O erninente advogado Mário Neves Guimarães, que



Baixar 242.89 Kb.
Encontro07.10.2019
Tamanho242.89 Kb.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Professor Emérito da Universidade Mackenzie,

em cuja Faculdade de Direito foi Titular

de Direito Constitucional.





A CORREÇÃO MONETÁRIA NAS DESAPROPRIAÇÕES - A ELEIÇÃO DO EXATO ÍNDICE POR FORÇA DO PRINCÍPIO DA PATRIMONIALIDADE ESCULPIDO NO TEXTO CONSTITUCIONAL – PARECER

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,

Professor

Titular de Direito Econômico da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie

O eminente advogado Mário Neves Guimarães, que patrocinou interesses de Espólio em desapropriação promovida pelo Município de São Paulo, pergunta-nos se foi correto o depósito do valor da indenização calculado em OTNs, no dia 1º de Fevereiro de 1987, à conversão de Cz$ 93,03 por unidade, em decorrência de pretendida aplicação do disposto no artigo 33 do D.L. 2284/86.



Reza o § 22 do artigo 153 da E.C. nº 1/69:

§22: É assegurado o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, ressalvado o disposto no artigo 161, facultando-se ao expropriado aceitar o pagamento em título da dívida pública, com cláusula de exata correção monetária. Em caso de perigo público iminente, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior”.
Tal dispositivo acrescido ao do artigo 161 “caput”, com a seguinte dicção:

Art. 161: A União poderá promover a desapropriação da propriedade territorial rural, mediante pagamento de justa indenização, fixada segundo os critérios que a lei estabelecer, em títulos especiais da dívida pública, com c1áusu1a de exata correção monetária, resgatáveis no prazo de vinte anos, em parcelas anuais sucessivas, assegurada a sua aceitação, a qualquer tempo, como meio de pagamento até 50% do imposto territorial rural e como pagamento do preço de terras públicas”,
constituem o que a doutrina pátria considera “o princípio da patrimonia1idade” p1asmado na lei maior 1.
A Carta Máxima do país possui duas grandes vertentes de princípios, a primeira hospedada pelo Título “Da Organização Nacional” e a segunda pelos Títulos “Da Declaração de Direitos”, “Da Ordem Econômica e Social” e “Da Família, da Educação e da Cultura”.
A primeira cuida das formas de Estado e Governo, dos recursos para manter a administração e seu funcionamento e da Separação de Poderes. Tal vertente contém os mecanismos que objetivam ordenar a permanência do Estado e permitir seu auto-controle, assim como a constante fiscalização do Estado pelo povo, a quem os Governos deveriam se submeter, posto que o destinatário último do ordenamento legal 2.

A segunda trata dos direitos fundamentais do ser humano à vida, à liberdade, à propriedade, à segurança, assim como os direitos políticos, econômicos, sociais, familiares, educacionais e culturais.
De rigor, os direitos expostos na segunda parte são, em sua maioria, transconstitucionais, visto que surgidos com o homem, cabendo ao Estado apenas a função de reconhecimento, nunca aquela de criação 3.

Os direitos fundamentais do ser humano são direitos naturais, que Reale e Goffredo entendem de permanência temporal, por força de processo histórico-axiológico cuja repetição oferta-lhes o desenho atual, e que Puy, Messner, Izquierdo, Hervada, Walter Moraes, Ylves José de Miranda Guimarães e nós mesmos entendemos serem perpétuos, posto que inerentes ao ser humano desde a sua concepção 4.
O certo é que o Estado pode criar uma determinada forma de governo (Parlamentarismo ou Presidencialismo), mas não pode criar o direito à vida, que nasce e pertine ao ser humano pelo simples fato de existir.
Há, pois, duas grandes ordens de princípios estalajados pelo Direito ou seja, os fundamentais que ao Estado cabe apenas reconhecer e os acessórios que ao Estado cabe a função de criar, conforme as necessidades e as aspirações do povo que lhe dá forma.
René Cassin, um dos redatores da Declaração Universal dos direitos humanos, considera que tais direitos são superiores à ordem positiva, dizendo:
não é porque as características físicas do homem mudaram pouco desde o começo dos tempos verificáveis que a lista de seus direitos fundamentais e liberdades foi idealizada para ser fixada permanentemente, mas em função da crença de que tais direitos e liberdades lhe são naturais e inatos” 5.
O Capítulo IV do Título II da E.C. nº 1/69, que principia com o artigo 153, cujo “caput” é o seguinte:
Art. 153: A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:” (o grifo é nosso),
constitui o mais relevante feixe de princípios
transconstitucionais, posto que, na linha da dignificação do ser humano, mostra quais os direitos que devem ser respeitados pelo Governo, que a eles se deve submeter e não o inverso. É o artigo 153 da E.C. nº 1/69 o verdadeiro destinatário de toda a ordem constitucional, tanto que esta seria inútil sem ele e ele não seria inútil sem ela. Poderia serem tais direitos violentados; mas sua excelência terminaria, no tempo, por ressurgir, como a aventura humana pela história tem demonstrado 6.
Ora, o § 22 compõe o artigo 153, que realça os quatro grandes direitos invioláveis, entre os quais o “da propriedade”.
A junção, portanto, do “caput” do artigo 153 ao § 22 do mesmo dispositivo demonstra que o Brasil tem uma sólida base principiológica para garantir a propriedade, direito considerado fundamental na ordem constitucional vigente.
Tal percepção leva a que se compreenda a razão de ser de três adjetivos utilizados, adequadamente, no texto do § 22 do artigo 153, quais sejam: “justa”, “prévia” e “exata”.
O discurso do § 22 enceta com inequívoca garantia ao direito de propriedade. Este é um direito inviolável e inatacável do cidadão, não ofertando problemas exegéticos a expressão:

