Pesquisa de Jurisprudência e Anotações – Perseu Gentil Negrão – 16/06/2003



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Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais – Modelo da Tese nº 013

Pesquisa de Jurisprudência e Anotações – Perseu Gentil Negrão – 16/06/2003


OBS: Na jurisprudência citada, sempre que não houver indicação do tribunal, entenda-se que é do Superior Tribunal de Justiça.


Tese 013

PENA – AUMENTO – CONCURSO DE CRIMES

Ocorrendo crimes com causa de aumento de pena, em concurso formal ou crime continuado, o acréscimo correspondente deve incidir sobre a pena já aumentada por outra causa e não sobre a pena-base fixada.

(D.O.E., 12/06/2003, p. 30)


JURISPRUDÊNCIA

HABEAS CORPUS. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO. EXASPERAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. ORDEM CONCEDIDA.

1. Ao estabelecer o aumento de pena no roubo, deve o juiz considerar, não, a gravidade abstrata do delito, como sói acontecer quando se faz caso apenas quantitativamente das causas especiais, mas, sim, a sua gravidade concreta para, desse modo, fixar o quantum de pena, na extensão do aumento, que vai de um mínimo a um máximo (Código Penal, artigo 157, parágrafo 2º).

2. A consideração só quantitativa das causas especiais de aumento de pena, submetidas a regime alternativo, é expressão, em última análise, da responsabilidade penal objetiva, enquanto a qualitativa é própria do direito penal da culpa e atende aos imperativos da individualização da pena, permitindo, ad exemplum, que uma única causa especial de aumento alternativa possa conduzir o quantum de pena para além do mínimo legal do aumento, que, em contrapartida, pode ser insuperável, diante do caso concreto, mesmo em se caracterizando mais de uma causa especial de aumento dessa espécie.

3. Tais espécies de aumento de pena são próprias da última fase do cálculo da pena, à luz do disposto no artigo 68, caput, do Código Penal, nada impedindo, como o exige a espécie, a despeito de serem duas as causas de aumento, que se o estabeleça no seu limite mínimo, à falta de razão autorizante do seu desrespeito.

4. Preceituando o Código Penal, em seu artigo 33, parágrafo 2º, alínea "b", que, nos casos de "(...) condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito) (...)", o regime prisional poderá ser o semi-aberto, requisitando a imposição de regime mais rigoroso, necessariamente, fundamentação específica.

5. Fazendo-se manifesto que a recusa do regime inicial semi-aberto ao condenado decorre da pura e simples consideração da natureza abstrata do crime, é de se o deferir como inicial de cumprimento da pena prisional.

6. Ordem concedida. (Habeas Corpus nº 24589 – RJ, 6ª Turma, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, j. 22/02/2003, D.J.U. de 17/03/2003, p. 292).

PENAL. ESTELIONATO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CRITÉRIO TRIFÁSICO. COMPENSAÇÃO.

- Segundo o canon do art. 68, do Código Penal, dosimetria da pena orienta-se pelo sistema trifásico, que assim se desenvolve: (A) fixa-se a pena-base, a luz do disposto no art. 59, do CP; (B) faz-se incidir as circunstâncias atenuantes e agravantes (CP, arts. 61 e 65), o qual, se ocorridos em concurso, tem prevalência os de natureza subjetiva (CP, art. 67); e (C) observam-se as causas de aumento ou de diminuição de pena.

- Na hipótese de concurso entre causa de aumento de pena e de circunstância atenuante, é inadmissível a compensação, pois esta só é possível na mesma fase. Todavia, no somatório, uma pode anular a outra, permanecendo o quantum fixado na primeira fase.

- Em sede de estelionato praticado em detrimento de pessoa de direito público, o ressarcimento do dano não exclui a majorante (par. 3º), impondo-se, todavia, fazer incidir a atenuante do art. 65, III, b, do Código Penal.

- Recurso especial parcialmente conhecido e nesta extensão provido.

Prescrição decretada. (Recurso Especial nº 93104 – PE, 6ª Turma, Rel. Min. VICENTE LEAL, j. 12/05/1997, D.J.U. de 23/06/1997, p. 29199, LEXSTJ 99/354, RT 747/635).

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO . SENTENÇA QUE CONSIDEROU UMA DAS QUALIFICADORAS COMO AGRAVANTE GENÉRICA. POSSIBILIDADE. CRIME CONTINUADO. CRITÉRIOS PARA A EXACERBAÇÃO DA PENA.

