Plano de Estudos no qual especifique e justifique o tema a ser desenvolvido ao longo dos estudos de pós-graduação, pertinentem


CAPÍTULO II – Direitos intelectuais coletivos e direitos individuais de propriedade intelectual



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CAPÍTULO II – Direitos intelectuais coletivos e direitos individuais de propriedade intelectual
“Fracassei em tudo o que tentei na vida. Tentei alfabetizar as crianças brasileiras, não consegui. Tentei salvar os índios, não consegui. Tentei fazer uma universidade séria e fracassei. Tentei fazer o Brasil  desenvolver-se autonomamente e fracassei. Mas os fracassos são minhas vitórias. Eu detestaria estar no lugar de quem me venceu”. Darcy Ribeiro.

Não pretendemos fazer um resgate histórico completo e detalhado sobre a origem da propriedade intelectual. Tal tarefa foge do objetivo do estudo proposto. Nossa intenção é fazer uma breve contextualização daqueles que consideramos serem os principais marcos da propriedade intelectual e que formam as bases de construção dos modelos ainda vigentes.

De igual sorte vamos verificar como os tratados internacionais geraram imposições de adequação à legislação interna para fins de padronização dos direitos de propriedade intelectual no âmbito da Organização Mundial do Comércio. Dentro dessa contextualização jurídica acerca da propriedade intelectual analisaremos o a regulação jurídica do acesso aos recursos genéticos no Brasil.
2.1 - contextualização histórica da legislação de origem externa sobre Propriedade Intelectual
Iniciamos por destacar a Convenção da União de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial, de 20 de março de 1883, originalmente assinada por onze países, dentre os quais o Brasil. A Convenção passou por varias revisões periódicas, como em Bruxelas, em 1900; Washington, em 1911; Haia, em 1925; Londres, em 1934; Lisboa, em 1958; e, por fim, Estocolmo em 196796.

No Brasil, o Decreto Legislativo nº 78, de 31 de outubro de 1974, aprovou a revisão de Estocolmo de 1967, bem como os documentos de criação da Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), instituída também em Estocolmo, na mesma data97.

Posteriormente, o Decreto nº 75.572, de 08 de abril de 1975, promulgou a Convenção de Paris revista em Estocolmo98, bem como a adesão do Brasil à Organização Mundial de Propriedade Intelectual, cuja ratificação foi depositada naquela instituição em 20 de dezembro de 1974.

Ainda vieram os Decretos 63599, em 1992, e 1.263100, em 1994, promulgando a Convenção de Paris sem as reservas feitas inicialmente e ratificando os artigos que haviam sido ressalvados quando da adesão inicial do Brasil à Convenção101.

Os EUA não participaram da Convenção na época, alegando que a mesma seria prejudicial aos interesses de desenvolvimento do seu Estado. Interessante observar o argumento usado pelo Estado Norte-Americano naquela época de que a Convenção prejudicaria seu desenvolvimento econômico e científico nacional. Tal argumento foi rechaçado pelo mesmo país, quando da imposição do acordo TRIPS em 1994 aos países em desenvolvimento102.

A Convenção da União de Paris (CUP), ou simplesmente Convenção de Paris, como ficou conhecida, estabeleceu três princípios basilares, que são o “princípio do tratamento nacional, princípio da prioridade unionista e princípio da territorialidade”103.

De acordo com o princípio do tratamento nacional, não pode ocorrer distinção entre direitos concedidos entre nacionais e estrangeiros, garantindo-lhes as mesmas proteções e vantagens.

O princípio unionista assegura que o primeiro pedido de patente depositado em algum dos países membros da Convenção serve como referência para os próximos depósitos relativos à mesma matéria, respeitados os prazos legais.

Já o princípio da territorialidade estabelece que os limites da proteção conferida ao titular do direito de patente tem validade apenas dentro do território do país onde o depósito foi efetuado.

A Convenção de Paris foi a primeira tentativa bem sucedida de harmonização internacional sobre propriedade industrial, apesar de favorecer as grandes empresas, sem que isso significasse, necessariamente, a homogeneização das legislações internas dos países signatários.

Para Denis Borges Barbosa, “no plano jurídico, a Convenção era criticada por se basear na velha noção romana do direito de propriedade – noção que estendia ao proprietário o direito ao abuso da propriedade”104, o que conferia muitos privilégios aos titulares das patentes.

Em 1886 foi celebrada a Convenção de Berna para a Proteção de Obras Literárias e Artísticas105, considerada um marco para os Direitos de Autor. No Brasil, o Decreto Legislativo nº 94, de 04 de dezembro 1974 aprovou o texto da Convenção de Berna, sendo que o Decreto nº 75.699, de 06 de maio de 1975, promulgou a referida Convenção.

Já a Convenção Internacional para Proteção de Obtenções Vegetais106, de 02 de dezembro de 1961, revista em Genebra em 1972, 1978 e 1991, foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 28, em 1999.

Posteriormente a Convenção foi promulgada pelo Decreto 3.109, de 30 de junho de 1999, após ter sido depositado o instrumento de adesão à Convenção, em 23 de abril de 1999, a qual passou a vigorar no Brasil a partir de 23 de maio do mesmo ano107.

Desta Convenção resultou a criação da União Internacional para Proteção de Obtenções Vegetais (UPOV). Merece destacar a revisão da Convenção em 1978, que, na opinião de Selemara Berckembrok Ferreira Garcia, ocorreu por pressão dos países desenvolvidos:
Nesse sentido, em 1978 a convenção da UPOV foi revisada, com o objetivo de obrigar, particularmente os países em desenvolvimento, a reforçarem seus códigos, incluindo o reconhecimento da propriedade intelectual para produtos isentos de proteção, como, por exemplo, os microorganismos e plantas108.
Conforme explica Patrícia Aurélia Del Nero, ao falar sobre a Convenção UPOV, “trata-se de um instrumento internacional que disciplina, especificamente, a propriedade intelectual referente à biotecnologia vegetal”109. O objetivo da Convenção é garantir direito de proteção ao obtentor de novas variedades vegetais, conforme disposto em seu artigo 1º. O tratado permite que os Estados signatários da Convenção possam reconhecer o direito do obtentor por meio de patentes ou outorga de um título específico.

Em 1970 foi concluído outro tratado denominado PCT (Patent Cooperation Treaty), cujo principal escopo é estabelecer a apresentação de pedidos internacionais de patentes, regulamento todas as formalidades para seu depósito internacional.

Dentre os acordos citados, nenhum deles obteve a relevância internacional como a Rodada do Uruguai110, em 1994, que resultou na substituição do GATT (Acordo Geral de Tarifas e Comércio) pela OMC (Organização Mundial do Comércio).

Em decorrência disso, em 1995 cento e vinte e três países firmaram um acordo sobre questões de propriedade intelectual, denominado acordo TRIPS (Trade Related Intellectual Property Rights), que no Brasil resultou posteriormente na edição da Lei 9.279, de 14 de maio de 1996, conhecida como a Lei da Propriedade Industrial111, editada em consonância com os princípios do tratado.