É assegurado o direito de propriedade” 7.
Abre, todavia, o dispositivo exceção aos casos de desapropriação, que só podem ocorrer em havendo:

a) necessidade do Poder Público;

b) utilidade pública;
Para as três hipóteses o Constituinte criou a possibilidade de perda da propriedade, mas na sequência dictiva garantiu os mesmos valores correspondentes à propriedade expropriada, em nível ressarcitório. Esta é a razão pela qual exigiu a “justa” e prévia” indenização.
A justa indenização objetiva eliminar o confisco, razão pela qual têm os intérpretes entendido que a alteração do texto do § 11 do artigo 153 com a eliminação do vocábulo confisco (E.C. nº 11/78), transformou a vedação do confisco de princípio explícito em princípio implícito, posto que tal vedação encontra-se, necessariamente, incorporada à dicção legislativa do § 22 na “justa indenização” 8.
É justo, segundo os dicionaristas, o que está conforme, de acordo, sem distorções, descompassos ou desordens 9.

A adoção do adjetivo, portanto, fortalece o princípio da patrimonialidade, como direito fundamental do cidadão e residente.


Tal indenização deve, por outro lado, ser “prévia”, isto é, deve ser paga com justiça e "previamente” para que o direito à propriedade não seja atingido.
Se, todavia, não puder o poder expropriante indenizar o expropriado com prévia e justa indenização, dever fazê-lo com títulos indexados e submetidos às c1áusu1as de “exatacorreção monetária.
Em outras palavras, a fim de que o proprietário não seja atingido em seus legítimos direitos, ao poder expropriado (é exigido pelo texto maior, que ressarça, no tempo, o proprietário pelos valores que ressarciria, se tivesse pago o preço justo e prévio, à época da desapropriação 10.

O tempo, portanto, não agiria como elemento corrosivo e deletério do direito à propriedade, mas os valores no período manter-se-iam com a densidade original, a partir da obrigação de se pagar a indenização com correção monetária exata, ou seja, precisa, não manipulada, não amputada de seu valor de substância.
O valor de ontem deve ser o mesmo de hoje, razão pela qual as delongas de uma discussão em que o proprietário perde seus bens e o Estado recebe-os e os usa sem indenizá-lo adequadamente, terminam por não afetar a garantia de
receber, o proprietário, ontem, hoje ou amanhã, seus valores, em sua densidade original 11.

Esta é a razão pela qual houve por bem o constituinte agregar à correção monetária a solidez “ôntica” da qualificação “exata”, motivo porque não qualquer tipo de correção monetária, mas apenas aquela que for “precisa” pode servir de base para o justo ressarcimento na desapropriação.
Justifica-se, também, porque à época em que foi o texto constitucional produzido, já convivia o Brasil com variedade de índices, variedade que o tempo apenas alargou, como os dos INPC, IPC, OTN, UPC, IPEA, FGV, SRF e outros 12.
A expressão correção monetária não é feliz e já realçamos tal infelicidade discursiva em outros trabalhos. A moeda não se corrige. A sua substância sim, que é reduzida com o fenômeno
inflacionário, repondo-se não a moeda, mas a quantidade equivalente nas dívidas ditas “não pecuniárias” ou de “valor”. De qualquer forma, por ter sido consagrada no Brasil, há de se compreender que o que pretendeu o legislador constituinte foi deixar claro a indexação correspondente à dívida de valor do Estado em relação ao desapropriado deve ser precisa, exata, sem prejuízos ao cidadão, residente ou não residente 13.

Esta foi a razão pela qual, no surgimento da Lei 6.423/77, que pretendeu atrelar a correção monetária às ORTNs, por inúmeros juristas foi tida por inconstitucional sempre que as ORTNs eram manipuladas (em 80 para uma inflação superior a 100% a correção oficial foi de apenas 54%), visto que a exatidão exigida pelo princípio da patrimonialidade, na manipulação deixava de existir 14.
Esta é a razão pela qual já defendemos no passado, não tendo a matéria ainda sido examinada pelos Tribunais Superiores, que sempre que a manipulação das ORTNs ocorra, mister se faz a adoção de outros índices, sendo a lei 6.423/77 imprestável para obrigar a aceitação de preceitos contrários aos determinados pela lei maior 15.
O certo é que o texto constitucional é claro, não oferta dúvidas, não sendo possível, risco de se subverter a ordem jurídica, permitir que lei ordinária ou decretos-leis sobreponham-se à clareza dos textos constitucionais. Correção monetária por desapropriações só pode ser exata.
Ora, no caso do patrocinado do consulente, a Prefeitura de São Paulo, em 1/2/1987, depositou a indenização devida em valores correspondentes à ORTN de 1/2/1986, ou seja, Cz$ 93,03 (Cz$ 93.039,46), em nítida manipulação in pejus” da correção monetária, que deixou de ser exata para o período, ou melhor, inexistente, apesar de a inflação de Fevereiro de 86 ter sido de aproximadamente 15% e a do período de 19 de março de 1986 a 1º de fevereiro de 87 ter quase atingido 70%.
À evidência, se o consulente aceitasse tal amputação de direitos, nem a indenização seria justa, nem a correção monetária exata, recebendo seu constituinte valores em 87 consideravelmente inferiores ao valor

da propriedade em 72, época do início do processo 16.



