Plano de Estudos no qual especifique e justifique o tema a ser desenvolvido ao longo dos estudos de pós-graduação, pertinentem


CAPÍTULO III – O acesso como NOVA FOrmA DE apropriação da biodiversidade Amazônica



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CAPÍTULO III – O acesso como NOVA FOrmA DE apropriação da biodiversidade Amazônica
“De uma coisa sabemos: a terra não pertence ao homem, é o homem que pertence à terra. Disto temos certeza. Todas as coisas estão interligadas, como o sangue que une uma família. Tudo está relacionado entre si. Tudo quanto agride a terra, agride os filhos da terra. Não foi o homem quem teceu a trama de vida: ele é meramente um fio da mesma. Tudo que ele fizer à trama, a si próprio fará”. Cacique Seattle, da tribo Suquamish, do Estado de Washington, em carta enviada ao Presidente dos Estados Unidos em 1885.

Neste capítulo da dissertação far-se-á uma explanação breve acerca de algumas teorias sobre a origem da propriedade, passando pelas suas diferentes concepções ao longo do tempo. Analisaremos a visão do direito privado, em especial do direito civil como ponto de partida, para chegarmos à visão constitucional da propriedade, fruto da chamada constitucionalização do Direito Civil.

Após estas premissas iniciais sobre o assunto, adentrar-se-á na evolução do princípio da função social da propriedade214 para função sócio-ambiental da propriedade insertas na Constituição Federal de 1988215 e no Código Civil de 2002216. Trata-se de um novo paradigma da propriedade que rompe com o absolutismo do Direito Privado tradicional.
3.1 Contextualização das diferentes concepções de propriedade ao longo do tempo217
Embora não se tenha a intenção de limitar o tema apenas sob o enfoque da propriedade imóvel e privada, este aspecto será explorado para demonstrar que as concepções criadas ao longo do tempo, principalmente acerca da propriedade rural, influenciaram nas demais formas de apropriação de bens pelo homem.

Portanto, faz-se necessário contextualizar o assunto. Para tal, precisa-se entender como as concepções do Estado Liberal foram sendo firmadas ao longo do tempo e reproduzidas com base no sistema jurídico romano de propriedade. Tais concepções sofreram algumas alterações e consolidaram-se na Revolução Francesa, cuja influência refletiu-se em boa parte dos Códigos Civis e, conseqüentemente, do Direito Privado ocidental.

A manutenção deste modelo de propriedade ocorreu por meio de um ensino jurídico que, via de regra, apenas reproduz conceitos dentro de uma concepção monista e positivista, sem se preocupar em analisar de forma crítica o sistema legal vigente, o qual gera desigualdade social e exclusão, tendo por base a concentração de propriedade. Nesse sentido é a opinião de Lenio Luiz Streck:
Não há como negar que a ausência de um ensino jurídico adequado ao novo paradigma do Estado Democrático de Direito torna-se fator decisivo para a inefetividade dos valores constitucionais. Acostumados com a resolução de problemas de índole liberal-individualista, e com posturas privatísticas que ainda comandam os currículos dos cursos jurídicos (e os manuais jurídicos), os operadores do Direito não conseguiram, ainda, despertar para o novo. O novo continua obscurecido pelo velho paradigma, sustentado por uma dogmática jurídica entificadora218.
Esse ensino jurídico conservador, lastreado no inconsciente coletivo dos alunos, vai fazendo com que algumas importantes mudanças no ordenamento jurídico demorem muito para terem eficácia social. A função sócio-ambiental da propriedade é um exemplo disso. Nas palavras de Luiz Edson Fachin, “um paradoxo funcional que vai do conceito emancipatório à frustração eficacial”219.

Foi essa modalidade de ensino jurídico que reproduziu as concepções liberais de propriedade, originadas do Código Civil Francês, dentro de uma metodologia de “mera transmissão do conhecimento”220, ou de simples transferência de informação, sem qualquer preocupação pedagógica perpetuando o discurso hegemônico liberal do “ensino jurídico da propriedade”221, como ensina Erouths Cortiano Junior.

Aos poucos, porém, uma nova realidade começa a ser construída nos cursos jurídicos. A didática, as noções de pedagogia e a educação transdisciplinar que se preocupa em fazer com que o direito dialogue com as demais ciências, contribui para que os meros reprodutores de informações comecem a dar lugar àqueles que ensinam a pensar e a criar, fazendo com que a teoria jurídica interaja com a realidade social na busca de alternativas emancipatórias baseadas no Direito.

É essa criação de um direito crítico e emancipatório que faz surgir novas leituras do ordenamento jurídico, a exemplo de Pietro Perlingiere, o qual propõe um sistema inspirado na solidariedade política, econômica, social, bem como no pleno desenvolvimento do ser humano, de onde “o conteúdo da função social assume um papel de tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas interpretações deveriam ser atuadas para garantir e promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento”222.

Na evolução histórica da propriedade interessa relembrar a noção deste instituto para os romanos, pois é o modelo que “predomina no regime capitalista”223 até hoje, na opinião de Orlando Gomes. Segundo o autor, a propriedade romana passou por longo processo de individualização, conferindo poderes exagerados e exaltando a concepção individualista do proprietário.

