Município de porto alegre



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MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE

PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO

Procuradoria–Geral Adjunta de Assuntos Fiscais

Procuradoria Tributária




Parecer nº 1137 / 2007

Processo Administrativo nº 001.052258.06.8

Interessado: Tribunal Administrativo de Recursos Tributários - TART


EMENTA: NOS TERMOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ‘PUBLICIDADE’ É POSTULADO NORMATIVO QUE SIGNIFICA O DEVER DE TRANSPARÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO – ‘PUBLICIDADE’ TAMBÉM SE DEIXA DESCREVER COM ‘DIREITO DE ACESSO’, CONSTITUINDO UM DIREITO FUNDAMENTAL DO CIDADÃO E UM DEVER DA ADMINISTRAÇÃO - A REGRA CONTIDA NO ART. 198 DO CTN DIZ RESPEITO À GARANTIA DA PRIVACIDADE DOS CIDADÃOS E, SENDO ASSIM, CONSTITUI UMA EXCEÇÃO AO POSTULADO NORMATIVO DA PUBLICIDADE, BEM COMO UMA RESTRIÇÃO AO DIREITO DE ACESSO - EXAMINADA A RAZÃO QUE FUNDAMENTA A REGRA, PODE-SE AFIRMAR QUE A VEDAÇÃO LEGAL DIZ RESPEITO À DIVULGAÇÃO DA SITUAÇÃO FISCAL GERAL DO CONTRIBUINTE E NÃO DE SITUAÇÕES ESPECÍFICAS QUE JÁ FORAM OBJETO DE UMA PUBLICIZAÇÃO EM FACE DE SUA PROCESSUALIZAÇÃO - AOS LITIGANTES EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL NO ÂMBITO MUNICIPAL, SE ESTENDEM TODAS AS GARANTIAS PROCESSUAIS PREVISTAS NA CONSTITUIÇAO FEDERAL, TAIS COMO A IMPARCIALIDADE, O CONTRADITÓRIO E DIREITO À PROVA E A GARANTIA DE MOTIVAÇÃO, SOB PENA DE NULIDADE DA DECISÃO – POSSIBILIDADE DE LITIGANTE EM PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL REQUERER EXPRESSAMENTE QUE O SEU PROCESSO SEJA JULGADO EM SEGREDO.

O Tribunal Administrativo de Recursos Tributários – TART – , por seu presidente, encaminhou o presente expediente à Procuradoria-Geral do Município, solicitando parecer a respeito da contradição entre a Lei Complementar Municipal nº 543/2005 e o Código Tributário Nacional, uma vez que, no seu entendimento, o dever de publicidade a que se refere o art. 18, parágrafo único, inciso VI, da lei municipal, colide com a proibição de divulgação de dados fiscais prevista no art. 1981 do CTN.