A ata final da Rodada do Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT) foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 30 em 15 de Dezembro de 1994. Posteriormente, após o depósito do instrumento de ratificação da referida ata ter sido feita em Genebra, em 21 de dezembro de 1994, foi promulgada a ata final da Rodada pelo Decreto 1.355 de 30 de dezembro de 1994.

O referido acordo é visto por Vandana Shiva112 como extremamente benéfico às grandes corporações internacionais e muito prejudicial aos países em desenvolvimento. Para a autora, a liberdade conferida às empresas transnacionais no TRIPS é a mesma que os colonizadores europeus tiveram a partir de 1492, quando Colombo obteve licença para colonizar povos não-europeus, como se fosse um direito natural, onde é possível comparar os títulos de terra então emitidos pelo Papa como as primeiras patentes da época. Neste sentido, afirma:


No coração do tratado do GATT e sua leis de patentes está o tratamento da biopirataria como um direito natural das grandes empresas ocidentais, necessário para o ‘desenvolvimento’ das comunidades do Terceiro Mundo. A biopirataria é a ‘descoberta’de Colombo 500 anos depois de Colombo. As patentes ainda são o meio de proteger essa pirataria da riqueza dos povos não-ocidentais como um direito das potências ocidentais113.
A grande disparidade de desenvolvimento científico e tecnológico, aliado ao poderio econômico dos países do Norte, fez com que o acordo TRIPS garantisse às grandes potências segurança jurídica para dominar os mercados emergentes dos países do Sul, ou, numa visão mais ampla, os próprios países.

Em decorrência disso, as empresas transnacionais têm garantido o direito de exclusividade sobre os produtos patenteados, nos termos da proteção conferida pelo Acordo, o que faz da rica biodiversidade existente nos países menos desenvolvidos um ótimo mercado a ser explorado. É esse monopólio sobre produtos oriundos da biodiversidade que faz jus à metáfora usada por David Sánchez Rubio114, ao se referir ao surgimento de novas colônias criadas pelo capital através da propriedade intelectual.

Sob o pretexto de se construir um sistema de propriedade intelectual mundialmente seguro, previsível e estável, construiu-se um modelo que interfere diretamente na soberania dos países membros, uniformizando as legislações nacionais existentes, moldando-as às exigências da OMC, que são pautadas pela agenda do capitalismo neoliberal.

O acordo TRIPS abrange os direitos do autor, marcas, patentes, indicações geográficas, desenhos industriais e topografias de circuitos integrados, ungindo-os sob os princípios do tratamento nacional, do tratamento de Nação mais favorecida e da compatibilidade da legislação interna.

Logo, cada país signatário do tratado não pode conceder aos demais membros do acordo tratamento desigual ou menos favorável do que confere aos seus próprios nacionais, conforme definido no artigo 3º do acordo115.

Já em relação ao tratamento de nação mais favorecida116, significa dizer que os países não poderão conceder condições ou proteções especiais a um país membro de forma isolada. Qualquer privilégio concedido a um membro do acordo será imediata e incondicionalmente estendido aos demais países signatários do TRIPS, nos termos do seu artigo 4º.

Além disso, os países signatários do referido tratado tiveram de adequar sua legislação interna de forma a não contrariar os dispositivos previstos no acordo. Na opinião de Patrícia Aurélia Del Nero, “verifica-se que a soberania nacional de cada Estado cede passo à observância daqueles princípios. Portanto, pode-se afirmar que é característica da nova ordem econômica mundial o esmaecimento da soberania de cada Estado”117.

Um recente conflito entre o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) e a empresa farmacêutica Bayer, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), demonstra como o acordo foi firmado para favorecer as grandes corporações, bem como explicita o fato da subserviência do Governo e do Congresso Brasileiro à época quando renunciou ao direito de transição de cinco anos a que fazia jus118.

Em fevereiro de 2007 a terceira turma do STJ julgou o Recurso Especial nº. 667.025119, decidindo, por unanimidade, que a Bayer poderia ter a extensão das suas patentes para 20 anos em razão do acordo TRIPS. A controvérsia se deu em torno do artigo 65 do acordo, que previa um mecanismo de compensação aos países menos desenvolvidos, os quais poderiam postergar a aplicação do acordo em mais quatro anos, além do prazo inicial de um ano de vocatio legis, totalizando cinco anos de transição entre a assinatura e a aplicação interna do tratado120.

O Brasil não formalizou o uso do mecanismo previsto no artigo 65 do acordo TRIPS, o que fez com que o referido acordo fosse incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro em 1995. Logo em seguida, em 1996, foi editada a Lei 9.279121, a qual também assegurava os 20 anos para proteção de patentes.

Portanto, para a Bayer, isso significou dizer que o Brasil renunciou ao seu direito de transição previsto no acordo firmado, o que lhe deu o direito de requerer a extensão do prazo para 20 anos de várias patentes concedidas no período de 1991 a 1997.

O INPI entendeu que a renúncia não ocorreu, uma vez que não foi expressa nem formalizada pelo Brasil. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região acolheu os argumentos do INPI, entendendo que não poderia haver a retroatividade dos efeitos do acordo, bem como, que a renúncia deveria ter sido expressamente formalizada para ter validade.

O STJ, no entanto, entendeu de forma diversa, afirmando que o TRIPS entrou em vigor em janeiro de 1995, com status de lei ordinária, o que confere à Bayer o reconhecimento do direito pleiteado, na opinião do referido Tribunal Superior.

Durante os debates de aprovação da Lei de Propriedade Industrial no Congresso Nacional, ficou clara a intenção do Governo Brasileiro de não fazer uso dos cinco anos previstos no acordo TRIPS, uma vez que poderia ter aprovado a referida lei com o mesmo prazo de transição de cinco anos já previsto no acordo internacional.

Na visão crítica de Patrícia Aurélia Del Nero, nos termos em que a transição da Lei 9.279/96122 foi aprovada no Congresso Nacional, sem fazer uso dos cinco anos previstos no TRIPS, “pode-se observar que os interesses internacionais (principalmente os norte-americanos), mais uma vez, prevaleceram sobre os nacionais”123.

A decisão do STJ usa como argumento justamente os discursos e justificativas dos parlamentares quando da discussão do TRIPS no Congresso Nacional e durante a aprovação da Lei 9.279/96, quando ficou clara a intenção de não fazer uso dos cinco anos de compensação e adequação as novas regras.

O Congresso Nacional de então, capitaneado pelo Poder Executivo Federal, não se preocupou com outra coisa senão atender às imposições externas das grandes potências econômicas. Com mesmo descaso foi tratada a sociobiodiversidade brasileira, um dos principais alvos das empresas transnacionais.

Justamente neste aspecto que reside outro ponto polêmico do TRIPS, ou seja, a proteção do conhecimento tradicional associado ao uso da biodiversidade. Não há um resguardo aos direitos dos povos indígenas no acordo, o que tem ensejado vários pedidos de alteração do artigo 27.3 do tratado124.