Fernanda de Salles Cavedon224, por sua vez, afirma que o Direito Romano influenciou os principais sistemas jurídicos ocidentais, em especial no âmbito do Direito Privado. Para a autora, a noção de propriedade para os romanos foi sofrendo alterações, deixando de ser exclusivamente individualista quando começou a restringir as formas de uso que trouxessem prejuízo à propriedade alheia.

De qualquer forma, independente dos contornos restritivos que o uso da propriedade romana possa ter tido, a concepção mais marcante deste período é o direito do proprietário de usar, fruir e dispor como quiser da propriedade, outorgando-lhe um direito absoluto oponível erga omnes que influenciou o Direito Civil ocidental.

Nesse sentido, Roberto Senise Lisboa afirma que no “decorrer da história do império romano podem ser constatadas etapas em que a propriedade individual possuiu maior ou menor importância. Entretanto, é inegável que o individualismo, de forma geral, prevaleceu” 225.

Pode-se caracterizar a propriedade romana, portanto, como exclusiva, absoluta e perpétua, amparada no Direito Romano por meio dos princípios do jus utendi, jus fruendi e jus abutendi, sendo este último o direito conferido ao proprietário de abusar no uso da propriedade da forma que entendesse melhor.

Já no período medieval a propriedade diferencia-se no que tange à exclusividade, “tendo como traço dominante a multiplicidade e o desmembramento do domínio, representado pelo regime feudal”226. Para Orlando Gomes227 é a “quebra desse conceito unitário”, havendo concorrência de proprietários sobre o mesmo bem.

O período feudal caracteriza-se, pois, por uma mudança no domínio e uso da terra, fruto da desigualdade social e das “invasões das propriedades privadas”228 que estavam ocorrendo. O individualismo e o poder absoluto são relativizados, dando lugar ao compartilhamento da terra entre o senhor feudal e o vassalo, em que pese haverem obrigações recíprocas, não consideradas eqüitativas.

Cabe destacar, mesmo assim, o encontro de interesses daqueles que não possuíam terras, mas desejavam e precisam plantar para sobreviver, com aqueles que possuíam propriedades improdutivas e nelas não queriam trabalhar. Essa relação, porém, por ser excessivamente onerosa para o vassalo, aos poucos vai gerando o esgotamento deste modelo. Novamente, aos poucos a propriedade volta a adquirir contornos individualistas que se consolidariam, posteriormente, com a Revolução Francesa de 1789.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, oriunda da Revolução Francesa, concebe a propriedade como um direito sagrado e inviolável. Trata-se do marco histórico e ideológico do Direito Moderno, baseado nos ideários de liberdade, igualdade e fraternidade que lastreou a Revolução.

Todavia, esta concepção de liberdade foi assegurada como um direito do proprietário usar de qualquer forma seus bens, agindo sem precisar se preocupar com a coletividade, dando origem ao Liberalismo que projetava a propriedade restrita ao aspecto individualista.

O contexto de então é explicado por Carlos Marés, para o qual “só homens livres podem ser proprietários, podem adquirir propriedade, porque faz parte da idéia da propriedade a possibilidade de adquiri-la e transferi-la livremente”229. Retorna-se, pois, ao modelo ideológico de propriedade semelhante ao conceito que os romanos adotavam, de usar, fruir e dispor de maneira absoluta dos seus bens.

Essa concepção de propriedade foi consolidada pelo ideal dogmático positivista desde a Revolução Francesa. De acordo com Plauto Faraco de Azevedo, este ainda é o arquétipo dominante na atualidade, apesar de estar sendo combatido nas últimas décadas. Segundo o autor, “este modelo pode ser compreendido com a ascensão da burguesia ao poder político, após a Revolução Francesa. Com o Código Civil Francês, o Código de Napoleão, surge a Escola da Exegese, que proíbe a interpretação do direito”230.

Porém, ao contrário do que se possa imaginar, a transformação de terras em propriedade privada na concepção atual, não é um fenômeno universal, “nem histórica nem geograficamente”, conforme afirma Carlos Frederico Marés de Souza Filho231.

De acordo com o autor, trata-se de uma construção humana recente, construída com base no mercantilismo dos séculos XVI, XVII e XVIII, bem como nos confrontos, violência e guerras dos séculos XIX e XX, o que ocasionou o “esgotamento teórico e prático” 232 desse modelo.

Logo, pode-se dizer que a noção de propriedade como um direito sacro e inviolável consolidou-se no ideário jurídico ocidental a partir do século XVIII, ainda permanecendo fortes resquícios dessas características que aos poucos vão sendo reconstruídas por uma perspectiva jurídica mais crítica e plural. O contexto atual da propriedade ainda relacionada à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão é ilustrado por Luiz Edson Fachin na seguinte afirmação:
Elevado a direito do homem, inviolável e sagrada titularidade como proclamada em 1789, veicula uma justificação Kantiana da perfeição da natureza do indivíduo e de sua liberdade moral. Na base do estatuto brasileiro a propriedade imobiliária assim apreendida se conecta à desigualdade. Nem a justiça do idealismo (igual liberdade para todos, igual propriedade a todos) se verteu ao real233.