O processo, encaminhado à Procuradoria-Geral Adjunta de Assuntos Fiscais - PGAAF, foi a mim redistribuído, pelo que passo a responder, tecendo as seguintes considerações .
I. A DELIMITAÇÃO DA DISCUSSÃO
1. A questão controvertida, aparentemente, diz respeito à contradição entre uma regra – aquela posta no art. 198 do CTN – e um princípio, o da publicidade (tanto em sentido largo – caput do art. 37 da CF - , como em sentido estrito). Os princípios também são normas, embora sejam diferentes das regras. São espécie de normas jurídicas por meio das quais são estabelecidos deveres de otimização, aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. Daí decorre que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Mandatos de otimização, os princípios são caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos.
2. Regras são normas que só podem ser cumpridas, ou não, e contêm determinações no âmbito do fática e do juridicamente possível, de modo que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma ou é uma regra ou é um princípio e, no caso do conflito entre princípios, a distinção se torna clara, pois aí há a dimensão do peso ou da importância: o conflito deve ser solucionado através de uma ponderação de princípios opostos. Nestes casos, os interesses são do mesmo grau, e se trata de ponderar qual deles possui maior peso no caso concreto. Nas colisões de princípios, um tem que ceder diante do outro, e, como os princípios têm diferente peso, em certas circunstâncias, um deles tem precedência (princípio com mais peso). Se uma norma de direito fundamental entra em colisão com o princípio oposto, então a possibilidade jurídica de realização da norma de direito fundamental depende do princípio oposto. Admitindo-se, para argumentar, estivesse em causa a colisão de dois princípios - o da publicidade e o da proteção à privacy -, deveria ser sopesado o conteúdo dos dois através do postulado da proporcionalidade, para a solução da colisão, em um caso concreto. Esta solução não é adequada, pois o que o consulente quer é uma orientação geral, para valer em todos os casos.
Assim, a considerar que o que está em discussão é a contradição entre um princípio e uma regra, a solução dependerá não de uma ponderação, mas de uma verificação do conteúdo e razão das normas envolvidas. Isso é assim porque “normas” não são somente textos, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Os textos constituem o objeto de interpretação, e as normas, o seu resultado.
3. Dado que normas podem ser regras e princípios, segundo a posição acima explicitada, deve ficar ressaltado que as regras podem ou não ser realizadas. Quando uma regra vale, então é determinado fazer exatamente o que ela exige: nem mais, nem menos. Isso significa que um ou vários dispositivos podem ser, simultaneamente, regra (dimensão imediatamente comportamental), princípio (dimensão finalística) e, ainda, postulado (dimensão metódica).

Segundo esse mesmo raciocínio, as regras (como é o caso do art. 198 do CTN) só podem ser afastadas mediante uma fundamentação racional, necessária e suficiente.2 Na colisão de princípios, os dois princípios colidentes apenas têm sua realização limitada reciprocamente, a colisão de regras sempre se resolve com a decretação de invalidade de uma delas, porque as regras instituem obrigações absolutas, não superadas por normas contrapostas, e os princípios, obrigações prima facie.
4. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, estabelecem um fim a ser atingido, um conteúdo desejado e sua aplicação demanda uma avaliação do estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção. As regras são normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições, mediante a descrição da conduta a ser cumprida. Se isto é assim, as conseqüências estabelecidas por uma regra só podem ser afastadas em face de razões substanciais consideradas pelo aplicador, segundo uma condizente fundamentação, como superiores àquelas que justificam a própria regra. Ou se examina a razão que fundamenta a regra, restringindo ou ampliando o conteúdo da hipótese normativa, ou se recorre a outras razões, baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra. Isso é o que deve ser feito para pensar-se corretamente o problema.

Uma norma pode assumir a feição de uma regra, de um princípio ou de um postulado, e será o caráter preponderante que determinará a sua natureza. A publicidade, pela sua múltipla significação, é entendida ora como um postulado normativo, ora como uma regra, ora como um princípio, tanto no sentido de ser um fim, quanto no de ser uma diretiva (police).3