I- Reconhecidas duas qualificadoras, não só em decorrência da sistemática do C. P., mas também em respeito à soberania do Tribunal Popular (art. 5º, inciso XXXVIII, alínea c da Lex Fundamentalis), uma enseja o tipo qualificado e a outra deverá ser considerada como circunstância negativa, seja como agravante (se como tal prevista), seja como circunstância judicial (residualmente, conforme o caso, art. 59 do CP) (Precedentes do STJ e do STF).

II- Para a exacerbação da pena, em razão do crime continuado previsto no parágrafo único, do art. 71, do CP, considera-se não apenas o número de infrações cometidas, mas também as mesmas circunstâncias do art. 59 do estatuto repressivo (Precedentes do STJ).

Ordem denegada. (HC 11337 – MS, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 02/03/2000, D.J.U. de 27/03/2000, p. 00119).

PENAL. PROCESSUAL. CRIME CONTINUADO. PENA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. VEDAÇÃO. "HABEAS CORPUS".

1. Em se tratando de crime continuado, o aumento da pena tem como critério o número de infrações cometidas. Vedado, assim, o bis in idem decorrente da consideração de circunstâncias já apreciadas no cálculo da pena.

2. "Habeas Corpus" conhecido; pedido parcialmente deferido para, tão-somente, reduzir de ½ (um meio) para 1/5 (um quinto) o aumento relativo à continuidade delitiva. (HC 10092 – MG, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 23/11/1999, D.J.U. de 13/12/1999, p. 00164).

CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO E QUADRILHA ARMADA. CONCURSO MATERIAL. CO-AUTORIA DE SOMENOS. DOSIMETRIA DA PENA.

- CONCURSO DE AGENTES. ASSIM QUALIFICADO O CRIME DE ROUBO, EM CONCURSO MATERIAL COM O DELITO DE QUADRILHA, TORNA-SE INDEVIDA A EXASPERAÇÃO DA PENA, SEGUNDO A REITERADA JURISPRUDÊNCIA IMPOSITIVA DO PRINCIPIO NON BIS IN IDEM. CASO EM QUE, EMBORA CENSURADA A EXASPERANTE, NÃO RESTA REPARAR A PENA, DADO QUE, DUPLAMENTE QUALIFICADO O ROUBO, A PENA BASE E O RESPECTIVO AUMENTO JÁ SE ESTABELECERAM PELOS QUANTITATIVOS MÍNIMOS COMINADOS.

- EMPREGO DE ARMA. MELHOR ENTENDIMENTO SOBRE CABER A EXASPERAÇÃO DA PENA NO CONCURSO DE ROUBO ASSIM QUALIFICADO E QUADRILHA ARMADA, CONFORME A MAIS RECENTE AUTO-REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RHC N. 64.772-3 - RJ, T. PLENO, IN DJ DE 10/08/89.

- CRIME CONTINUADO. O ACRÉSCIMO CORRESPONDENTE DEVE INCIDIR SOBRE A PENA JÁ AUMENTADA POR OUTRA CAUSA, E NÃO SOBRE A PENA-BASE FIXADA.

- DIMINUIÇÃO ESPECIAL DA PENA. EXPRESSO NA SENTENÇA O RECONHECIMENTO DA MENOR IMPORTÂNCIA DA PARTICIPAÇÃO DO CO-RÉU, IMPERIOSA SE TORNA A DIMINUIÇÃO DA PENA, NOS LIMITES PERCENTUAIS ESTABELECIDOS NO ART. 29, PARAGRAFO L, DO CÓDIGOS PENAL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO, PARA QUE O JUIZ DA SENTENÇA PROCEDA AO RECLAMADO REPARO DA PENA. (HC 44 – MG, 5ª Turma, Rel. Min. José Dantas, j. 21/08/1989, D.J.U. de 18/09/1989, p. 14665, RSTJ 8/95).

MODELO

O MODELO PRECISA SER ADAPTADO ÀS NOVAS EXIGÊNCIAS DO STJ QUANTO À DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO.

ESTE RECURSO NÃO FOI CONHECIDO EXATAMENTE POR ISSO, CONFORME EMENTA:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ALÍNEA "C" DO PERMISSIVO. CONCURSO FORMAL E CRIME CONTINUADO. CUMULAÇÃO. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.

Para caracterização do dissídio, indispensável que se faça o cotejo analítico entre a decisão reprochada e os paradigmas invocados.

A simples transcrição de ementas, sem que se evidencie a similitude das situações, não se presta para demonstração da divergência jurisprudencial.