O grande desafio, como se vê, é libertar-se deste arquétipo de propriedade fundada na exclusão e na desigualdade social, onde o sistema excludente se retro-alimenta gerando mais propriedade aos que já possuem muito e mantendo excluídos aqueles que nada ou pouco possuem. Estes últimos, nas palavras de Luiz Edson Fachin, são “homens e mulheres que não deitaram em berço esplêndido, épicos filhos de outro êxodo”234.

A Igreja Católica teve um papel relevante na defesa de uma propriedade mais voltada aos interesses coletivos. Neste aspecto, Carlos Frederico Marés de Souza Filho235, citando Eduardo Rubianes, lembra São Basílio, que por volta do século V, teria indagado:
Quem é ladrão? Quem é avaro? Avaro é aquele que não se contenta com o suficiente. E, se chamamos de ladrão aquele de desnuda quem está vestido, terá outro nome aquele que não veste quem está desnudo, podendo fazê-lo? O pão que guardas, é do faminto; os vestidos que conservas no guarda-roupa, é do desnudo; o dinheiro que guardas enterrado, é do necessitado.
De forma semelhante, Santo Tomas de Aquino também pregou que a propriedade não poderia “se opor ao bem comum ou a necessidade alheia”236. Essa tendência vai “desde Santo Ambrósio, propugnando por uma sociedade mais justa com a propriedade comum, ou Santo Agostinho, condenando o abuso do homem em relação aos bens dados por Deus”237.

Como se observa, as posições acima são totalmente opostas à propriedade no sentido individual, pregando que cada um deveria possuir apenas o suficiente para sua sobrevivência e necessidade, devendo compartilhar todos os bens que não sejam necessários com aqueles que não os possuem. Não haveria, na concepção destes pensadores, o acúmulo de bens.

Todavia, essa concepção de socializar os bens não teve espaço significativo para crescer ao longo da história, predominando a visão capitalista do acúmulo de propriedade como símbolo de poder na sociedade.

Esse é o pensamento que permanece até hoje. Trata-se do predomínio do ter, em detrimento do ser; ou seja, na sociedade contemporânea valoriza-se o acúmulo de riquezas (propriedades no sentido geral), menosprezando-se os demais valores humanos. Para Carlos Marés238, esta é a lógica da modernidade, lastreada num sistema onde todos têm direito a serem proprietários, transformando isso numa condição de cidadania, por isso, já não são mais chamados de cidadãos, mas sim de consumidores ou usuários.

Ou seja, na sociedade atual valorizam-se aqueles que podem consumir e adquirir propriedades. Esses bens materiais passaram a ser mais relevantes do que valores imateriais como ética, respeito, dignidade e paz. Em outras palavras, nessa lógica reducionista a pessoa só será sujeito de direito se for proprietário.
3.2 A função social e ambiental da propriedade
O objetivo do estudo da propriedade não é estabelecer definições e conceitos de forma absoluta, mas sim fazer uma análise crítica descritiva de algumas diferentes concepções acerca do tema. Optar-se-á por esta metodologia por entendermos que o direito precisa ser visto e praticado de uma forma dinâmica que permita ir além de conceitos prontos e acabados, buscando auxiliar na construção de viabilidades jurídicas que contribuam para uma sociedade mais plural e eqüitativa. Destaque-se, nesse contexto, a afirmação de Lênio Luiz Streck acerca da constante tentativa do pensamento dogmático em estabelecer conceitos:
O equívoco do pensamento dogmático do Direito é pensar que um conjunto de enunciados explicativos acerca do Direito, postos à disposição da comunidade jurídica, é suficiente para compreender o Direito. Na verdade, quanto mais o pensamento dogmático tenta explicar o Direito através de conceptualizações, mas ele estará escondendo o Direito. Ou seja, ao tentar explicar o Direito, através de conceitos universalizantes (e, portanto, ”fundantes-de-sentido”), o pensamento dogmático do Direito impede o aparecer da singularidade239.
Nesta perspectiva ampla, tem-se a visão contemporânea do direito de propriedade decorrente da constitucionalização do direito civil240, onde já não prevalece, apesar de ainda existir, “aquele absolutismo pernicioso que imperava no conceito do direito de propriedade, conferindo ao titular desse direito prerrogativas excepcionais[...] em detrimento dos interesses que seriam os mais caros da coletividade”241.

Ao comentar a evolução da interpretação acerca do direito de propriedade, José Afonso da Silva explica que:


O direito de propriedade fora, com efeito, concebido como uma relação entre uma pessoa e uma coisa, de caráter absoluto, natural e imprescritível. Verificou-se, mais tarde, o absurdo dessa teoria, porque entre uma pessoa e uma coisa não pode haver relação jurídica, que só se opera entre pessoas... Demais, o caráter absoluto do direito de propriedade, na concepção da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 foi sendo superado pela evolução, desde a aplicação da teoria do abuso do direito, do sistema de limitações negativas e depois também de imposições positivas, deveres e ônus, até chegar-se à concepção da propriedade como função social, e ainda à concepção da propriedade socialista, hoje em crise. 242
Importante destacar a opinião acima, vista sob a ótica de um Constitucionalista, mostrando a superação privatista do conceito de propriedade pelas normas do direito público. Para o autor, o conjunto de normas constitucionais sobre propriedade faz com ela não seja mais considerada como instituição de Direito Privado, uma vez que a perspectiva civilista não “alcança a complexidade do tema, que é resultante de um complexo de normas jurídicas de Direito Público e de Direito Privado”243.