Para André Lima, Fernando Mathias Baptista e Nurit Bensusan125, os conhecimentos tradicionais são importantes bens imateriais cuja titularidade é coletiva, quando não difusa no tempo e espaço, uma vez que são compartilhados entre diversos povos e comunidades distintas, de sorte que os direitos sobre tais saberes também têm essa natureza coletiva.

Para os autores126 citados, esse contexto complexo é a base dos direitos intelectuais coletivos tradicionais, justificando a criação de um regime legal diferenciado, sui generis, que proteja os conhecimentos tradicionais coletivos, uma vez que o sistema de patentes vigente é totalmente inapropriado por ser baseado em invenções científicas apropriáveis individualmente.

No mesmo sentido mencionado é a opinião de Ela Wiecko V. de Castilho. De acordo com a autora, “a configuração dos direitos da propriedade intelectual tal como estabelecida nas diversas legislações nacionais não é adequada à proteção das expressões dos conhecimentos tradicionais que facilitam o acesso aos recursos biológicos e genéticos”127.

Explicando o que seriam Direitos Coletivos dos Povos, Carlos Frederico Marés de Souza Filho128 afirma que estes novos direitos têm como principal característica a sua titularidade não individualizada, ou seja, foge do direito individual concebido no século XIX, porque é um direito sem sujeito.


Dito de outra forma, cada um, individualmente, é titular do direito sobre a relação ou a coisa, mas essa titularidade não pode ser apropriada, transferida, alienada, quer dizer, este direito não integra o patrimônio individual de cada um. Por isso mesmo ele é difuso, de titularidade difusa129.
Ou, como afirma o autor, de maneira que parece confusa para o pensamento individualista baseada na racionalidade ocidental, é um direito onde todos são sujeitos. Logo, “se todos são sujeitos do mesmo direito, todos têm dele disponibilidade, mas, ao mesmo tempo, ninguém pode dele dispor, contrariando-o, porque a disposição de um seria violar o direito de todos”130.

Sobre o assunto, Letícia Borges da Silva comenta como ocorre a apropriação dos princípios ativos da biodiversidade por meio do registro de patentes, utilizando-se do conhecimento tradicional associado aos recursos genéticos:


A busca das empresas pelo conhecimento tradicional ligado a biodiversidade tem muita relação com o sistema de marcas e patentes. Ao descobrir que determinado recurso natural possui aplicação comercial para a fabricação de um remédio, por exemplo, basta reproduzir o princípio ativo da planta artificialmente, desenvolver o processo químico do medicamento e registrá-lo como uma ‘invenção’ da empresa. Só que na verdade a pesquisa teve por base o uso tradicional que fazem as comunidades daquele recurso natural específico131.
A preocupação da autora acima citada tem embasamento no artigo 27.3 do acordo TRIPS, que não protege ou menciona os conhecimentos tradicionais e deixa espaço para o patenteamento de elementos da biodiversidade.

Sabendo que os bens ambientais são de interesse da coletividade, nos termos do artigo 225 da Constituição Federal132, bem como que o texto constitucional também assegura aos povos indígenas o usufruto permanente das suas terras, conforme artigo 231133, facilmente percebe-se uma incompatibilidade no disposto no acordo TRIPS com a Carta Constitucional, uma vez que tal artigo permite a apropriação individual de um patrimônio que está revestido pelo interesse coletivo, sem nenhuma contrapartida social assegurada.

Além disso, convém ressaltar os efeitos negativos que o Brasil vem sofrendo em razão do atual sistema de propriedade intelectual, bem como, em especial, a falta de investimento público no desenvolvimento cientifico e tecnológico que mantém o País na posição de dependente. Neste sentido são as palavras de Caroline Proner, falando acerca dos efeitos do acordo TRIPS:
As conseqüências apontam para o aprofundamento do subdesenvolvimento e o aumento da dependência em todos os níveis, com especial incidência no âmbito tecnológico. O saber tecnológico passa a ser definitivo para garantir status de nação desenvolvida ou, na sua ausência, dependente, constituindo fator de geração de riqueza de poucos e pobreza de muitos, acompanhando o ritmo da nova divisão de trabalho mundial134.
O TRIPS, portanto, beneficia as grandes corporações transnacionais que já possuem capital financeiro suficiente para constantemente investir em pesquisas tecnológicas que irão lhes assegurar novas patentes em diversos países signatários do acordo.

As novas patentes irão assegurar retorno do investimento e lucros suficientes para que estas organizações transnacionais assegurem seus monopólios, principalmente nos países dependentes que acabam ficando reféns deste sistema, pois, geralmente, não possuem recursos suficientes para investir em ciência, tecnologia e inovação na mesma proporção que os paises do Norte.


2.2 – Evolução da legislação nacional sobre Propriedade Intelectual
A Constituição Imperial de 1824, como observa Patrícia Aurélia Del Nero135, já garantia aos inventores a propriedade intelectual de suas descobertas ou produções, determinando que a lei infraconstitucional deveria assegurar um privilégio exclusivo temporários aos proprietários.

Em 1882 a Lei 3.129 regulava a concessão de patentes a autores de invenções ou descobertas industriais136. A referida norma já excluía da possibilidade de obter registros de patentes, no § 2º do artigo 1º, os pedidos que fossem contrários à lei e à moral, ofensivos à segurança pública, nocivos à saúde pública ou que não tivessem aplicação industrial137. A duração do privilégio era de até 15 anos.

Em 19 de Dezembro de 1923 é criada a Diretoria Geral de Propriedade Industrial, por meio do Decreto 16.254, a qual tinha em suas atribuições todos os serviços de patentes de invenção, marcas de indústria e comércio138.

Posteriormente, em 4 de Janeiro de 1933, criou-se o Departamento Nacional da Propriedade Industrial, onde ficaram os serviços relativos aos privilégios de invenção e marcas de fábrica e comércio.

Já o Decreto nº 24.507 de 29 de Junho de 1934 aprovou o regulamento para a concessão de patentes de desenho ou modelo industrial, para registro do nome comercial e do título de estabelecimentos e para a repressão à concorrência desleal139.

O Código da Propriedade Industrial140 foi criado em 27 de agosto de 1945 por meio do Decreto-Lei nº 7.903, estabelecendo em seu artigo 2º que a proteção da propriedade industrial, em sua função econômica e jurídica, tinha por objetivo reconhecer e garantir os direitos daqueles que contribuem para o melhor aproveitamento e distribuição de riqueza, mantendo a lealdade de concorrência no comércio e na indústria e estimulando a iniciativa individual, o poder de criação, de organização e de invenção do indivíduo141.

O artigo 8º do Código da Propriedade Industrial de então previa que não seriam privilegiáveis com proteção as invenções que tivessem por objeto substâncias ou produtos alimentícios e medicamentos de qualquer gênero142.

Em 11 de dezembro de 1970 foi criado o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) por meio da Lei 5.648, na forma de autarquia federal vinculada ao Ministério da Indústria e Comércio, tendo por finalidade principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica143.