Recurso especial não conhecido. (RESP 194424 – SP, 5ª Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, j. 16/03/2000, D.J.U. de 17/04/2000, p. 00075).

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DO ESTADO DE SÃO PAULO.

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, nos autos da apelação nº 1.097.381-3, da comarca de Sorocaba, formulada por MÁRCIO R. R., figurando o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL como recorrido, vem, com fundamento no art. 105, III, “c”, da Constituição Federal e, na forma do previsto pelos arts. 541 e seguintes do Código de Processo Civil e arts. 26 e seguintes da Lei n º 8.038/90, vem interpor R E C U R S O E S P E C I A L para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, contra o v. acórdão de fls. 234/239, pelas razões adiante deduzidas.

1. A HIPÓTESE EM EXAME.
Como perfeitamente esclarecido durante a instrução criminal, em 22 de agosto de 1997 o recorrido MÁRCIO R. R., em concurso com duas outras pessoas não identificadas, participou da subtração de valores, mediante emprego de arma, de duas pessoas que se encontravam no interior da Loja RS Moto Peças, na cidade de Sorocaba; a seguir, em caráter continuado, em um salão de cabeleireiro, na mesma cidade, duas outras pessoas foram espoliadas e, ainda na mesma data e cidade, no Superposto Perimetral o acusado e seus parceiros roubaram um relógio de um funcionário e quantia em dinheiro pertencente à firma.

Condenado às penas de sete anos, dois meses e dez dias de reclusão em regime prisional fechado, e pagamento de dezesseis dias-multa, como incurso no art. 157, § 2 º , I e II, c/c art. 70 (duas vezes), art. 157, § 2 º I e II (duas vezes) e no art. 157, § 2 º , I e II todos, dispositivos do Código Penal, c/c o seu art. 71, apelou o réu da sentença postulando absolvição ao argumento de insuficiência da prova e, subsidiariamente, a exclusão do acréscimo de 1/6 devido pelo concurso formal de delitos.

A Colenda Quarta Câmara dessa Corte, pelo v. acórdão recorrido, relatado pelo eminente Juiz CANELLAS DE GODOY, confirmada a condenação do imputado após aprofundada análise do todo probatório, deu parcial provimento ao apelo para repelir a caracterização do concurso formal, assim se pronunciando:

“Reconheceu a decisão o concurso formal e a continuidade delitiva.



Afasta-se o primeiro instituto.

Não obstante precisos entendimento diversos, incabente a aplicação simultânea com acumulação dos acréscimos às respectivas reprimendas, na medida em que “a regra do concurso formal foi concebida em favor do réu e só há de ser aplicada quando efetivamente lhe trouxer proveito”, situação essa que se encaixa dentro do quadro dos autos (STF - RE. RT 608/408; RTJ 117/743 e JUTACRIM 85/583, Cód. Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, vol. I, Tomo I, pág. 1164).



Assim, mantida a pena de 5 anos e 4 meses de reclusão e pecuniária de 13 dias-multa, acresce-se mais 1/6 pela continuidade delitiva, como já feito em 1 º grau, totalizando 6 anos, 2 meses e 20 dias e coima de 15 dias-multa no piso”(fls. 239).

Ao assim decidir a douta Turma Julgadora divergiu, frontalmente, do entendimento conferido ao tema por julgados prolatados por nossas mais elevadas Cortes de Justiça.


2. O DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.

Na verdade, o Colendo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar situação análoga a dos autos, decidiu:


1. Acórdão que unificou penas, desconsiderando o acréscimo pelo concurso formal componente de uma delas, para encontrar a pena mais grave.
2. Dissídio com modelos que admitem a cumulação de causas de aumento pelo concurso formal e crime continuado.
3. Provimento do recurso extraordinário, considerando pena mais grave aquela que contém o acréscimo pelo concurso formal, à qual deve ser adicionado um sexto pela continuidade delitiva, de conformidade com a hipótese fática do acórdão” (RE 107.730 - SP - 2a T - Min. CORDEIRO GUERRA - j. 21.2.86 - RTJ. 118:789).
No v. acórdão foi prestigiado o entendimento externado por esta Procuradoria-Geral de Justiça (recorrente), ajustado à orientação do mesmo Pretório, no sentido de que “se dentro da ocorrência de diversas causas de aumento (in casu, concurso formal de crimes e continuidade delitiva), referida causas de aumento aplicam-se umas sobre as outras, para elaboração do cálculo final da pena privativa da liberdade”. Destacou o eminente Ministro Relator os enunciados de outros arestos, indicados nas razões e recebidos como paradigmas do dissenso jurisprudencial afirmado no julgamento:

Criminal. Crime continuado. Crime formal. Se a para do crime continuado se configura, também, crime formal (art. 51, § 1 º do CP), cabe aplicar-se a majoração prevista, nos limites legais, por esse motivo.