No mesmo sentido é a opinião de Gustavo Tepedino, segundo o qual a Constituição Federal de 1988244 introduziu profundas transformações na disciplina da propriedade, sendo que “os civilistas, à época, não se deram conta de tais modificações em toda a sua amplitude, mantendo-se condicionados à disciplina da propriedade pré-vigente” 245. O autor afirma, ainda, o seguinte:


A propriedade, portanto, não seria mais aquela atribuição de poder tendencialmente plena, cujos confins são definidos externamente, ou, de qualquer modo, em caráter predominantemente negativo, de tal modo que, até uma certa demarcação, o proprietário teria espaço livre para suas atividades e para a emanação de sua senhoria sobre o bem. A determinação do conteúdo da propriedade, ao contrário, dependerá de centros de interesses extraproprietários, os quais vão ser regulados no âmbito da relação jurídica de propriedade.246
Observa-se, pois, a mudança de concepção de propriedade, principalmente após a Constituição Federal de 1988 que lhe confere uma função social. Logo, vista sob as lentes constitucionais, a propriedade só será garantida, nos termos do artigo 5º, XXII, desde que atenda a sua função social, conforme estabelece o artigo 5º, inciso XXIII247.

Carlos Frederico Marés de Souza Filho comenta que a propriedade e sua função social foi um dos temas mais polêmicos no processo constituinte de 1988, pois de um lado estava a questão social propugnando por uma propriedade relativizada. De outro lado, a “velha propriedade do século XIX, absoluta, protegida a qualquer preço, como coisa sacrossanta, intocável, como se fosse o supremo direito de cada um e o paradigma único de liberdade”248.

Neste mesmo sentido o novo Código Civil de 2002, em seu artigo 1.228249 reconheceu que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, mas que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais, preservando a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico, o patrimônio histórico e artístico, evitando a poluição do ar e das águas.

O disposto no artigo 1.228 do Código Civil explicita uma outra função que a propriedade deve atender, que é a função ambiental. Para Juliana Santilli, “o novo ordenamento constitucional obrigou o estatuto civil a redimensionar o direito de propriedade, dando-lhe nova estrutura e novos contornos conceituais”250.

Na verdade, tal artigo está em consonância com o disposto na Constituição Federal, no seu artigo 225, que trata do meio ambiente como bem de uso comum do povo251. De igual forma no inciso II do artigo 186 da Constituição, que trata da propriedade rural e vincula a função social à preservação do meio ambiente. Ainda, a título ilustrativo, no artigo 170 da Constituição, nos princípios gerais da atividade econômica aparecem a propriedade privada, a função social da propriedade e a defesa do meio ambiente.

Na análise histórica da propriedade observamos que para os Romanos destacava-se a prerrogativa de usar, fruir e dispor sobre os seus bens da maneira que melhor entendesse. No feudalismo ocorreu o compartilhamento da propriedade rural, possibilitando que mais pessoas tivessem acesso a terra. A Revolução Francesa apresentou a propriedade como um direito sagrado e inviolável, que foi sendo reproduzido pelo capitalismo, estando ainda hoje presente no inconsciente coletivo reproduzido pelo ensino jurídico liberal baseado na dogmática positivista.

Importante destacar a Constituição de Weimar, ou Constituição do Império Alemão de 11 de agosto de 1919, como início de mudança desse cenário, em especial seu artigo 153; bem como a Constituição Mexicana de 31 de agosto de 1917, em seu artigo 27, onde a propriedade agrega deveres e obrigações ao seu proprietário. Trata-se de uma importante evolução e um marco para chegarmos à propriedade nos moldes hoje propugnados.

Para Carlos Frederico Marés de Souza Filho, ambas Constituições adotam como base do direito o entendimento de que a propriedade, antes de ser um direito, é um dever: “A propriedade obriga, define a Constituição de Weimar; a nação terá sempre o direito de impor à propriedade privada as regras que dite o interesse público, arremata a Constituição Mexicana”252.

Pode-se dizer, portanto, que a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimer de 1919 foram precursoras da concepção contemporânea de propriedade. A partir dos princípios emanados destas Constituições, em 1988 a Constituição Federal Brasileira faz uma releitura do princípio da função social, contemplando nele, também, a função ambiental da propriedade.

Para Paulo de Bessa Antunes, “a função social da propriedade passa a ter como um de seus condicionantes o respeito aos valores ambientais. Propriedade que não é utilizada de maneira ambientalmente sadia não cumpre a sua função social, seja ela pública ou privada”253.