II. PUBLICIDADE COMO DEVER DE TRANSPARÊNCIA (POSTULADO NORMATIVO)
5. Na discussão em torno dos vários sentidos do princípio da publicidade, o mais imediato sentido é o de que este é, primeiramente, um preceito que tende a preservar a res publica, isto é, a comunidade política no sentido que Kant lhe dá,4 porque esta, sendo regida por leis, unida aos conceitos de “democracia” e de “governo não despótico” é o fundamento do Estado de Direito.
6. “O problema do estabelecimento do Estado [...] formula-se assim: Ordenar uma multidão de seres racionais que, para a sua conservação, exigem conjuntamente leis universais, das quais, porém, cada um é inclinado no seu interior a exirmir-se, bem como estabelecer uma constituição de um modo tal que estes, embora opondo-se uns aos outros nas suas disposições privadas, contêm-se, no entanto, reciprocamente, de maneira que o resultado da sua conduta pública é o mesmo que se não tivessem essas disposições más”. Com estas palavras, Kant, na modernidade, sustentou a harmonia entre política e moral e a necessidade de visibilidade do poder ou de seu “exercício público”.5 Mais do que isso, se todo ato político tem que tolerar um controle por parte do público, por cuja aprovação pode alcançar a legitimidade moral e a legalidade jurídica, então a publicidade do atos políticos se converte em condição indispensável para a legitimação moral da política e para a democracia, a partir da unidade de interesse entre governantes e governados. 6
8. De fato, na tradição política do Ocidente, desde o princípio, estão articulados os conceitos de democracia, publicidade, igualdade e racionalidade, de modo que não se pode dizer democrático um regime no qual não existam a visibilidade e o controle do poder, em outras palavras, publicidade. Este é o primeiro significado que a expressão ‘publicidade’ assume nos ordenamentos jurídicos do Ocidente, qual seja, o de ser uma mediação entre política e a moral que impõe um dever aos poderes públicos, o de agir de forma transparente. Nesta acepção, o princípio da publicidade decorre imediatamente do princípio democrático e do princípio republicano.
10. A publicidade como transparência é elemento essencial do Estado de Direito no sentido de que indica um dever para a Administração e os poderes públicos em geral, qual seja, o de agir sempre de forma visível, favorecendo o controle dos cidadãos seja para garantir os seus direitos fundamentais, seja para exigir a tutela impessoal dos interesses públicos. É um lugar comum nos discursos sobre a democracia que ela é “governo do poder visível”, ou “o governo do poder público em público”,7 mas, como já se disse, foi com o Iluminismo, mais precisamente, com Kant, que se tornou inquestionável que a visibilidade do poder não é só uma questão política, mas também uma questão moral, decorrente do conceito transcendental do direito público: “Todas as ações relativas aos direitos dos outros homens, cuja máxima não é suscetível de se tornar pública, são injustas”. 8
11. A articulação da moral com a política se dá porque, se no ‘direito público’ se pode prescindir de toda a matéria (as diferentes relações empíricas dos homens no Estado ou do Estados entre si), resta ainda a forma da publicidade “cuja possibilidade está contida em toda a pretensão jurídica, porque sem ela não haveria justiça alguma (que só pode pensar-se como publicamente manifesta),por conseguinte, também não haveria nenhum direito, que só se outorga a partir da justiça”.9 Decorre daí que, para Kant, o princípio da publicidade não é apenas ético (pertence à doutrina da virtude) como também jurídico (concerne ao direito dos homens).
12. Conforme Humberto Ávila,10 um postulado normativo aplicativo apenas estabelece uma estrutura formal de aplicação dos princípios envolvidos, consistindo em uma regra geral que assegura a realização dos fins estabelecidos pelos princípios. Com isso, pode-se falar em dever de transparência, para indicar a exigência de desnudamento da Administração, que não resulta de um texto específico, mas da finalidade de proteger os direitos e garantias fundamentais e tutelar impessoalmente os interesses públicos. O que a transparência determina é que todos os atos políticos sejam praticados à luz do dia, para facilitar o seu controle.

Se a razão de ser da Administração é toda externa - tudo o que ela faz tem uma direção exterior – falta-lhe uma razão de ser independente das normas. Como ela jamais é portadora de interesses, poderes ou direitos pessoais seus, surge o dever de absoluta transparência, e a conseqüência disso é que o povo - titular do poder - “tem direito de conhecer tudo o que concerne à Administração, de controlar passo a passo o exercício do poder”, afirma Sunfeld.11


14. Com isso, pode-se afirmar que a publicidade como transparência é um dever, qual seja, aquele de “franquear-se ao conhecimento público, de desnudar-se, mesmo que não esteja em pauta o problema da notificação de seus atos”. Assim, a publicidade assume a feição de um postulado normativo - condição de possibilidade do conhecimento do fenômeno jurídico - , de uma exigência para a aferição do respeito que a Administração deve ter pelas normas jurídicas. Daí afirmar-se o seu aspecto instrumental: ela é meio para que se atinjam os fins previstos em outras normas (regras ou princípios), quais sejam a proteção dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos e a tutela impessoal dos interesses públicos.