Cabe destacar aqui a expressão função social vinculando a propriedade industrial a uma obrigação que não é apenas jurídica e econômica. Essa função social, como se observa, integra as finalidades do próprio INPI, razão pela qual merece relevo.

De acordo com Patrícia Aurélia Del Nero144, o Código da Propriedade Industrial foi modificado em 1967, pelo Decreto-lei 254, e em 1969 pelo Decreto-lei 1.005, sem contudo, trazer alterações significativas. Porém, foi com a Lei 5.772, em 1971, que a propriedade intelectual ganhou nova roupagem no Brasil:


Nos anos 70, a Lei 5.772/71 dá novo perfil à propriedade intelectual, com a promulgação de um novo Código de Propriedade Insdustrial. Esse novo perfil coincide com a adesão brasileira ao PCT (Patent Cooperation Treaty) e delineia, por outro lado, as tendências da época quanto à regulamentação da propriedade industrial, no contexto mundial, a partir do fluxo intenso do comércio internacional e com a rápida e progressiva transformação dos bens imateriais145.
O Código de 1971, de acordo com a alínea “c” do artigo 9º, mantinha como não privilegiáveis as substâncias, matérias, misturas ou produtos alimentícios, químico-farmacêuticos e medicamentos, de qualquer espécie, bem como os respectivos processos de obtenção ou modificação146. Em tese, essa medida contribuiria para o fortalecimento da indústria farmacêutica nacional, além de facilitar o acesso ao medicamento que poderia ter seu preço ao consumidor diminuído.

Porém, essa vedação não foi mantida na Lei 9.279 de 1996147, em detrimento do caráter social da propriedade industrial, nos termos estabelecidos na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXIX, que estabelece que a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social, bem como o desenvolvimento tecnológico e econômico do país148.

Na prática, o que menos se observa é a busca pelo interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país, previsto no texto constitucional e no artigo 2º da Lei 9.279/96149. A difícil situação da indústria nacional de medicamentos em relação ao desenvolvimento tecnológico é ilustrada pela Revista Istoé Dinheiro, que traz uma matéria demonstrando a dificuldade das empresas brasileiras em desenvolverem produtos biotecnológicos e obter o registro de patentes150.

A Revista Istoé trata do primeiro medicamento totalmente desenvolvido no Brasil. Seu potencial de vendas é de R$ 1 bilhão. Levou 16 anos para ser desenvolvido e foram aplicados R$ 100 milhões em pesquisas que resultaram no antiinflamatório Acheflan, primeira droga totalmente brasileira.

O empresário responsável pelo projeto conta que começou a estudar a planta a partir de relatos de seus amigos que a empregavam para curar contusões resultantes de jogos de futebol. A aplicação da pasta da planta no local machucado curava a lesão em apenas um dia.

A pesquisa foi realizada em conjunto pela empresa Ache com a USP (Universidade de São Paulo), Unicamp (Universidade de Campinas), UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro) e UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina).

A Revista Istoé afirma ser este o primeiro caso de um medicamento desenvolvido com tecnologia integralmente nacional. Com tal constatação, entendemos estar demonstrada a dificuldade das empresas nacionais ingressarem no mercado mundial de medicamentos, principalmente depois da Lei de Propriedade Industrial, editada em 1996, que beneficiou as grandes empresas transnacionais no domínio dos mercados de países emergentes.

Todavia, não é apenas na área de fármacos que as empresas nacionais têm encontrado dificuldades para desenvolver novas tecnologias. Atualmente, 90% do depósito de patentes existentes no país pertence a estrangeiros, tornando o Brasil cada vez mais dependente de importação de tecnologia, fato que pode ser comprovado com o gasto líquido do país com o pagamento de royalties e licenças, que saltou de U$$ 219,7 milhões em 1994, para U$$ 1,302 bilhão em 2005, representando um acréscimo de 500%, aproximadamente151.

Para Adriana Diaféria152, a utilização de patentes na biotecnologia caracteriza uma inversão da finalidade maior almejada pelo instituto jurídico da propriedade industrial, que é garantir a lealdade da concorrência nas atividades econômicas, nos termos do artigo 170, inciso VI153 da Constituição Federal, além do estímulo ao desenvolvimento econômico, tecnológico e científico da sociedade, nos termos do artigo 5º, inciso XXIX154, também da Constituição Federal. Prossegue a autora, afirmando:
Atualmente muitos questionamentos têm sido suscitados com relação à viabilidade de proteção das atividades de biotecnologia, bem como os processos biotecnológicos envolvendo o material biológico dos seres vivos mediante o instituto das patentes, tendo em vista uma série de complexos factores155.
A Lei da Propriedade Industrial, em seu artigo 10, inciso IX156, não considera invenção nem modelo de utilidade o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, bem como os processos biológicos naturais.

Para ser patenteável, a invenção precisa atender aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial. Para Fábio Ulhoa Coelho157, falando sobre o requisito novidade, não basta que a invenção seja original, mas, também, que seja desconhecida pela comunidade científica, técnica ou industrial. Sobre atividade inventiva, para o autor há inventividade quando não houver uma decorrência óbvia do estado da técnica, demonstrando um real progresso de invenção.

A aplicação industrial como requisito de patenteabilidade demonstra que o escopo do sistema de propriedade intelectual brasileiro, a exemplo do sistema de propriedade intelectual imposto pela Organização Mundial do Comércio, é única e exclusivamente voltado para atender aos interesses do mercado capitalista. Desta forma, qualquer invenção ou novidade, por melhor que seja, não poderá ser protegida se não puder ser aproveitado em escala industrial. Logo, percebe-se como a legislação tratou da ciência apenas dentro de uma perspectiva econômica.

Essa é uma das contradições do sistema de propriedade intelectual vigente, baseado na racionalidade científica ocidental, em contraposição ao conhecimento dos povos indígenas e comunidades tradicionais, lastreado nas relações coletivas de solidariedade, os quais desenvolvem seus saberes para a utilização na comunidade em que vivem, sem se preocuparem com aplicação industrial dos seus conhecimentos sobre o uso da biodiversidade, o que enseja o debate sobre os novos Direitos Intelectuais Coletivos.

A apropriação destes saberes por terceiros, ou melhor dizendo, a expropriação destes conhecimentos, não está vedada na Lei da Propriedade Industrial, nem prevista nos impedimentos relacionados no artigo 18, dentre os quais o que for contrário à moral, o todo ou parte de seres vivos, exceto microorganismos transgênicos158.

A regulação jurídica do acesso aos conhecimentos tradicionais associados ao patrimônio genético é feita, atualmente, pela Medida Provisória 2186-16/2001, que será objeto de análise no próximo tópico. Destaque-se, desde já, que a exceção prevista no inciso III do artigo 18 abre um leque grande de possibilidades e lacunas para que ocorra o patenteamento de diferentes formas de vida, burlando o inciso IX, do artigo 10, da mesma Lei 9.279/96159.