No mesmo sentido Alexandre Morais da Rosa afirma que “sem função social inexiste propriedade privada. E essa função social está diretamente vinculada à satisfação dos princípios constitucionais de preservação do meio ambiente preconizados na Carta Política”254.

A propriedade contemporânea enseja novas observações que indagam se os bens apropriados atendem à função social e ambiental preconizadas pela Constituição Federal255 e pelo Código Civil de 2002256. Logo, nesta fase, deve-se voltar os olhos para os tipos de propriedade onde residem interesses da coletividade, a exemplo da propriedade ambiental.

Essa evolução de função social para função sócio-ambiental da propriedade se mostra importante para o presente trabalho, na medida em que se compreende melhor a transformação dos bens oriundos da natureza em propriedade privada. Na visão de Juan Antonio Senent de Frutos, la naturaleza como propriedad común del género humano a su apropriación privativa257.

Na perspectiva de uma reflexão crítica sobre apropriação do meio ambiente, observar-se-á como ocorre a transferência de um bem ambiental da coletividade para a esfera patrimonial individual, por meio do acesso às suas informações genéticas, o que Cristiane Derani denomina como direito de acesso como terceira dimensão da apropriação. Neste sentido:


Este direito de apropriação do novo século é chamado de direito de acesso, numa síntese do direito de acessar informações contidas em um bem. Assim, é possível que este direito de acesso gere direitos de propriedade individualizado, podendo, sem risco de conflito ou sobreposição, falar-se em direitos privados de propriedade sobre um bem, tutelado pelo Código Civil e direitos privados de propriedade às informações contidas naquele bem, tutelado pela propriedade intelectual pertencentes a titulares distintos258.
A conseqüência do acesso à informação genética contida numa planta, por exemplo, como visto acima, constitui-se numa forma de apropriação, que irá gerar uma propriedade privada oriunda da biodiversidade.

Faz-se necessário avaliar esta complexa relação da apropriação de bens ambientais cujo interesse diz respeito à coletividade, (nos termos do artigo 225 da Constituição259), relacionando-o com a função social da propriedade. Para Cristiane Derani, “esse tratamento da relação de propriedade marca a diferença entre Estado liberal e Estado social. Enquanto o primeiro garante a propriedade privada contra terceiros, o segundo preocupa-se com a melhoria da vida social a partir dessa apropriação privada de bens”260.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, explicita estas duas vertentes aparentemente antagônicas, quando garante o direito de propriedade no inciso XXII, mas estabelece que ela atenderá a sua função social no artigo XXIII. Ou seja, a antinomia aparente entre os dois incisos citados resulta da diferença de percepção ideológica do Estado Liberal e do Estado Social.

Tal conflito ideológico entre Estado Social e Estado Liberal, na opinião de Lucas Abreu Barroso, criou espaço para a consolidação de um novo modelo, o Estado ambiental, ou o Estado de direito de ambiente (Umweltrechtsstaat). Segundo o autor:


Isso porque, o Estado Liberal, sustentado na convicção da promessa de dominação da natureza como fator de desenvolvimento econômico, e o Estado Social, caracterizado por notórias disfunções políticas na formatação de seu sistema – o que possibilitou a propagação sem precedentes da degradação ambiental -, foram rompidos em proveito de um modelo de Estado pautado na preocupação política e jurídica com o meio ambiente, a fim de corrigir as distorções verificadas no âmbito dos paradigmas estatais anteriores261.
Portanto, essa é a reflexão efetuada na presente pesquisa, de onde infere-se que toda propriedade, seja pública ou privada, móvel ou imóvel, corpórea ou incorpórea, deve atender e cumprir sua função sócio-ambiental. Neste sentido, Paulo Luiz Neto Lobo esclarece:
“A concepção de propriedade, que desprende da Constituição, é mais ampla que o tradicional domínio sobre coisas corpóreas, principalmente imóveis, que os códigos civis ainda alimentam. Coenvolve a própria atividade econômica, abrangendo o controle empresarial, o domínio sobre ativos mobiliários, a propriedade de marcas, patentes, franquias, biotecnologias e outras propriedades intelectuais. Os direitos autorais de software transformaram seus titulares em megamilionários. As riquezas são transferidas em rápidas transações de bolsas de valores, transitando de país a país, em investimentos voláteis. Todas essas dimensões de propriedade estão sujeitas ao mandamento constitucional da função social” (grifamos) 262.
Como se percebe, a função social incide sobre várias formas de propriedade, principalmente se nelas recair algum interesse da coletividade. Logo, as informações genéticas oriundas da biodiversidade, por exemplo, quando apropriados e transformados em propriedade privada, estão sujeitas, também, ao princípio da função social e ambiental previstos no ordenamento jurídico pátrio.

Neste aspecto, Paulo Luiz Neto Lobo ressalta que o meio ambiente é bem de uso comum do povo e “prevalece sobre qualquer direito individual de propriedade, não podendo ser afastado até mesmo quando se deparar com exigências de desenvolvimento econômico (salvo quando ecologicamente sustentável).”263

Trata-se, pois, de um novo paradigma da propriedade, sob forte influência das regras constitucionais ambientais, denominado por José Robson da Silva264 como “Paradigma Biocêntrico: do Patrimônio Privado ao Patrimônio Ambiental”.