Não é de considerar-se absolvido no crime de roubo e de corrupção de menores (ter o agente induzido menor a com ele praticar o crime) se os atos foram autônomos, embora tudo possa considerar-se compondo uma só ação” (STF - RE 97.409-1-PR- 2a T - j. 5.4.83 - Min. ALDAIR PASSARINHO RT 583:469).

Penal. Crime continuado. O acréscimo pela continuidade delitiva incide sobre a pena já aumentada por outra causa, e não sobre a pena originalmente concebida.



O atingir a pena pecuniária, ut singulis, cada um dos crimes praticados em continuação é matéria sobre a qual o Ministério Público recorrente não indica acórdão divergentes do recorrido, o que induz a aplicação da Súmula 400 em benefício da solução dada na revisão criminal a favor do réu” (STF - RE 97.330-3- SP - 2a T- j. 16.12.82, Min. DÉCIO MIRANDA - RT 573:481).
A mesma Suprema Corte, mais recentemente, ratificou a orientação:
“”Habeas Corpus” - Alegação de “bis in idem”, Inocorrência. 1. Correto o acórdão impugnado, ao admitir, sucessivamente, delitiva (sic) (artigos 70, “caput”, e 71 do Código Penal) pois o que houve, no caso, foi, primeiramente, um crime de estelionato consumado contra três pessoas inteiramente distintas. Assim, sobre a pena-base deve incidir o acréscimo pelo concurso formal, de modo a ficar a pena do delito mais grave (estelionato consumado) acrescida de, pelo menos, um sexto até a metade, pela co-existência do crime menos grave (art.70). E como os delitos foram praticados em situação que configura a continuidade delitiva, também o acréscimo respectivo (art. 71) é de ser considerado.

2. Rejeita-se, pois, com base, inclusive, em precedentes do STF, a alegação de que os acréscimos pelo concurso formal e pela continuidade delitiva são inacumuláveis, em face das circunstâncias referidas” (HC 73.821-4- Min. SYDNEY SANCHES - DJU de 13.9.96, p. 33233).

3. CONFRONTO ANALÍTICO DOS JULGADOS.

Indiscutível o paralelismo entre as hipóteses apreciadas pelo acórdão recorrido e pelos julgados trazidos a confronto. Todas cuidam da exasperação do apenamento imposto a autores de crimes sujeitos aos acréscimos do concurso forma (art. 70 do CP) e, concomitantemente, da continuidade delitiva (art. 71). Opostas, entretanto, as soluções. Para a r. decisão hostilizada, é “incabente a aplicação simultânea com acumulação dos acréscimos às respectivas reprimendas” ante a consideração de que “a regra do concurso formal foi concebida em favor do réu e só há de ser aplicada quando efetivamente lhe trouxer proveito”. Já pelos arestos contrastantes, é perfeitamente possível o cúmulo das causas de aumento em questão, “considerando pena mais grave aquela que contém o acréscimo pelo concurso formal, à qual deve ser adicionado um sexto pela continuidade delitiva” (RE 107.730-SP); “Se a par do crime continuado se configura também crime formal (art. 51, § 1º do CP), cabe aplicar-se a majoração prevista, nos limites legais, por esse motivo” (RE 97.409-1-PR); “O acréscimo pela continuidade delitiva incide sobre a pena já aumentada por outra causa, e não sobre a pena


originalmente concebida” (RE 97.330-3-SP), rejeitando, o Pretório Excelso, “a alegação de que os acréscimos pelo concurso formal e pela continuidade delitiva são inacumuláveis, em face das circunstâncias referidas” (HC 73.821-4).

4. Em face de todo o exposto, patenteando-se a divergência jurisprudencial no tema enfocado, aguarda esta Procuradoria-Geral de Justiça que seja deferido o processamento do presente recurso especial, a fim de que, subindo à elevada apreciação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conhecido, mereça provimento, cassando-se o v. acórdão recorrido e mantido o apenamento imposto ao réu em primeiro grau.

São Paulo, 18 de junho de 1998.




LUIZ ANTONIO GUIMARÃES MARREY

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA

ALCYR MENNA BARRETO DE ARAÚJO

PROCURADOR DE JUSTIÇA

Compilação: Perseu Gentil Negrão



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