A duração desta proteção conferida pela patente será de 20 anos para os casos de invenção e 15 anos para o modelo de utilidade, nos termos do artigo 40160 da Lei da Propriedade Industrial, contados a partir da data de depósito do pedido junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), não podendo, porém, ser inferior a 10 anos para invenções e 7 para os modelos de utilidade.

O principal direito que baliza a Lei em comento é o direito de excluir terceiros de utilizar, produzir ou vender o objeto, processo ou produto patenteado sem autorização do seu titular. Essa previsão está no artigo 42161 da Lei, conferindo ao titular da patente exclusividade de uso e comercialização do bem patenteado. Essa é a lógica do sistema de propriedade intelectual mundial, qual seja, a lógica excludente que afasta todos aqueles que não possam pagar pelo uso do bem ou processo protegido.

Essa proteção por meio dos Direitos Intelectuais chama atenção para um fenômeno de valorização cada vez maior do conhecimento, o qual tornou-se um inestimável bem intangível. Neste sentido, Carlos Frederico Marés de Souza Filho explica o motivo pelos quais os povos indígenas e seus conhecimentos tradicionais tem sido alvo do mercado e ensejam a evolução do direito de patentes para um Direito Intelectual Coletivo dos Povos:
Desta forma, se pode dizer que os novos direitos são intangíveis, e a nova economia passa a valorar mais o conhecimento, sempre que ele possa ser transformado em produto de consumo de massas. Nesta contradição, interessa menos a terra indígena, como um direito sobre o bem físico, e então é possível ao sistema aceitar o direito coletivo indígena sobre esta terra, do que o conhecimento que o grupo tenha sobre as substâncias e poderes das plantas e dos animais, por exemplo. Este direito coletivo o sistema reluta em aceitar162.
Ou seja, como se trata de um novo direito, baseado num bem intangível (conhecimento tradicional) cuja titularidade é coletiva e que o mercado pretende transformar em propriedade privada, então a racionalidade ocidental impõe, no âmbito político e jurídico, resistências ao seu reconhecimento. Esse é o motivo pelo qual ainda não prosperou um regime jurídico sui generis de propriedade intelectual, ou um Direito Intelectual Coletivo dos Povos.

Comentando a dificuldade de efetivação desses direitos, Ela Wiecko V. de Castilho lembra que “se existe consenso de que os mecanismos legais existentes são inadequados, o mesmo não ocorre quanto ao regime jurídico a adotar. Diz-se que deve ser sui generis, no sentido de que há de se diferenciar do direito de propriedade intelectual”163.

Esse novo modelo de proteção aos conhecimentos tradicionais, baseado num Direito Coletivo e solidário, contraria o sistema atual que se funda na individualidade da propriedade privada e na exclusividade como base do direito de excluir todos que não possam pagar pelo uso do bem patenteado.

Tal direito de exclusividade sobre um patrimônio imaterial e intangível (patente) gera o acúmulo de riquezas, cujos valores serão reinvestidos em novos processos tecnológicos e, conseqüentemente, gerarão novas patentes que irão aumentar a dependência dos países pobres em tecnologia, como o Brasil.

Essa afirmação pode ser constatada pelos dados levantados junto ao INPI, conforme demonstra Luiz Otávio Pimentel:
Na transferência de tecnologia, observa-se que os países de origem são também aqueles da sede das principais empresas que atuam no Brasil e países com os quais são realizados o maior intercâmbio comercial: Estados Unidos, Alemanha, Japão, França, Itália, Reino Unido, Canadá, Suíça e Espanha. Chamando atenção para o valor do montante das remessas oficiais ao exterior por transferência de tecnologia: em 1993 eram US$ 226 milhões, cresce sucessivamente, chegando a US$ 1.981 bilhões em 2002.164
Com esses dados constata-se que o sistema de propriedade intelectual vigente no Brasil, decorrente do acordo TRIPS e baseado na Lei 9279/96165, não propicia o desenvolvimento tecnológico nacional, uma vez que as dificuldades criadas pelo arcabouço jurídico são grandes, não fomentando o fortalecimento da maioria das empresas brasileira e, tão pouco, protegendo os conhecimentos tradicionais gerados de forma coletiva pelos povos que secularmente se relacionam com a biodiversidade.

Tal modelo contraria, inclusive, a Política Nacional de Biodiversidade,166 que prevê o fomento do acesso à tecnologia, promovendo mecanismos para geração de conhecimentos biotecnológicos, resguardando os direitos de propriedade intelectual e a gestão da biodiversidade brasileira.

Todavia, o modelo jurídico de propriedade intelectual vigente está em consonância com os interesses das grandes economias mundiais, representadas e defendidas pela OMC. Desta forma, como afirma Selemara Berckembrock Ferreira Garcia167, a Lei de Proteção de Cultivares, nº 9.456, de 25 de abril de 1997168, complementou a Lei da Propriedade Industrial, nº 9.276, de 14 de maio de 1996169, atendendo ao compromisso assumido pelo Brasil no acordo do GATT170 de criar um sistema de proteção para as novas variedades vegetais.

O Direito de Proteção de Cultivares, portanto, está regido no Brasil pela Lei 9.456/1997, cuja proteção se efetua mediante emissão de Certificado de Proteção de Cultivar. A outorga do Certificado é feita pelo Serviço Nacional de Proteção de Cultivares (SNPC), órgão criado pelo Decreto-lei 2.366 de 06 de novembro de 1997171, vinculado Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.

A Proteção de Cultivar também é conhecida como Direito de Melhorista, que é a pessoa física que obtém a cultivar com características morfológicas, bioquímica e molecular que a diferencie das demais.

De acordo com a Lei em análise, especificamente no inciso IV do artigo 3º, cultivar é a variedade de qualquer gênero ou espécie de vegetal superior que seja claramente distinguível de outras cultivares conhecidas172. Para se obter a proteção de cultivares deve-se observar os requisitos legais do inciso XII do artigo 3º, que prevê o teste de distingüibilidade, homogeneidade e estabilidade173.

A duração da proteção é de quinze anos, excetuadas as videiras, árvores frutíferas, árvores florestais e ornamentais, para as quais a duração será de dezoito anos. Após esse prazo, a cultivar cairá em domínio público, podendo ser usada livremente174.

Como ponto positivo da Lei de Cultivares, Selemara Berckembrock Ferreira Garcia175 destaca o privilégio concedido aos pequenos produtores rurais, aos quais é permitido que reserve e plante sementes para uso próprio, desde que seja, em seu próprio estabelecimento.

Se o direito do agricultor reutilizar as sementes é visto como um privilégio quando comparamos o sistema de cultivares em relação ao sistema de patentes, que não permite a reprodução de um bem patenteado, por outro lado não podemos esquecer que a troca de sementes e a livre circulação das mesmas foi historicamente usada na agricultura de subsistência, servindo não apenas para fonte de diversidade biológica, mas, também, como meio de melhoramentos de espécies feita pela seleção gradual de sementes e mediante diferentes forma de cultivos.