Deve-se lembrar que as próprias ORTNs foram manipuladas de 1972 a 1985, de tal forma que, segundo o quadro em nota de rodapé exposto, neste período passaram a valer 1/3 da inflação correspondente (inflação real), numa demonstração de que, se o cálculo tivesse sido feito à época, poderia o consulente contestar a inexatidão da correção monetária que não acompanhou a inflação real em 66%. E se decidir
contestar, agora, poderá fazê-lo na medida em que o texto constitucional atual é o mesmo de 1972.

A obrigação da correção monetária acompanhar a perda de substância da moeda para ser exata já era um imperativo constitucional 17.

Admitindo, todavia, só para argumentar pelo absurdo, que de 1972 a 1/2/86 a correção monetária expressa pelas OTNs tivesse sido exata, acompanhando, passo a passo, a inflação, nem por isto o cálculo adotado foi correto, na medida em que:
a) adotou o parâmetro do artigo 33 do D.L. 2284 18, esquecendo que o artigo 69 do D.L. 2283/86, que ganhou eficácia plena em 28 de fevereiro de 1986, já considerara naquela data o valor da ORTN de Cz$106,40;
b) não adicionou a inflação do período, que atingiu a quase 70%.
Com efeito, o artigo 6º do D.L. 2283/86 tem a seguinte dicção:
Art. 6º: A Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional-ORTN, de que trata a Lei 4.357, de 16 de Julho de 1964, passa a denominar-se Obrigação do Tesouro Nacional-OTN e seu valor é de 106,40 cruzados, inalterado até 19 de março de 1987.

§ 1º: Em função da estabilidade do cruzado ficará inalterado o valor da OTN e, após doze meses, se houver variação do Índice de Preços ao Consumidor-IPC, para maior ou para menor, proceder-se-á a idêntico reajuste daquela obrigação em períodos adequados à estabilidade monetária, a serem determinados pelo Conselho Monetário Nacional (grifos nossos).
Tal dispositivo deixa claro que em 28 de fevereiro de 1986 a ORTN passou a ter nova denominação (OTN) e que naquela data começou a valer Cz$ 106,40.
Todas as pessoas que se encontravam na posição de detentores de direitos, presentes ou futuros consubstanciados em ORTNs, passaram a ter a garantia plena de que seus valores oteenizados se exteriorizaram em 28/2/86 à razão de 106,40.
Tal direito ganhou eficácia plena e o dispositivo passou a ser irrevogável por força de outro dispositivo, este de natureza constitucional, expresso no § 3º do artigo 153 da E.C. nº 1/69, assim redigido:

§3º: A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
O direito adquirido por todos os que se encontravam na situação jurídica hipoteticamente consubstanciada na norma, tornou-se inatacável, inatingível por qualquer legislação posterior 19.

O D.L. 2284/86, todavia, pretendeu revogar –para aquelas situações definitivamente constituídas- o § 3º do artigo 153, dando efeitos pretéritos aos seus artigos 33 e 6º, assim redigido este último:
Art. 6º: A Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional-ORTN, de que trata a Lei 4.357, de 16 de Julho de 1964, passa a denominar-se Obrigação do Tesouro Nacional-OTN e a emitida partir de 3 de março de 1986 terá o valor de Cz$ 106,40 (cento e seis cruzados e quarenta centavos), inalterado até 12 de março de 1987.

§ único: Em 19 de março de 1987, proceder-se-á a reajuste, para maior ou para menor, no valor da OTN em percentual igual à variação do IPC, no período correspondente aos doze meses imediatamente anteriores. Os reajustes subseqüentes observarão periodicidade a ser fixada pelo Conselho Monetário Nacional (grifos nossos).
Ora, se o D.L. 2283/86 considerou que, em 28/2/86, a OTN passara a valer Cz$ 106,40, à evidência, o D.L. 2284/86 não poderia declarar, 10 dias depois, que aquela conversão fora revogada e a OTN seria considerada “pro rata” (o discurso legislativo não acrescenta “temporis”) no mês de fevereiro e passaria a valer Cz$106,40 não a partir de 28/2/87, mas a partir de 3 de março de 1987 20.
Tal grosseiro artifício legislativo, como de resto foi toda a legislação do desastrado plano cruzado, à evidência, não poderia prevalecer, risco de revogar-se texto superior e redigido por juristas (a Constituição Federal) para submetê-lo ao inconstitucional texto do esbulho legislativo (a expressão não é nossa, mas do Consultor-Geral da República no discurso pronunciado perante o XI Congresso Nacional da OAB em Belém do Pará) preparado por um grupo de aprendizes de Economia.