A publicidade, pois, entendida como “dever de transparência” qualifica o movimento de abertura da Administração para o exterior, superando, progressivamente, a tradição do segredo administrativo – arcana imperii.12 A idéia de publicidade como “transparência”, por corresponder a uma pressão aumentada em relação à Administração, é larga e exigente: os cidadãos modernos não obedecem sem conhecer e obedecem com a única condição de consentirem. A partir do momento em que a Administração interfere nos detalhes da vida cotidiana, multiplicam-se as interdições e as regulamentações minuciosas, de modo que os administradores começam a sentir falta de outra coisa mais do que a crença na infalibilidade da sanção ou o respeito pela autoridade suprema, para que as regras sejam obedecidas: a Administração passa, então, a ter que obter a adesão à regra, e isto se faz com um apelo à inteligência e à razão dos cidadãos.13 A esta idéia de consentimento se junta o princípio do conhecimento, não se aceitando um governo sem conhecê-lo, e por isso mesmo, o conhecimento pressupõe a publicidade. Por esta razão, a publicidade recebe o tratamento de “transparência” na doutrina estrangeira.14
16. Feitas essas considerações, pode-se afirmar que o princípio de publicidade como dever de transparência, inscrito na Constituição no caput do art. 37, é decorrência direta do princípio democrático, convertido em “fator de legitimação material das decisões e atos governamentais,” como afirmou o Ministro Celso de Mello, em voto vencido na ADIn 2.461.15 Segundo o julgador, quando a Assembléia Nacional Constituinte “repudiou o compromisso do Estado com o mistério e o sigilo” dessacralizou o segredo e baniu a possibilidade de exercício de um poder não consentido. No dever de transparência, o princípio democrático encontrou, assim, um “de seus mais expressivos valores éticos-jurídicos”. Com isso, chega-se à seguinte conclusão: a “regra”, na democracia, é a publicidade, e o segredo, a exceção.
17. Na discussão sobre as exceções ao postulado da publicidade, ressaltam aquelas decisões do poder que, se publicizadas, podem ameçar a segurança e a existência mesma da res publica: é o caso dos chamados arcana imperii, que têm o objetivo de conservar o Estado e a forma de governo existente. Assim, no Brasil, por exemplo, é a própria Constituição que estabelece o dever de segredo em muitas circunstâncias, tais como aquelas que servem para proteger a intimidade das pessoas (âmbito da privacy), resguardar o sigilo da fonte quando este é necessário ao exercício profissional, ou aqueles que servem para proteger detentores de cargo político, como é o caso do discutido art. 55, § 2º.16 Os parâmetros básicos estão dados pelo inciso LX do art. 5º: mesmo a lei só pode restringir a publicidade dos atos processuais, por exemplo, quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Assim é que, na defesa do Estado e das instituições democráticas, isto é, se o sigilo for indispensável ao exercício da atividade pública (como nos casos de investigações policiais, das propostas em licitações antes de sua abertura e das plantas de presídios), ou para proteger a privacidade individual do cidadão, será permitido. Por vezes, a legislação ordinária estabelece a necessidade de sigilo, como se vê na legislação tributária, que obriga os servidores da Administração Fazendária a não divulgar dados a que tenham acesso em razão de suas funções.(art. 198 do CTN).

Relativamente ao primeiro significado de publicidade (dever de transparência), constata-se que a regra contida no art. 198 do CTN é uma exceção ao princípio, e como tal deve ser tratada. Mas não só: o princípio da publicidade também assume o significado de “direito de acesso”,e, como tal, se deixa descrever como um direito fundamental do cidadão e um dever da Administração




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