Com esse novo “Paradigma Biocêntrico que se detecta no sistema constitucional brasileiro265”, percebe-se que a influência do discurso da propriedade vista de forma absoluta, reproduzida pelo ensino jurídico por séculos, finalmente começa a ceder espaço para uma nova concepção baseada na função social e ambiental da propriedade. Neste sentido, Juliana Santilli afirma:


Os manuais de Direito Ambiental costumam incluir a função socioambiental da propriedade entre os princípios desse novo ramo autônomo do Direito, com base numa releitura ‘ambiental’ da função social da propriedade. Consideramos que a função socioambiental da propriedade é muito mais do que um princípio específico do Direito Ambiental: é um princípio orientador de todo o sistema constitucional que irradia os seus efeitos sobre diversos institutos jurídicos. A função socioambiental da propriedade permeia a proteção constitucional à cultura, ao meio ambiente, aos povos indígenas e aos quilombolas266.
Essa concepção contemporânea de propriedade busca cumprir sua função sócio-ambiental, não se aplicando apenas para bens imóveis e corpóreos, incidindo, por exemplo, em bens do patrimônio cultural, do meio ambiente, do patrimônio genético e da propriedade intelectual. Trata-se de um reordenamento do sistema jurídico que inseriu obrigações aos proprietários em relação à coletividade, ocasionando o deslocamento do instituto da propriedade do Direito Privado para o Direito Público.

Para Carlos Frederico Marés de Souza Filho, “deve ficar claro que o que interessa ao Direito Socioambiental é o caráter coletivo destes direitos e não sua realização individual”267. Esse interesse coletivo se constitui na essência da função social e ambiental da propriedade. Exemplo disso é o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo, competindo à coletividade e ao Poder Público, nos termos do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações268.

A incidência deste direito da coletividade sobre os bens ambientais se sobrepõe ao direito individual. Neste aspecto, Juliana Santilli destaca que “independentemente do domínio público ou privado, o interesse coletivo condiciona e restringe a utilização que o proprietário público ou particular faça dos bens socioambientais”269. Ou seja, a função socioambiental da propriedade altera a própria essência do instituto da propriedade.

Acerca deste interesse da coletividade sobre bens públicos e privados, cabe destacar a opinião de Pietro Perlingieri, segundo o qual, não basta afirmar que uma propriedade é privada apenas por pertencer a um particular, bem como que é pública por pertencer a um ente público. Vejamos:


Esse critério discretivo não é totalmente satisfatório já que mesmo se normalmente a propriedade que pertence a um ente público é “pública” e aquela de um particular é “privada”, pode acontecer que a propriedade de um bem produtivo que exerce uma função de interesse nacional ou de utilidade geral, apesar de pertencer a um particular, seja submetida a uma disciplina publicista270.
A propriedade ambiental, portanto, também está sujeita a uma disciplina publicista, uma vez que sobre ela recai um interesse da coletividade, seja ela pública ou privada. Tal caráter publicista encontra amparo na titularidade difusa dos bens ambientais, essenciais a uma sadia qualidade de vida, o que confere aos princípios de direito ambiental preconizados no texto constitucional o status de direito fundamental.
3.3 O acesso e apropriação dos elementos da biodiversidade
No presente tópico faremos uma análise onde pretende-se demonstrar, na prática, como ocorre a apropriação da sociobiodiversidade amazônica. Trata-se da ação civil pública nº 2006.81.00.003456-1, ajuizada em Fortaleza, Ceará, pelo Ministério Público Federal em face da empresa americana Natural Source International, com sede em Nova York, e da empresa brasileira S.R. Galves Participação Importação e Exportação LTDA, com sede em Curitiba.

O caso teve início com uma reportagem publicada em 24 de março de 2005 no jornal “O Povo”, o qual noticiou uma apreensão ocorrida no Estado do Ceará de 15 (quinze) toneladas de raspa da madeira conhecida popularmente como pau-pereira (Geissopermum vellosii), cujo destino era os Estados Unidos onde seria beneficiado para uso com fins medicinais. A carga havia sido comprada pela empresa brasileira em Belém, no Estado do Pará.

O Ministério Público Federal (MPF) entendeu que tais empresas praticaram ato atentatório à preservação da biodiversidade e soberania brasileira ao promoverem a apropriação dos recursos genéticos da flora amazônica e dos conhecimentos das comunidades tradicionais, sem que houvesse a repartição justa e eqüitativa dos benefícios ou a autorização das comunidades detentoras destes conhecimentos. Na opinião do Ministério Público, trata-se de um caso de biopirataria envolvendo interesse difuso que justifica a atuação ministerial.

Interessante destacar que ainda não existe na legislação pátria uma definição legal do que seja biopirataria. Contudo, os teóricos do direito ambiental têm construído definições para que se possa entender melhor suas nuances. Nesse sentido, para José Renato Nalini, biopirataria “é o nome com que se convencionou chamar a exploração clandestina de produtos com base em vegetais e microorganismos das florestas nacionais, inclusive com obtenção de patentes”271.