Em nosso livro “Direito Econômico - Pareceres sobre o Plano de Estabilização da Economia”, que é uma coletânea de estudos sobre o plano cruzado, redigidos entre fevereiro e julho de 1986, sob diversos ângulos, mostramos a inconstitucionalidade global dos D.Ls. 2283 e 2284/86, que se constituíram em desastre econômico, fracasso político e injúria jurídica 21.

Não teceremos quaisquer outros comentários adicionais sobre as diversas inconstitucionalidades, remetendo à leitura do referido livro, em que, já desde o início, prevíamos a rotunda falência do grosseiro plano de estabilização. Apenas esclarecemos ter lá, pormenorizadamente, explicitado os aspectos referentes à eficácia plena do D.L. 2283/86 de impossível afastamento pelo D.L. 2284/86.
Desta forma, se a inflação efetivamente tivesse sido zero e de 1º de Março de 1986 a 1º de fevereiro de 1987, pelas promessas presidencial e ministerial, tivesse sido reduzida à sua expressão nenhuma, o depósito deveria ter sido feito à base de Cz$ 106,40 por OTN, como determinou o D.L. 2283/86, artigo 60.
A inflação, todavia, não foi zero. O dólar auri-verde, como os economistas idealizadores do plano de estabilização denominavam o cruzado, sofreu deterioração em quase 70% ao ano, obrigando o Governo Federal, após ter desorganizado completamente a economia brasileira, achatado os salários artificialmente elevados no início do plano cruzado, esfrangalhado o direito pátrio e introduzido a maior inflação permanente de sua história (a média em 1987 é de 15%), a adotar os critérios clássicos de estabilização econômica, através de políticas fiscais e monetárias rígidas, recessão, embora persistam em não atacar a real causa da inflação, que é o “déficit” público 22.
Ora, se a inflação não foi zero, se o § 22 do artigo 153 da E.C. nº 1/69 exige que a correção monetária seja exata, acompanhando a inflação real, à evidência, o depósito feito pela Prefeitura representou inadmissível violação do disposto no texto constitucional, posto que não aplicou correção monetária alguma, de fevereiro de 1986 a fevereiro de 1987, não obstante a real inflação havida no período 23.

A ação da Prefeitura, assim como o cálculo apresentado, não seguem os parâmetros constitucionais, violentando o mais representativo artigo da E.C. nº 1/69, que é o de número 153.
Aceitar a pretendida indenização não corrigida, nem exatamente, nem de qualquer forma no período de 1 ano, é admitir que, sobre o texto constitucional ter-se transformado em letra morta e vilipendiada, a Prefeitura passou a ter o privilégio de se enriquecer ilicitamente a custa do cidadão. Organizado pelo cidadão para protegê-lo, o Estado, pela Prefeitura representado, estaria dele se utilizando para protegê-lo, o Estado, pela Prefeitura representado, estaria dele se utilizando para enriquecimento ilegal, o que nada dignifica as autoridades que o administram.
Entendemos, pois, a bem do direito e na estrita e objetiva interpretação do texto constitucional, ao responder a questão que nos foi apresentada, que:
a) tem o consulente o direito de obter para seu constituinte o valor exato em 87 que o bem possuía em 1972, quando da desapropriação;
b) por não ter pago a "justa” indenização a época, deve a Prefeitura pagá-1a, agora, de forma justa;
c) por não ter sido “prévia” e “justa” a indenização à época, deve ser corrigida exatamente agora;
d) tal correção “exata” deve acompanhar os índices de inflação real de 1972 a 1987 e não os amputados índices das ORTNs até 1986, pois do contrário não seria exata;
e) se não pretender o consulente discutir a exata correção monetária até 28 de fevereiro de 1986, poderá adotar o valor de Cz$ 106,40 por OTN naquela data e pedir a correção até 1/2/87 tomando por base a inflação do período e não o congelamento das OTNs até 28/2/87, assim como o acréscimo da correção sobre a diferença entre o depósito e o devido até seu efetivo pagamento futuro;
f) o depósito da indenização sobre não ser “justa”, nem “exatamente” corrigida, representou séria violação do texto constitucional, que deve ser suplementada por ordem do MM. Juízo pelo qual corre o processo, visto que imposto pelo poder expropriante e calculado à margem da Carta Magna, mas sem exame do Poder Judiciário;
g) mister se faz que, no devido processo legal judiciário, seja corrigida a verba depositada, nos exatos termos constitucionais, assim como a diferença não paga até o dia do pagamento futuro.
S.M.J.
São Pau1o, 06 de Maio de 1987.



1 Celso Seixas Ribeiro Bastos escreve:

Resulta também agredido o artigo 153 § 22, assegurador do direito da propriedade. O texto constitucional cuida com muito melindre, com muito cuidado, estipulando que a propriedade só pode ser perdida mediante indenização; e se for o caso de requisição, se essa requisição causar danos, será indenizável” (os grifos são nossos) (“Aspectos Jurídicos do Plano de Estabilização da Economia, coordenação dele e nossa, Ed. CEJUP, 1987, pgs. 31/32).

2 Luís Carlos de Azevedo leciona, realçando a razão de ser da ordem jurídica, que:

Mas, a par da lei natural, imprescindível se mostra o concurso da lei positiva; a lei natural abrange princípios e normas de caráter geral, enquanto a lei positiva, emanada da autoridade, procurará encontrar solução para hipóteses mais restritas e concretas, espancando as dúvidas e imprecisões que a primeira não pôde resolver. E porque proveniente da autoridade, a lei positiva dispõe de força coativa, destinando-se a assegurar a ordem e a justiça na sociedade onde é imposta.

