2º - As carreiras, em qualquer dos Poderes, serão organizadas de modo a favorecer o acesso generalizado aos cargos públicos.
Também se verifica a violação, por certo, ao estabelecido no artigo 37, inciso II, da Constituição da República, de que deriva e deve reverência a Lei Maior Gaúcha.
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" (redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98)

I – (omissis)

"II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;" ( Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98)

É de ver-se que a redação atual, no aspecto específico em discussão, em nada difere do comando vigenteantes da Emenda Constitucional n. 19/98:


Art. 37 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

I - ( omissis )

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
Em ação civil pública promovida pelo Ministério Público contra a Câmara Municipal de Vereadores de Porto Alegre e um de seus edis, que visava à declaração da nulidade do concurso interno previsto no Edital n.º 09194 da Câmara Municipal de Porto Alegre”, assim decidiu a Egrégia 1ª Câmara Cível desse Tribunal, ao analisar os vários recursos das partes:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO INTERNO PARA PROVIMENTO DE CARGOS QUE, PELOS CONTEÚDOS OCUPACIONAIS E REQUISITOS DE ACESSO, PERTENCEM A CARREIRAS DIVERSAS. ARGÜIÇÃO DE COISA JULGADA TENDO EM CONTA AÇÃO POPULAR ANTERIOR JULGADA IMPROCEDENTE.

  1. (...).

2. CONCURSO INTERNO PARA CARREIRAS DIVERSAS PORQUE A LEI COLOCA-AS COMO CLASSES DA MESMA PROFISSÃO. Em direito administrativo, as carreiras formam, necessariamente, profissões diversas, dentro das quais podem existir diversas classes, permitindo ao servidor a ascensão funcional. Considerando que o cargo pertence a uma carreira, é investidura se refere a cargo, pode-se dizer que, num sentindo amplo, a investidura referida no art. 37, II, da CF, abrange a carreira. Assim, por um lado, não é necessário concurso público para o funcionário ascender de uma para outra classe, pois isso acontece dentro da mesma carreira. A administração, aí, tem autonomia para escolher a forma de progressão, mediante promoção por merecimento ou antigüidade, ou mediante concurso interno. Mas, por outro lado, não pode o legislador ordinário, fazer concurso interno de uma para outra classe se, na realidade, pelos conteúdos ocupacionais, incorreu no equívoco de colocar na mesma carreira profissões diversas. Nessas situações, admitir o concurso interno, ou mesmo promoção, é abrir caminho à burla do art. 37, II, da CF, pois, então bastará ao legislador infraconstitucional colocar profissões diversas como classes da mesma carreira.

Provido um apelo, desprovido outro, e no mais sentença confirmada em reexame’ (Apelação Cível n.º 596103184, 1ª Câmara Cível do TJRS, Porto Alegre, Rel. Des. Irineu Mariani, 07.04.1999.

Na dicção de HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 19ª edição, p.365, “Em razão do art. 37, II, da CF, qualquer investidura em carreira diversa daquela em que o servidor ingressou por concurso é, hoje, vedada

CELSO RIBEIRO BASTOS, nos Comentários à Constituição do Brasil, vol.3, tomo III, ed. Saraiva, 1.992, p.67-9, de igual modo:

A atual Constituição utiliza a expressão investidura para designar o ato de preenchimento do cargo ou emprego público. Não se fala mais, como ocorreu no passado, em primeira investidura para deixar certo que se cuida de todas as hipóteses em que se dá a condição de ingresso no quadro de servidores público. Com esta ênfase na mera investidura excluindo, pois, a mera referência tão-somente à primeira investidura, o Texto Constitucional quis, sem dúvida nenhuma, repudiar aquelas modalidades de desvirtuamento da Constituição anterior criadas por práticas administrativas, muitas vezes até com abono jurisdicional, que acabavam na verdade por costear o espírito do preceito. Referimo-nos a instituto como o da transposição – citado aqui exemplificativamente, uma vez que não exclui os outros – que, com a falsa justificativa que o beneficiado já servidor público era, guindava-o para novos cargos e funções de muito maior envergadura e vencimentos que não nutriam contudo relação funcional com o cargo de origem. E tudo isso recebia o beneplácito da legalidade sob o fundamento de que a primeira investidura já não era. O Texto atual eliminou quaisquer artifícios para manter práticas deste teor não se referindo à primeira investidura obviamente que se reporta a toda e qualquer investidura.”


DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, por outro lado, assim leciona:
A ascensão (ou acesso) é uma forma de provimento derivado que eleva o servidor de uma carreira a outra, de nível superior. Esta passagem de uma série de classes inferiores a outra superior está aqui mencionada apenas para sublinhar sua extinção na atual Ordem Constitucional, sob a qual o concurso público é obrigatório para qualquer investidura, originária ou não (art. 37, II)”.
Também é entendimento do Supremo Tribunal Federal ao julgar procedente a ação direta de inconstitucionalidade nº 231, do Rio de Janeiro, consignando na ementa que: “Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haveria carreira, mas sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados...” ( idem, ADIN Nº 245, RTJ 143/391).