Logo, percebe-se a mesma lógica excludente na Lei de Cultivares e Lei de Patentes, pois apesar de permitir o replantio de sementes pelos pequenos agricultores, proíbe as históricas relações solidárias de trocas e experimentos entre diferentes culturas.

Destaque-se, contudo, que o mercado capitalista já criou solução para garantir seus lucros e impedir o replantio de sementes, por meio de algumas plantas transgênicas. Trata-se da nova tecnologia desenvolvida de sementes estéreis, que podem ser plantadas normalmente, mas tornam-se inférteis na colheita, não podendo ser replantadas, obrigando o agricultor a comprá-las novamente para fazer uma nova safra.

Essas sementes também são conhecidas como sementes suicidas, baseadas na tecnologia terminator, como explica Theo Marés176, segundo o qual, em 1998 a empresa multinacional Delta e Pine Land, em parceria com o governo dos Estados Unidos, obteve o direito de patente sobre as sementes estéreis, cujas patentes em 2005 foram concedidas também na Europa e Canadá. O autor afirma que a tecnologia terminator é contrária a Lei 9.456/1997177, destacando, também, os direitos dos povos em questão:


Para muitas comunidades tradicionais e povos indígenas, a guarda de sementes está conectada com o conhecimento tradicional relacionado à biodiversidade agrícola e profunda e longamente ligada com a prática das tradições culturais e espirituais, todas elas ameaçadas pelo Terminator.178
Além do direito natural dos povos em manter seus costumes, cabe lembrar também a função social que incide sobre a propriedade intelectual. Neste sentido, como afirma Selemara Berckembrock Ferreira Garcia179, a proteção de cultivares é um direito de propriedade intelectual. Portanto, são direitos reais sobre bens imateriais que devem atender à função social da propriedade, procurando estabelecer um equilíbrio entre os interesses individuais e os interesses da coletividade.

Destacando a relevância dos conhecimentos dos povos autóctones, bem como a direta relação existe entre sementes, alimentação e vida, Cristiane Derani lembra que “são os modos de fazer tradicionais que guardam a maior parte das informações sobre diferentes alimentos e sua forma de cultivo”180.

Para a autora, a manutenção da pluralidade de sujeitos e modos de cultivar a terra, o fomento à diversidade de sementes, bem como a distribuição do poder sobre a conservação e reprodução das mesmas são fundamentais para a repartição do poder sobre a manutenção da vida, significando garantia de que alimentos sejam destinados a um maior número de pessoas, em diferentes locais do planeta181.

Mesmo que se faça a ressalva que as cultivares são distintas das plantas transgênicas, uma vez que as primeiras são obtidas por métodos chamados convencionais de melhoramento e as segundas são obtidas por meio da engenharia genética, “é importante salientar que ambos os métodos, convencionais e transgênicos se complementam. Na verdade, os transgenes têm sido incorporados nas variedades já melhoradas pelos métodos convencionais”182.

Portanto, seja cultivar ou seja transgênico, protegida pelo Direito de Melhorista ou Direito de Patentes, não podemos esquecer que sobre essa propriedade incide o princípio da função social da propriedade e, antes disso, deve-se assegurar o direito natural à vida que está diretamente ligado ao direito de plantar, colher e utilizar as sementes para replantio como garantia do direito à alimentação.
2.3 – O contexto casuístico dA Medida Provisória 2186-16/2001
Atualmente o acesso aos recursos genéticos no Brasil é regulado pela Medida Provisória (MP) 2186-16, de 23 de agosto de 2001183. Sua versão inicial foi editada em 03 de junho de 2000, sob o número 2052.

Tal Medida Provisória é fruto da polêmica surgida em um contrato de bioprospecção que havia sido realizado entre a empresa farmacêutica Novartis e a Organização Social Bioamazônia, “encarregada pelo Governo Federal de gerir o Programa Brasileiro de Ecologia Molecular para o Uso Sustentável da Biodiversidade da Amazônia184”, o PROBEN.

Segundo Laymert Garcia dos Santos, o contrato compreendia a coleta, retirada e “fornecimento de linhagens e extratos por um período de três anos e previa um projeto suplementar referente ao isolamento de compostos naturais purificados de plantas, fungos ou microorganismos185”.

Tais atividades seriam desenvolvidas no Centro de Biotecnologia da Amazônia (CBA), situado em Manaus, que possui um relevante desafio de conhecer e desenvolver tecnologicamente os produtos oriundos da biodiversidade amazônica. As pesquisas, portanto, seriam realizadas em conjunto entre o CBA e a NOVARTIS, sob a gestão da Bioamazônia.

De acordo com Juliana Santilli o contrato previa “o envio de 10 mil bactérias e fungos da Amazônia ao referido laboratório suíço”.186 Em retribuição e para desenvolvimento das atividades do CBA, a Bioamazônia receberia “4 milhões de dólares em treinamento e transferência de tecnologia por três anos e 1% em royalties187.

Alguns parlamentares e Organizações não Governamentais criticaram o contrato por conter participação de uma empresa multinacional e possuir previsão de envio de elementos da biodiversidade amazônica ao exterior, o que fez com que o governo brasileiro editasse a Medida Provisória em questão e procedesse ao cancelamento da negociação.

Com o isso, o CBA ficou sem verbas suficientes para seu pleno funcionamento, uma vez que era deste contrato que sairiam recursos para colocar em funcionamento o Centro de Biotecnologia da Amazônia.

Para Osório José de Meneses Fonseca a Medida Provisória provocou enormes prejuízos e entraves à pesquisa científica na Amazônia, tendo sido editada “sob pressão de um discurso político de advertência sobre possível biopirataria no acordo Bioamazônia-Novartis188”. Neste sentido, Ana Valéria Araújo comenta:


A edição da MP deixou um cenário de terra arrasada: interrompeu as discussões no Congresso Nacional sobre os projetos de lei; paralisou boa parte das pesquisas envolvendo recursos genéticos, na medida em que estabeleceu uma série de exigências cujo controle e fiscalização não foram atribuídos a quem quer que seja. Por fim, não serviu como instrumento de proteção aos direitos dos povos indígenas e de comunidades locais, que continuam a ser ameaçadas pelos interessados em saquear seus conhecimentos e recursos naturais189.
Vários projetos de lei sobre o assunto foram atropelados por essa Medida, inclusive um de autoria da então Senadora Marina da Silva, atual Ministra do Meio Ambiente desde 2003. Vale destacar que a MP continua vigente até hoje, mesmo com a mudança de governo ocorrida nas eleições presidenciais de 2002, reeleito em 2006, cujo grupo político formava um coro de críticas à legislação de então, que ainda permanece vigente. Neste mesmo sentido é a assertiva de André Lima, Fernando Mathias Baptista e Nurit Bensusan:
No âmbito da discussão legislativa no Congresso Nacional essa dicotomia se reproduz: enquanto os Projetos de Lei (PL) da senadora, hoje ministra de Meio Ambiente, Marina Silva e do então deputado, hoje ministro do Trabalho, Jacques Wagner têm uma perspectiva de proteção e conservação dos conhecimentos tradicionais no plano dos direitos coletivos (embora ainda careçam de aperfeiçoamento e aprofundamento ruma a um sistema sui generis), a Medida Provisória nº 2.186/01, que regula a matéria, mantém um enfoque utilitarista e economicista dos conhecimentos tradicionais190.
A edição da MP 2186-16/2001191, na opinião de Osório José de Meneses Fonseca, foi precedida de uma grande crise artificial criada em torno do contrato, onde a participação dos pesquisadores brasileiros no projeto foi ignorada. Além disso, sequer se tentou refazer o contrato com novas cláusulas e condições, o que demonstrou, de acordo com o autor, a imaturidade científica dos parlamentares e dirigentes de então:
[...]a infantilidade que originou a crise pressupunha que estrangeiros se apoderariam de nossos microorganismos para gerar produtos de alta tecnologia, aumentando seu poder econômico. E em vez de ser refeito o projeto, que tinha controle total de brasileiros, foi abandonado192.
Contudo, como se disse, atualmente é esta Medida Provisória que tutela juridicamente o acesso aos componentes do patrimônio genético existente no território nacional para fins de pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico ou bioprospecção. Tal MP continuará em vigor até que outra posterior a revogue expressamente ou até que ocorra a deliberação definitiva do Congresso Nacional sobre o tema, nos termos do artigo 2º da Emenda Constitucional nº 32, publicada em 11 de setembro de 2001193.

O inciso III do artigo 1º da Medida Provisória194 prevê a repartição justa e eqüitativa dos benefícios derivados da exploração do patrimônio genético associado ao conhecimento tradicional. Não há definição na MP do que seria justo e eqüitativo.

O conceito de “justo e eqüitativo” fica, atualmente, restrito ao entendimento discricionário do CGEN (Conselho de Gestão do Patrimônio Genético), no âmbito do Ministério do Meio Ambiente, pois não há definição legal na MP do que pode ser considerado justo e eqüitativo.

Para Nurit Bensusan, “mesmo os benefícios financeiros podem ser de várias formas: taxas para a coleta de amostras; adiantamento de pagamentos; pagamentos por fase de desenvolvimento do medicamento; royalties195.

Portanto, após a edição da MP 2186-16/2001, o acesso e comercialização dos recursos genéticos existentes no Brasil, exceto oriundos de seres humanos, passou a depender de autorização da União, conforme estabelece o artigo 2º da MP196.

Em 07 de junho de 2005 o governo editou um decreto sob o número 5.459197, regulamentando o artigo 30 da MP em tela. Esse decreto normatiza as sanções administrativas aplicáveis a quem praticar atividades lesivas ao patrimônio genético existente no país ou ao conhecimento tradicional associado. Para tanto, considera-se infração administrativa toda ação ou omissão que viole o disposto na Medida Provisória citada.

As autoridades competentes para a fiscalização e aplicação do decreto serão os agentes públicos do IBAMA (competência no território continental brasileiro), do Comando da Marinha (águas de jurisdição brasileira e plataforma continental) e do Ministério da Defesa, na medida de suas competências, os quais podem atuar de ofício ou mediante representação de qualquer pessoa. Essa competência, porém, pode ser delegada aos órgãos ambientais estaduais e municipais integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente.

O processo administrativo estabelecido pelo Decreto 5.459/2005198 prevê prazos relativamente rápidos, o que, em tese, deverá ocasionar um desfecho breve para as autuações impugnadas.

Sobre as penalidades a serem aplicadas, conforme já nos manifestamos noutro trabalho199, as sanções previstas para as infrações à MP variam de acordo com a gravidade do fato, podendo ser, dentre outras, de advertência, multa ou apreensão do material utilizado e do produto obtido.

Se o produto já estiver sendo comercializado, suas vendas também podem ser suspensas, podendo ocorrer embargos da atividade do infrator com interdição parcial ou total do seu estabelecimento. Caso o produto tenha sido patenteado, poderá ocorrer a suspensão ou cancelamento da patente, além de acarretar a proibição do infrator de contratar com a administração pública por até cinco anos.

O cancelamento ou suspensão do registro da patente é algo que merece destaque no Decreto 5459/2005. Conforme vimos no capítulo anterior, o acesso ao patrimônio genético200 acaba ocasionando sua apropriação por meio, geralmente, da propriedade intelectual. Daí resulta a importância de haver uma previsão legal para a suspensão ou cancelamento do registro da patente obtida em desconformidade com a Medida Provisória 2186-16/2001.

Sob este aspecto, convém mencionar que o artigo 31 da MP 2186-16/2001201 estabelece que a concessão de direito de propriedade industrial pelos órgãos competentes, sobre processo ou produto obtido a partir de amostra de componente do patrimônio genético, fica condicionada à observância do disposto na Medida Provisória, devendo, ainda, o requerente informar a origem do material genético e do conhecimento tradicional associado, quando for o caso.

Neste ponto o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) e o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético (CGEN), de forma articulada, publicaram a Resolução nº 134 e nº 23, respectivamente.

As resoluções entraram em vigor em 02 de janeiro de 2007, estabelecendo que o requerente de pedido de patente de invenção ou processo resultante de acesso a componente do patrimônio genético realizado desde 30 de junho de 2000, deverá declarar ao INPI que cumpriu as determinações da Medida Provisória, informando o número e a data da Autorização de Acesso correspondente, além da origem do material genético e do conhecimento tradicional, se for o caso.

A obrigatoriedade de informar a origem do material genético contribui no combate à biopirataria. Além disso, entendemos ser acertada a medida articulada entre o CGEN e o INPI, que, em consonância de interesses, publicaram resoluções praticamente idênticas, mas cada um no âmbito de sua competência.

Para quem não cumpre a legislação, as penalidades podem ser pesadas. As multas, por exemplo, podem ser aplicadas contra pessoas físicas ou jurídicas, variando seu valor de um mínimo de R$ 200,00 (duzentos reais) a um máximo de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais). Tais valores já estavam previstos desde 2001, no artigo 30 da MP 2186-16, mas careciam de regulamentação via decreto, o que ocorreu apenas em junho de 2005.

Fica claro no Decreto 5.459202 que, além de proteger o meio ambiente, seus recursos biológicos e genéticos, o principal alvo tutelado foi a proteção do conhecimento tradicional associado, definido pela MP 2186-16/2001 como informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimônio genético, conforme podemos observar no artigo 18 do decreto citado203.

Essa proteção especial aos conhecimentos tradicionais evidencia-se pelo fato de ter sido prevista a maior multa possível, de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais) para quem deixar de repartir os benefícios obtidos com produtos obtidos a partir deste conhecimento tradicional associado com as comunidades indígenas ou locais, que sejam suas detentoras.

A MP 2186-16/2001204 conceitua comunidade local como grupo humano, incluindo remanescentes de comunidades de quilombos, distinto por suas condições culturais, que se organiza, tradicionalmente, por gerações sucessivas e costumes próprios, e que conserva suas instituições sociais e econômicas.