Não obstante, a lei humano-positiva há de estar em consonância com a lei natural; e, em terceiro estágio, com a lei eterna; porque, se estiver contra, não será lei, mas apenas uma aparência de lei.

Ainda assim, deve-se acatá-la, enquanto não se a revoga. E só quando a injustiça for de tal modo flagrante, caberá repudiá-la. E não cumprí-la”. (“Caderno de Direito Natural nº1”, coordenação geral nossa, Ed. CEJUP, 1985, pg.34).



3 O preâmbulo da Constituição Americana tem o seguinte discurso:

Nós, o Povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma União mais perfeita, estabelecer a Justiça, assegurar a tranqüilidade interna, prover a defesa comum, promover o bem-estar geral, e garantir para nós e para os nossos descendentes os benefícios da Liberdade, promulgamos e estabelecemos esta Constituição para os Estados Unidos da América, comemorando este ano dois séculos de existência.

4 Miguel Reale (Direito Natural/Direito Positivo, Ed. Saraiva, 1985), Goffredo Telles Júnior (Direito Quântico 5, Ed. Max Limonad), Johannes Messner (“Ética Social, política y economica a la luz del derecho natural”, Ed. RIALP, 1967), Francisco Puy (“Lecciones del Derecho Natural”, Ed. Porto, Santiago de Compostila, 1970), Miguel Izquierdo e Javier Hervada (“Compendio de Derecho Natural”, Ed. EUNSA, 2 volumes, 1980), Walter Moraes (“Caderno nº 1 de Direito Natural”, Ed. CEJUP, 1985) e Ylves José de Miranda Guimarães (“O Tributo”, Ed. Max Limonad, 1984).


5 Human Rights since 1945: An Appraisal, The Great Ideas 1971, Ed. Britannica, pg. 5).

6 It is not our military might or our higher standard of living that has most distinguished us from our adversaries. It is our belief that the state is the servant of the citizen and not his máster” PRESIDENTE KENNEDY - 1962 (“The Great Ideas of Today”, 1968).



7 Comentários adicionais sobre a matéria, tecemos nos estudos “Princípio da patrimonialidade e o realinhamento de preços” (“O Estado de São Paulo”, 24/1/87) e “Construção Civil e a Teoria da Imprevisão” (“Digesto Econômico nº 322”, pgs. 58/68), razão pela qual nos dispensamos repetí-los no presente parecer.

8 O IV Simpósio Nacional de Direito Tributário, examinando a vedação ao confisco, decidiu pelo plenário que: “A vedação do confisco permanece no nosso sistema constitucional, apesar da emenda nº 11/78 ter suprimido a referência expressa que existia no artigo 153, § 11”, tendo as Comissões assim deliberado: Comissão I: “Sim. Considerando que a exegese dos §§ 1º e 22, do art. 153, da C.F., leva à proibição do tributo confiscatório e considerando-se que toda pena deve ser proporcional à intensidade de lesão, uma vez vedado o tributo confiscatório também o será a penalidade do mesmo efeito; Comissão II: “Sim. Implica limitação”; Comissão III: “A vedação do confisco permanece no nosso sistema constitucional, apesar da emenda nº 11/78 ter suprimido a referência expressa que existiu no art. 153, § 11” e Comissão IV: “Sim. Já que as regras de tributação estão sujeitas ao princípio do não confisco, que continua implícito em nossa Constituição (art. 153, § 3º, combinado com o § 22), o estabelecimento das penalidades não pode ser feito de modo desproporcional e abusivo sob pena de serem as mesmas consideradas confiscatórias, ou configurativas do confisco” (“Caderno de Pesquisas Tributárias nº 5”, coordenação geral nossa, Ed. CEEU/Resenha Tributária, 1980, Apêndice pgs. 377/379/380/382/384/385).


9 Walter Moraes escreve: Há um ponto, no entanto, onde podemos sentir dificuldade de adaptação. E que não estamos habituados a pensar o direito, em si mesmo -o próprio ius. Nós o vemos, ora como direito subjetivo - uma faculdade de agir, ora como direito objetivo - a norma, mas não vemos o ius, em si; não como relação, mas como algo que é direito por si e independentemente de algo mais.

Consideremos que a palavra ius (e eu estou usando propositadamente o vocábulo latino) desapareceu das línguas latinas atuais. O que subsistiu foram derivações desta raiz. O conceito léxico de ius, precisamente, também desapareceu.

Quer isto dizer: não há uma palavra para designar o significado exato do ius dos romanos, ou da dos gregos. Hoje nós dizemos direito (derecho, diritto, droit, right, Recht). Mas direito, que quer dizer moralmente reto, não é igual a ius. Às vezes dizemos também o justo, substantivando o adjetivo justo; mas tampouco o justo -iustum- é o ius, pois aqui nós nos esforçamos por substancializar uma qualidade, um adjetivo, mas pensamos ainda no justo em termos de qualidade.