No presente caso, segundo o MPF, a empresa estava transportando o material com a utilização de uma Autorização para Transporte de Produtos Florestais (ATPF) que havia sido expedida para o transporte de palmitos. Não obstante, o próprio despachante aduaneiro da empresa brasileira declarou que o material seria usado no exterior para extração de moléculas para fabricação de medicamentos para combate ao câncer e a AIDS.

Percebe-se, pois, que o subterfúgio utilizado pela empresa em exportar produtos com fins medicinais utilizando uma ATPF para transporte de palmitos, caracteriza a exploração clandestina conceituada acima como biopirataria.

No mesmo sentido, Celso Antonio Pacheco Fiorillo e Andrea Diaféria entendem que biopirataria “consiste na coleta de materiais para fabricação de medicamentos no exterior sem o pagamento de royalties ao Brasil, materiais estes oriundos principalmente da região da Amazônia, onde a diversidade dos recursos genéticos é imensa”272.

Trata-se do caso em exame, onde, de acordo com o MPF, a empresa americana oferece dois produtos sintetizados a partir das raspas da madeira pau-pereira, explicando em seu site que tal substância é utilizada pelas tribos indígenas da Amazônia para fortalecer as defesas do organismo. A empresa oferece o produto em forma de cápsulas, já informando que um deles contém um mescla das árvores “pau-pereira” e “pau-tariri”, que já teria sido patenteado pela empresa americana.

Convém destacar que tais cápsulas são vendidas nos Estados Unidos como complemento alimentar, e não como medicamento. Contudo, isso não retira, de forma alguma, a ilegalidade do ato, uma vez que tal substância foi acessada com base nos conhecimentos tradicionais dos povos da Amazônia, patenteando este conhecimento sem a devida repartição justa e eqüitativa dos benefícios.

Na opinião de Raymundo Laranjeira, tão deletério ou mais que a biopirataria é a subtração antiética dos elementos da nossa biodiversidade por meio da propriedade intelectual baseada no uso da biotecnologia, afirmando o que segue:


A revolução biotecnológica implica um jogo de conhecimentos sobre a biodiversidade, no qual se põem, de um lado, os povos da floresta (e dentre estes os quilombolas), sabedores de suas propriedades benéficas, e, do outro lado, as grandes indústrias de produtos de beleza e perfumaria, alimentares e farmacêuticos, que sabem desenvolver cientificamente aqueles segredos revelados (originalmente retidos pelos índios), e passam a ser donos de marcas e patentes dos produtos industriais derivados desse conhecimento tradicional, monopolizando sua fabricação e comercialização273.
Outro fator que demonstra o total desequilíbrio de forças nessas relações, ou o quanto elas são deletérias para o País, como afirmou o autor acima citado, é a verificação dos valores pagos pelo produto exportado, quando comparado com os valores de revenda e posterior comercialização.

Segundo o MPF e de acordo com as notas fiscais apreendidas, a carga de 15 (quinze) toneladas foi adquirida pela empresa brasileira por R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais). Na solicitação de Licença de Exportação a empresa declara que o mesmo material seria exportado por U$ 90.000,00 (noventa mil dólares).

Se considerarmos que o valor de cada dólar em março de 2005 estava em torno de R$ 2,50 (dois reais e cinqüenta centavos), podemos afirmar que as 15 (quinze) toneladas foram compradas por U$ 3.000,00 (três mil dólares). Ou seja, a empresa brasileira revendeu o produto por um valor 3.000% maior que o valor da compra.

O Ministério Público levantou dados no site da empresa americana onde constatou que cada frasco do produto vendido nos Estados Unidos custa U$ 85,00 (oitenta e cinco dólares), contendo 100 cápsulas de 125 mg (miligrama) cada. Portanto, cada frasco contém 12,5 gramas de pau-pereira.

Considerando que foram apreendidas 15 toneladas de pau-pereira, o que corresponde a 15.000.000 g (quinze milhões de gramas), pode-se dizer, em tese, que a carga retida poderia produzir 1.200.000 (um milhão e duzentos mil) frascos que seriam vendidos a U$ 85,00 cada. Logo, se todos os frascos fossem vendidos chegaríamos a um total de U$102.000.000,00 (cento e dois milhões de dólares). Ou seja, a empresa americana comprou a matéria-prima por U$ 90.000,00 (noventa mil dólares) e, caso vendesse todos os frascos produzidos, chegaria a um valor 113.333% (cento e treze mil trezentos e trinta e três por cento) maior.