Porém, são as comunidades indígenas e ribeirinhas, comumente, que se constituem no maior foco de bioprospecção de novos produtos baseados nos conhecimentos tradicionais. Daí a relevância da proteção prevista no Decreto acima citado.

Importante lembrar, também, o relevante serviço de manutenção da diversidade biológica realizada em função da diversidade cultural dos povos indígenas, constituindo-se na sociobiodiversidade amazônica como um conjunto complexo de costumes, saberes e riquezas naturais incomensuráveis.

A Política Nacional da Biodiversidade, instituída pelo Decreto nº 4.339 de 22 de agosto de 2002, afirma em seus princípios que a manutenção da diversidade cultural nacional é importante para a pluralidade de valores na sociedade em relação à biodiversidade, reconhecendo que os povos indígenas, quilombolas e comunidades locais desempenham uma função fundamental na manutenção da diversidade biológica nacional205.

Nesse sentido cabe destacar um dos objetivos específicos do Decreto, que é promover o reconhecimento e valorizar os direitos de povos indígenas, quilombolas e outras comunidades locais, quanto aos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade e da relação de mútua dependência entre diversidade etnocultural e biodiversidade.

Ressaltando essa importância da sociobiodiversidade, Fernando Antonio de Carvalho Dantas206 chama atenção para a diversidade dos povos no Brasil, explicando que existem cerca de 350 mil indígenas no país, distribuídos em cerca de 215 etnias conhecidas, que falam em torno de 170 línguas distintas e ocupam 563 territórios.

Para o autor207, hoje os povos indígenas estão diante de um novo tipo de assalto colonialista, que é a apropriação privada de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimônio genético.

O Decreto 4.339/2002, que estabeleceu a Política Nacional da Biodiversidade, prevê que o acesso aos recursos genéticos associado aos conhecimentos tradicionais deve ser feito de maneira controlada, garantindo o desenvolvimento tecnológico nacional e o compartilhamento justo e eqüitativo dos resultados com os povos indígenas, quilombolas e comunidades locais208.

Mas como estabelecer essa repartição justa e eqüitativa de benefícios se o sistema de propriedade intelectual vigente baseia-se na racionalidade ocidental capitalista, baseada no individualismo da propriedade privada (proprietário da patente) e na exclusão de quem não pode pagar pelo uso do objeto patenteado (direito de exclusividade da patente)?

Como compatibilizar esse sistema vigente se noutro extremo estão as comunidades tradicionais, sejam povos indígenas, quilombolas ou comunidades ribeirinhas, as quais possuem costumes de vida baseados na subsistência, nas relações solidárias e coletivas, onde o conhecimento é usado em favor da comunidade onde vivem, primando pelo bem estar da coletividade e de acordo com os usos, crenças e costumes de cada etnia?

A resposta não é simples, mas a própria Política Nacional de Biodiversidade prevê que seja implementado um regime legal sui generis de proteção a Direitos Intelectuais Coletivos dos Povos Indígenas, Quilombolas e comunidades locais209.

Com isso, estaria se construindo uma alternativa que resguardasse os Direitos dos Povos, promovendo a participação efetiva das respectivas comunidades na forma de repartição justa e eqüitativa dos benefícios auferidos com o acesso aos recursos genéticos associados aos conhecimentos tradicionais, resguardando seus valores culturais.

Nesse sentido são alguns dos objetivos específicos do Decreto 4.339 de 2002, como o de número “14.2.5”, que almeja desenvolver e implementar mecanismos sui generis de proteção do conhecimento tradicional e de repartição justa e eqüitativa de benefícios para os povos indígenas, quilombolas, outras comunidades locais detentores de conhecimentos associados à biodiversidade, com a participação destes e resguardados seus interesses e valores.

No mesmo contexto é o item “14.2.10”, que pretende assegurar o reconhecimento dos direitos intelectuais coletivos de povos indígenas, quilombolas e outras comunidades locais, e a necessária repartição de benefícios pelo uso de conhecimento tradicional associado à biodiversidade em seus territórios (grifamos).

O propósito, portanto, é a efetiva construção de um arcabouço legal que ponha em prática um sistema jurídico sui generis de propriedade intelectual que realmente respeite os Direitos Intelectuais Coletivos dos Povos Indígenas, Quilombolas e das comunidades locais.

O Direito dos Povos precisa ser construído fora da racionalidade ocidental que norteia o atual sistema de propriedade intelectual, baseado em interesses individualistas, compatibilizando o respeito às manifestações culturais das comunidades tradicionais e indígenas, com a utilização dos saberes coletivos por elas acumulados no uso da biodiversidade.

Dentro dessa perspectiva convém ressaltar as palavras de Lúcia Fernanda Jófej Kaingang210, segundo a qual, a abordagem acerca dos conhecimentos tradicionais associados ao patrimônio genético tem sido feita sob diversos prismas, havendo um ponto em comum entre todos eles: a ausência da participação dos detentores destes saberes nas discussões, ou, quando muito, uma participação esporádica e minoritária. Para a autora, o mundo discute como proteger esses conhecimentos, que não cabem no papel, dentro das suas leis ocidentais escritas, sem se preocupar em ouvir aqueles que constroem esses saberes:
Assim, cabe fazer uma reflexão sobre a condução do processo de discussão acerca da proteção dos conhecimentos tradicionais, talvez repensando antigos preconceitos, abandonando a perspectiva capitalista e individualista predominante na sociedade não-indígena, para ouvir o som das cantigas entoadas pelos xamãs, que não podem ser protegidas pela singeleza do direito autoral, pois estão ligadas aos rituais de cura, às crenças seculares, às danças que celebram a generosidade da Mãe-Terra ao som cadente dos maracás211.
Pelas palavras acima, percebe-se a complexidade do desafio, qual seja, efetivar um diálogo intercultural que propicie o rompimento da barreira formal cartesiana que impõe um isolamento das sociedades indígenas, das populações ribeirinhas, quilombolas e seringueiros, por exemplo, na formulação de um Direito Intelectual Coletivo dos Povos que efetivamente escute os verdadeiros protagonistas desta discussão.

Para tanto, na opinião de Fernando Antonio de Carvalho Dantas, o direito precisa adequar-se uma nova realidade baseada na pluralidade social e na multiculturalidade, uma vez que após a Constituição Federal de 1988, “o momento é outro, é o momento da consagração da interculturalidade e esta deve ser o parâmetro a reger as relações entre as pessoas ou sociedades indígenas com as pessoas não indígenas e com o Estado Brasileiro”212.

Logo, observa-se que a Medida Provisória 2186-16/2001213 ao desprezar o debate legislativo sobre o conhecimento tradicional associado ao patrimônio genético, não conseguiu garantir que fosse construído um arcabouço jurídico que primasse pela inclusão das diferenças dos povos, mantendo a lógica da racionalidade ocidental, baseado no capitalismo globalizado e excludente.




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