É que o justo é uma coisa, é algo, e não uma qualidade. Nem é uma faculdade -uma potência nossa- e, sim, uma coisa em ato. Quando os romanos diziam p. ex. ius suum tribuere, não estavam pensando em atribuir uma faculdade a alguém, mas em atribuir a alguém uma coisa justa, um ius” (“Caderno de Direito Natural nº1”. Ed. CEJUP, 1985, pgs. 11/12) (os grifos são nossos).



10 Já escrevemos em livro editado na Holanda (“Monetary Indexation in Brazil”, Ed. International Bureau of Fiscal Documentation, 1983, pgs. 45/46) que:

Nevertheless, there still remains a query. The Federal Constitution, in Art. 153 § 22º, states: ‘The right to ownership is guaranteed, except in the case of expropriation because of necessity or public utility, or social interests, by means of prior, fair compensation in cash, subject to the provisions in Section 161, and the expropriated party has the option to accept payment in public indebtedness certificates, with a precise monetary correction clause. In the event of impending public danger, the appropriate authorities may use a private property, and the owner shall be entitled to subsequent compensation (our emphasis).

Thus, the Constitution itself uses the words “precise monetary correction”. Although dealing with a specific case, the Constitution recogneizes the general principle that the State, IF it causes loss for a citizen, must indemnify the individual with precise monetary correction, that is, monetary correction that is not misrepresented or incorrect. Now, the country has various indices for evaluating the loss of substance of the value of currency, the cost of living, inflation, etc. These include the UPC (Standart Capital Unit), INPC (the National Consurner Price Index), the ORTN (National Treasury Bond), etc., whereby it would be lawful to admit that monetary correction applicable to recoupment of an undue debt should be that representing the true devaluation of currency and not that imposed and bound to ORTN indices. However, it could be asked whether it would be fair, at a time of adulteration of ORTN rates, to use lower calculations for tax debts and higher ones for recoupment of an undue debt?

We think so, because the Tax Authority has the power of self-limitation since, in a final analysis, it is the
beneficiary of the imposition. The taxpayer, however, may not be jeopardized in his legitimate right to be compensated for what belongs to him by “precise monetary correction”. The problem deserves analysis by the courts since is has not yet been examined by them, owing to the lack of precedents.

We raised the subject when invited to give a lecture on the matter in a Seminar held by the Federal University of Belo Horizonte, coordinated by Prof. Washington Peluso Albino de Souza.

The audience included more than 500 students and had the participation of 15 lectures of that Universitys Law School. At the end, everyone agreed that the most appropriate interpretation should be that explained above”. (os grifos são nossos neste parecer).


11 Mauro Brandão Lopes ao fazer a distinção entre dívidas de valor (adoção do valor real da obrigação em moeda convertida por índices precisos) e as dívidas indexadas (adoção de um determinado índice pactuado) hospeda idêntica postura à nossa, ao dizer: “Toda dívida subsiste íntegra na sua natureza até o seu efetivo pagamento, e a dívida de valor não constitui exceção à regra tão óbvia; nem muda o seu caráter o não-cumprimento da obrigação. Os métodos necessários para traduzir em quantidade de moeda uma dívida de valor são sem dúvida complexos (e fogem ao escopo deste estudo), mas serão sempre necessários tanto para a primeira tradução como para as subseqüentes, até efetivo pagamento, este contemporâneo da última tradução em moeda, o que se não deve fazer é usar em dívida de valor o método de correção monetária, que só à dívida de dinheiro não-indexada se deve aplicar.

E observação paralela cabe no tocante à dívida indexada, em que todos os reajustes, inclusive os decorrentes de não-cumprimento da obrigação no seu vencimento, se devem evidentemente fazer mediante aplicação do próprio índice pactuado, seja ele qual for, sob pena de desvirtuamento da natureza específica dessa dívida, que, sendo dívida de dinheiro, está na existência e função do índice; a indexação, conservando embora a dívida como dívida de dinheiro, nela introduz elemento novo, que nenhuma força tira ao princípio nominalista da moeda, determinando simplesmente que, no momento do pagamento da dívida, a sua apuração se faça em adequada quantidade de moeda.



Do mesmo modo que, na dívida de valor, os métodos específicos, para que se traduza em moeda a posição patrimonial que constitui o objeto da prestação, devem ser os únicos empregados, assim na dívida indexada o índice pactuado de moeda que constitui o objeto da prestação” (grifos nossos) (“A atualização de obrigações pecuniárias não-indexadas in “A correção monetária no Direito Brasileiro”, coordenação geral de Gilberto de Ulhôa Canto e nossa, Ed. Saraiva, 1983, pgs. 311/312).

12 Geraldo de Camargo Vidigal ensina: “O princípio a orientar a matéria é claríssimo: o poder de compra de moeda dos pagamentos, em cada um dos momentos em que se cumprem sucessivas prestações obrigacionais, deve corresponder, tão precisamente quanto possível, ao poder de compra da prestação original correspondente, no momento em que se formou o contrato -e as flutuações no poder de compra externo das moedas são função das que se observam em seu poder de compra interno e das variações no poder de compra da moeda externa adotada como padrão, ressalvados os aspectos não monetários das variações nas relações de intercâmbio e as flutuações especulativas na procura e oferta das diferentes divisas, nos mercados internacionais” (A correção monetária nos contratos bancários in “A correção monetária no Direito Brasileiro”, ob. cit., pgs. 294/295) (os grifos são nossos).