Vale transcrever, a propósito, a ementa do Recurso Extraordinário nº 135410-1-RN, julgado pela 1ª Turma, em 03.12.96:


SERVIDOR ESTADUAL. REENQUADRAMENTO EM CARGO DE NÍVEL SUPERIOR. POSTERIOR REVOGAÇÃO DO ATO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CF, ART. 37, II.

Predomina nesta Corte o entendimento no sentido de que, em face da atual Constituição, não mais se admitem outras formas de provimento de cargo que não decorrente de promoção. Logo, institutos outros como a ascensão funcional, a transformação, o reenquadramento, a redistribuição e a transferência de cargos foram abolidos, posto representarem forma de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou, sem o concurso exigido pelo inciso II do art. 37 da Carta da República. Recurso extraordinário conhecido e provido. (DJU Nº 50, pág. 6911, 14.03.97).
Do julgado cuja menta se transcreve, extrai-se a seguinte passagem:

É firme a orientação desta Corte no sentido de que, em face da atual Constituição, não mais se admitem, dada a necessidade de concurso público, outras formas de provimento de cargo que não decorrente de promoção. Logo, institutos outros como a ascensão funcional, a transformação, o reenquadramento, a redistribuição e a transferência de cargos foram completamente banidos, posto representarem forma de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público, sem o concurso exigido pelo inciso II do art. 37 da Constituição Federal”.

Mesmo se admitindo a irrazoabilidade de se engessar a administração pública, opondo-lhe obstáculos jurídicos para sair de eventual imobilismo em termos de reestruturação do plano de classificação de cargos, visando ao melhor aproveitamento dos recursos humanos, não se pode afastar que as ascensões funcionais devem ser desdobramentos ou consectários normais da evolução funcional de uma carreira, o que não ocorre na hipótese analisada.

Não se olvida, por derradeiro, que a transformação de cargos tem previsão constitucional no artigo 48, inciso X, do vigente Texto Maior. Todavia, refere-se esse preceito à modificação nominal das funções. Neste passo, mesmo que se pudesse ver na unificação sob apreciação essa característica, não se a poderia aceitar nos moldes em que foi realizada, ou seja, privilegiando alguns apenas dos originários ocupantes dos cargos segmentados de Auxiliar Administrativo e de Digitador, promovidos, aqueles, sem a fixação de critérios prévios que os destaquem dos demais. Em suma, houve a criação de um novo cargo, e não a unificação de cargos afins, visto que remanescem estes.


PELO EXPOSTO, requer-se:
a) a notificação das autoridades responsáveis pela edição dos diplomas legais impugnados a fim de que prestem, querendo, informações;

b) a citação do Procurador-Geral do Estado, “ex vi” do artigo 95, § 4º, da Carta Estadual; e

c) a procedência da presente ação, com a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 3º, “caput” e parágrafo único, e 6º da Lei Municipal n. 2.333, de 30 de novembro de 1993, do Município de Viamão, por ofensa aos artigos 19, inciso I; 20, “caput”, e 31, §§ 2º e 3º, todos, da Constituição Estadual, caracterizando vício de inconstitucionalidade material, a reclamar a retirada dos dispositivos mencionados do ordenamento jurídico vigente.
Porto Alegre, 21 de setembro de 2004.

ANTONIO CARLOS DE AVELAR BASTOS,


Procurador-Geral de Justiça,

em exercício.


AFA/IDA/ARG





: adins -> arquivo -> anexo
anexo -> Rada (adins nºS 70007645443 e 70007645369)
anexo -> Estado do rio grande do sul
anexo -> Prefeito de São Pedro do Butiá
anexo -> Adin. Contratos emergenciais. Lei estadual de nº 12. 130/04, que prorroga os contratos temporários de servidores dos hospitais da Brigada Militar de Porto Alegre e de Santa Maria
anexo -> AçÃo direta de inconstitucionalidade. Lei orgânica municipal. EducaçÃo eugênica
anexo -> AçÃo direta de inconstitucionalidade. Município de Alvorada. Edição de nova lei sanando os vícios de inconstitucionalidade apontados na petição inicial. Perda superveniente do objeto. ExtinçÃo do feito sem resoluçÃo do mérito. Unânime
anexo -> Mandado de segurançA. Direito público não especificado. Cargo de investigador de polícia extinto. Aproveitamento de servidores públicos nos cargos de escrivão e inspetor de polícia ascensão na carreira de policial
anexo -> Gabinete do procurador-geral de justiçA
anexo -> Excelentíssimo senhor desembargador presidente do tribunal de justiçA




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