Se considerarmos o valor inicial pago pela carga apreendida e o valor final hipotético do total de vendas, teremos uma diferença de 3.400.000% (três milhões e quatrocentos mil por cento). Ou seja, em última análise, os U$ 3.000,00 (três mil dólares) poderiam se transformar em U$ 102.000.00,00 (cento e dois milhões de dólares) sem nenhuma repartição de benefícios com os detentores do conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético e com o país de origem do material biológico. Cabe destacar um trecho da petição inicial do ajuizamento da ação civil pública:


De posse dos materiais e das informações medicinais a estes correspondentes, aludidas instituições alienígenas efetuam a patente dos princípios ativos encontrados em nossa biodiversidade e dão-lhes uso econômico, do qual sobrevêm lucros fabulosos que seguramente não são repartidos com os Estados de origem desses materiais e conhecimentos, também não com as comunidades tradicionais que vivem da extração desses recursos naturais e que ao longo de anos desenvolveram técnicas de sua utilização medicinal274.
Além de não haver nenhuma repartição de benefício, também foi detectada a ausência de “Termo de Transferência de Material”275, o que seria outra irregularidade na opinião do MPF e conforme exigido pela Medida Provisória 2186-16/2001.

No pedido da ação civil pública foi requerido pelo MPF, em síntese, a antecipação dos efeitos da tutela para proibir as empresas de comercializar o material apreendido até que regularizada a sua exploração, bem como, ao término da ação, a aplicação da penalidade de não poder contratar com a Administração Pública por cinco anos, além de pagar uma indenização no montante equivalente a 100 (cem) vezes o lucro de cada empresa.

O juiz acatou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela em decisão interlocutória fundamentada após apreciar a contestação da empresa brasileira, a qual alegou, em síntese, que o Departamento de Patrimônio Genético do Ministério do Meio Ambiente, por meio da Nota Técnica nº 4, de 28 de março de 2005, entendeu que a exportação do pau-pereira não se enquadrava nas finalidades de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção, inexistindo óbice para a exportação.

Em sua decisão o juiz discorreu sobre o caso comparando-o a uma atividade de biopirataria, invocando a MP 2186-16/2001 e a Convenção sobre Diversidade Biológica, valendo-se, ainda, de um conceito formulado pela Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Eliana Calmon, que fala o seguinte:


A bioprospecção, ao tempo em que se constitui em fonte de recursos a serem revertidos em favor da conservação da biodiversidade, pode contribuir para o fortalecimento da capacidade científica e tecnológica. Ameaçadoramente, na medida em que se pretende estudar a biodiversidade e transformá-la em fonte de recursos, abre-se o patrimônio genético para a biopirataria, consubstanciada na exploração predatória, indevida ou clandestina da fauna e da flora, sem qualquer pagamento da matéria prima. É, em outras palavras, a usurpação de um conhecimento sem o retorno respectivo276.
Entendemos que o conceito acima formulado não é de todo apropriado por vincular biopirataria a falta de pagamento de matéria-prima. Por vezes, como no caso prático que estamos utilizando, o pagamento pela matéria-prima ocorreu, o que não afasta a usurpação dos saberes tradicionais associados ao uso deste material.

De qualquer forma, a busca por uma definição jurídica de biopirataria, mesmo sem ter nenhuma lei que a defina, mostra um importante avanço do direito em construir alternativas que se coadunem com a realidade social, buscando atender suas demandas, mostrando que o direito deve ser compreendido numa perspectiva muito mais ampla que a lei.

Cabe destacar a percepção do juiz ao deferir o pedido de antecipação de tutela formulado pelo MPF, compreendendo e discorrendo acerca da desigualdade econômica e tecnológica dos países ditos desenvolvidos, que apesar de possuírem recursos financeiros e domínio da área biotecnológica, mesmo assim dependem dos países periféricos para conseguir material biológico que sirva para suas pesquisas, alimentando o mercado bilionário de fármacos e cosméticos.

Trata-se, como veremos no próximo capítulo, do que denominamos de dependência mútua assimétrica, ou seja, existe uma interdependência entre os países ricos em biotecnologia e os países ricos em biodiversidade, porém, essa relação é assimétrica, pois a retribuição aos países ricos em recursos naturais não é proporcional com os lucros auferidos pelos países com tecnologia avançada. Cabe destacar um trecho da decisão judicial nesse sentido:


Nos países ricos, se concentra o poder do dinheiro e do saber científico biológico avançado, mas, ironicamente, não dispõem eles da variedade genética de substâncias e princípios ativos encontrados em abundância nas reservas naturais ainda restantes no mundo, bem como da informação sobre sua existência, encontrados quase sempre em países atrasados277.
Apesar da ação civil pública ainda estar tramitando sem ter, até o momento, sentença de mérito, a decisão acima e o próprio ajuizamento da referida ação já demonstra como o direito tem avançado na defesa dos interesses nacionais que dizem respeito à conservação e melhor utilização da nossa biodiversidade, em especial a amazônica.

Qualquer que seja o resultado da ação mencionada, que certamente será demorado, fica a certeza cada vez maior de que devemos não apenas proteger nossa sociobiodiversidade, mas, principalmente, conhecê-la melhor para que possamos desenvolver em território nacional os produtos que, a exemplo do caso em tela, são adquiridos por U$ 3.000,00 (três mil dólares) e vão gerar U$ 102.000.000,00 (cento e dois milhões de dólares) de receita para empresas estrangeiras. Afinal, a melhor forma de proteção e defesa nesse caso, é, sem dúvida, conhecermos nossas próprias riquezas e utilizá-las em prol do próprio povo que detém o conhecimento.





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