13 Já escrevemos: “A insuficiência vernacular já fora detectada por Bernardo Ribeiro de Moraes e Rubens Gomes de Sousa. Gilberto de Ulhôa Canto e nós mesmos tivemos dificuldade com o Prof. J. van Hoorn de encontrar a melhor versão da palavra para o inglês. A solução intermediária, que não nos agradou, Monetary Indexation pareceu-nos, entretanto, mais feliz que aquela adotada no Brasil. Isto porque a indexação passa a ter um referencial válido que é a moeda, distinto de outros referenciais.

A indexação no Brasil adota uma plenitude de referenciais (UPC, INPC, IGP e muitos outros), razão pela qual a terminologia clássica e universal seria mais adequada que aquela pelo Brasil hospedada.

Correção monetária é a reposição do valor da moeda, com seu aumento quantitativo correspondente à equivalência qualitativa para o período considerado. A maior quantidade de moeda nominal não provoca a maior qualidade de seu valor intrínseco, que é o efetivamente corrigido para uma nova expressão monetária.

Diz-se que a velocidade é a divisão da distância pelo tempo. Correção monetária é a divisão de sua expressão monetária atual pela expressão anterior. Desta divisão resulta o índice referencial do valor não corroído, ou na formulação manipulável das apurações econométricas, o índice é elaborado e sua multiplicação pela expressão nominal anterior resulta a expressão nominal atual (“Revista FESPI”, ano II, nº 4, julho/dezembro 1984, separata, pgs. 77/78, “Correção monetária e a Constituição Federal”).

14 Washington Peluso Albino de Souza preleciona: “Quando as medidas de política econômica postas em prática por
autoridade superior influem nos valores dos bens e serviços em proporções superiores às que representam as oscilações normais da conjuntura econômica, o pagamento da obrigação combinada deve satisfazer, na data de sua efetivação, o valor correspondente ao que representava no momento em que se ajustou o compromisso” (A correção monetária e o contrato in “A correção monetária no Direito Brasileiro”, ob. cit., pg. 278) (os grifos são nossos).


15 A correção monetária no Código Tributário Nacional” in
A correção monetária no Direito Brasileiro”, Ed. Saraiva, 1983, coordenação Gilberto de Ulhôa Canto e nossa, pgs. 25 a 47).

16 Embora escrevendo sobre débito fiscal, Bernardo Ribeiro de Moraes e nós mesmos dissemos (“A correção monetária de débitos fiscais perante o ordenamento jurídico brasileiro”, co-edição Asociación Argentina de Derecho Comparado/Asociación Interamericana de la Tributación/Editora Resenha Tributária, 1976) que: “As palavras do Ministro do Planejamento, dirigidas ao Presidente da Repúb1ica, ao justificar a competência do Conselho Nacional de Economia para a fixação de coeficientes de correção monetária, bem demonstram o sentido exato de indexação aplicável à expressão “correção monetária”. Segundo afirmou o Ministro, face a perda do poder de compra da moeda em conseqüência da inflação, tem-se tornado freqüente a estipulação em lei da aplicação da correção monetária, visando manter constante o valor de determinadas prestações em dinheiro” (pg. 20) (os grifos são nossos neste parecer).

17 Antoninho Marmo Trevisan, em seu livro “Da sistemática de correção monetária ao balanço em moeda constante” (Ed. particular, 1985), apresenta o seguinte quadro demonstrativo da perda de substância dos índices oficiais em face da inflação e do dólar:

ESTATÍSTICA ANUAL - ÍNDICE



IGP - DIORTNAnoÍndiceVariação %ÍndiceVariação %197555,929,4103,9324,2197681,746,2179,6837,31977113,438,6233,7430,01978159,740,8318,4436,21979283,077,2468,7147,21980595,0110,2706,7050,819811.161,395,21.382,0995,619822.319,499,72.733,2797,719837.213,2211,07.012,99156,6198423.357,1223,822.110,46215,3 1985*40.709,174,342.031,5690,1
Taxa do dólar (venda)Inflação U.S.A

VariaçãoAnoDiferença IGP

versus

ORTNÍndiceVariação %Variação%755,29,722,09,2768,912,34536,15,8778,616,0530,06,5784,620,9230,37,57930,042,53(1)103,311,08059,465,5054,013,581 (0,4)127,8095,110,482 2,0252,6797,73,98354,4984,0(1)289,43,484 8,53.184,0223,64,085(15,8)5.980,087,18 (2) 1,9

(1) Maxidesvalorização do cruzeiro

(2) Até Maio de 1985 (IPC)
Variação Acumulada dos últimos 10 anos

- IGP 942,3 vezes

- ORTN 398,7 vezes

- Dólar 804,8 vezes



- Diferença IGP/ORTN = 136%
(*) Até junho” (pg. 54).

18 Está o artigo 33 do D.L.. 2284/86 assim redigido:

Art. 33: Os créditos em cobrança ou resultantes de títulos judiciais, os créditos habilitados em concordata ou falência ou em liquidação extrajudicial, anteriores a 28 de fevereiro de 1986, são, pelos respectivos valores em cruzeiros, devidamente atualizados na forma da legislação aplicável a cada um, e convertidos em cruzados, naquela data, nos termos fixados no § 1º do art. 1º”.

19 Nas notas taquigráficas de nossa palestra no Instituto dos Advogados de São Paulo (junho de 1986) e co1etaneados no livro “Aspectos Jurídicos do Plano de Estabilização da Economia” (Ed. CEJUP, 1987, pg. 65), dissemos:

Se analisarmos o art. 153 § 3º da Constituição Federal, verificaremos que o direito adquirido está garantido. Ora, se no dia 28 de fevereiro, 1.000 cruzeiros valiam a mesma coisa que 1 cruzado, é evidente, que a partir daí, não se pode mais falar em deflação, porque a inflação passou a ser zero. Quem tinha 1.000 cruzeiros passou a ter o direito a 1 cruzado. Tanto isso é verdade, que para efeitos de todos os tributos, o Governo manteve o cruzeiro na paridade do cruzado. O Governo violentaria, estupraria a Constituição Federal, porque, apesar de serem proibidos os aumentos de tributos no próprio exercício, ele os estaria aumentando, se o cruzeiro valesse menos que o cruzado, mas, para efeitos de tributos, valesse o mesmo. Significaria, pois, uma majoração. Se, entretanto, o Governo não violentou a Constituição, à evidência, não pode adotar o índice de deflação que afeta o direito adquirido. 0 Poder Federal não tem outra alternativa: ou mantém a deflação e está aumentando os tributos (artigo 153 § 29 da E.C. nº 1/69) ou os tributos não foram aumentados e atingido foi o direito adquirido, porque o direito adquirido é que 1.000 cruzeiros valham a mesma coisa que 1 cruzado (artigo 153 § 3º da Emenda Constitucional nº 1/69)”.

20 0 artigo 9º do D.L. 2284/86 está assim redigido:

Art. 9º: “As obrigações pecuniárias anteriores a 28 de fevereiro de 1986 e expressas em cruzeiros, com cláusula de correção monetária, serão naquela data reajustadas pro rata, nas bases pactuadas e em seguida convertidas em cruzados na forma do § 1º do artigo 1º”.

21 Editora Forense, 1987.


22 O “Caderno nº2 de Direito Econômico” (co-edição CEEU/COAD) com trabalhos de Agostinho Toffoli Tavolaro, Carlos Renato de Azevedo Ferreira, Dejalma de Campos, Eurico Korff, Geraldo de Camargo Vidigal, Ives Gandra da Silva Martins, Jamil Zantut, Luiz Felizardo Barroso, Luiz Olavo Baptista e Wagner Pires de Oliveira, intitulado “Disciplina Jurídica da Moeda e do Crédito” analisa em profundidade as diversas técnicas ideais de combate à inflação, no país.


23 Arnoldo Wald de forma candente esclarece:

“61. Não defendemos a correção monetária como uma solução definitiva para todos os problemas do país. A solução real é debelar a inflação e, neste caso, não mais necessitaremos da correção monetária, pois se terá restabelecido a dupla função da moeda, de medida de valor e de meio de pagamento, de ponte entre o passado, o presente e o futuro.

62. Mas, enquanto houver inflação, a correção monetária se impõe para que o direito não nos leve a cometer injustiças, em nome de um princípio no qual não acreditamos, que é a ilusão e a ficção da estabilidade do poder aquisitivo da moeda, que não está nem na Constituição, nem na lei. Ao contrário, a própria Constituição Federal reconhece a

existência de alterações do poder aquisitivo da moeda.

63. Não sacrifiquemos a justiça a mitos, especialmente a mitos ultrapassados.

64. O direito não é um mecanismo cego que possa ser utilizado para fins puramente econômicos. Ao contrário, ele é um instrumento inspirado numa finalidade ética e destinado a atendê-la. Ora, a correção corresponde, na realidade, a um imperativo ético baseado na boa fé das partes e no respeito à vontade real delas.



65. A cláusula de correção monetária não é a injeção de morfina a que se referem alguns autores. É um grande remédio para grandes males como o são a penicilina e a cortizona, cujos aspectos negativos existentes em certos casos não justificam a sua não-utilização para salvar vidas. Trata-se de um remédio que os juristas, os administradores e os empresários necessitam conhecer e saber utilizar e em torno do qual um esforço de sistematização se impõe por se tratar de uma técnica pela qual se adapta a lei à realidade evitando-se a “revolta dos fatos contra o direito” (“A correção monetária no direito brasileiro”, A evolução da correção monetária na “Era da Incerteza”, Ed. Saraiva, 1983, coordenação de Gilberto de Ulhôa Canto e nossa, pg. 23).



: project -> ives-gandra -> public -> uploads -> 2014
2014 -> Fato gerador do iss – município com competência impositiva – inteligência do artigo 12, letra “A”, do d
2014 -> IsençÕes e direito a crédito do I
2014 -> Ives gandra da silva martins
2014 -> Ives Gandra da Silva Martins, Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Constitucional
2014 -> 0 congelamento
2014 -> AquisiçÃo nos estados unidos e inglaterra do controle acionário de empresa que detém açÕes de sociedade brasileira – hipótese
2014 -> ContabilizaçÃo de pendências judiciais tributárias pelo sistema unimed – instruçÃo normativa nº 20/08 da agência nacional de saúde – responsabilidade dos cooperados em face da I
2014 -> IsençÕes e direito a crédito do I




©aneste.org 2017
enviar mensagem

    Página principal