Ministério público federal



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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DO CEARÁ


EXMO SENHOR DR JUIZ FEDERAL DA __ VARA - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO CEARÁ:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Requerente: Ministério Público Federal

Requeridos: União Federal, Estado do Ceará e Município de Fortaleza

CF/ Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”




O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, através de seu representante adiante firmado, no exercício das funções institucionais que lhe conferem os artigos 127, caput e 129, incisos III e IX da Constituição Federal, art. 6.º, incisos VII, alínea “a”, e XII, da Lei Complementar n.º 75, de 20.05.93, e pelos arts. 5º e 21, da Lei nº 7.347, de 24.07.85 c/c os artigos 81, parágrafo único, inciso III, 82, inciso I, e artigo 91, da Lei 8.078/90, vem, à presença de Vossa Excelência, para propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, face às razões de fato e de direito que passa a expor, em desfavor de:

UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno, representada pelo Procurador-Chefe neste Estado, com endereço para citação na rua Guilherme Rocha, nº 1342 – Centro, nesta capital;
ESTADO DO CEARÁ, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado na pessoa do Procurador Geral do Estado do Ceará, com endereço no Centro Administrativo do BEC – Banco do Estado do Ceará, na Av. Washington Soares, Nº 707 – Papicu – Fortaleza/CE;
MUNICÍPIO DE FORTALEZA, pessoa jurídica de direito público interno, podendo ser citado na pessoa do Procurador-Geral do Município de Fortaleza, com endereço na Av. Santos Dumont, Nº 5.335, 11º andar, nesta capital.


I – DOS FATOS

De acordo com o que se depreende dos documentos que servem de fundamento para a presente ação, a saúde pública no Estado do Ceará tem apresentado, nos últimos anos, um quadro caótico no tocante ao atendimento de pacientes de baixa renda que necessitam da realização de cirurgias de catarata a serem financiadas pelo Sistema Único de Saúde – SUS.


Com efeito, tal afirmação consiste no resultado de um trabalho investigativo encetado pelo Ministério Público Federal por meio do processo administrativo de nº 1.15.000.000117/2007-90 que tramitou neste núcleo de Defesa dos Direitos do Cidadão e investigou as condições a que são submetidos os inúmeros pacientes carentes portadores de deficiência visual que engrossam as filas de espera nos hospitais cearenses credenciados para realizarem cirurgias de catarata.
O aludido processo foi instaurado a partir da matéria jornalística veiculada no jornal o povo, edição 18/01/2007, intitulada: ''SUS: Espera por cirurgia de catarata mais de um ano – Pacientes do sistema único de saúde (SUS) podem ter que esperar mais de um ano para fazer cirurgia de catarata nos serviços de saúde de Fortaleza''.
A matéria jornalística trouxe diversos casos de pessoas que há anos esperam por uma cirurgia de catarata. Na sociedade de assistência dos cegos mais de 700 pessoas estão aguardando por esta cirurgia.

Diante do quadro apresentado pelo o jornal ''O POVO” deu- se início a inúmeras diligências com o escopo de aferir a gravidade e a dimensão dos problemas que envolvem o atendimento aos pacientes carentes necessitados dos recursos do SUS para o financiamento de suas cirurgias de cataratas.


As diligências empreendidas carrearam aos autos inúmeras provas que não apenas atestaram a veracidade das denúncias como também demonstraram inequivocamente o grau de defasagem na qualidade dos serviços públicos investigados.
Dentre estas provas, a primeira a ser citada é a manifestação do Excelentíssimo Sr. Secretário Municipal de Saúde, Luiz Odorico Monteiro de Andrade, que dormita às fls. 29/31 do processo em epígrafe, Vejamos:
'' Durante o ano de 2004 e até fevereiro de 2006, o município recebia uma média mensal de R$ 934.815,40, sendo R$ 801.334,94 para a catarata (...) . Fortaleza agora está recebendo cerca de metade dos recursos que recebia para executar 78 tipos de procedimentos diferentes.''
''Em 13/02/07, foi elaborado um projeto com objetivo de conseguir recursos adicionais específicos para os procedimentos de catarata e retinoplatia diabética, visando, dessa forma, agilizar e reduzir as filas de esperam que hoje alcançam o quantitativo de 5.881 pacientes.''

'' Que a secretária de saúde de Fortaleza não dispõe de recursos financeiros para arcar com todos esses procedimentos a curto e médio prazo.''

Os fatos descritos assumem maior gravidade se levarmos em conta que os destinatários da cirurgia de catarata são em geral pessoas idosas, com mais de 60 anos. E o poder constituinte originário, revelando sua preocupação em assegurar aos idosos o direito à dignidade instituiu o artigo 230, CF, in verbis:
Art. 230 - A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.”

Com efeito, o Estatuto encontra seu fundamento de validade no comando constitucional, disciplinando com mais especificidade os direitos dali decorrentes. No art. 1º do Estatuto do Idoso encontramos os sujeitos que o referido instrumento normativo objetiva proteger, in verbis:


Art. 1o É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.”
Alguns institutos previstos no Estatuto guardam similitude com o Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial com relação ao instituto da Proteção Integral. Esta doutrina é baseada no reconhecimento de que os idosos (assim como as crianças e adolescentes) encontram-se em condição peculiar de vida e necessitam de proteção especializada, diferenciada e integral. Assim como o ECA, o Estatuto do Idoso adotou a filosofia da Proteção Integral, determinando no seu artigo 2º que:
Art. 2º O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.”
A doutrina da proteção integral objetiva não a apenas a igualdade formal, mas sobretudo a igualdade material e, desta forma, estipula Direitos Fundamentais Especiais, visando atender àquela condição peculiar de vida.
Dentre estes Direitos Fundamentais Especiais, para o caso em tela importa destacar o direito ao envelhecimento com dignidade, previsto no Capítulo I, que trata do Direito à Vida, mais especificamente no art. 8º, a seguir transcrito:

Art. 8o O envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção um direito social, nos termos desta Lei e da legislação vigente.”(grifo nosso)


Este Direito ao Envelhecimento disciplinado no Estatuto, deve ser entendido como o direito ao envelhecimento com dignidade e desta forma, para a interpretação correta do dispositivo, deve ser levado em conta todo o feixe de direitos relativos à dignidade da pessoa humana, amoldados à peculiar condição de vida do ser humano que está encontrando, dia após dia, maiores dificuldades em exercer suas faculdades físicas, mentais e sociais.
Essa espera pela cirurgia de catarata viola os direitos dos idosos assegurados pela Constituição Federal e pelo Estatuto do Idoso em virtude da extrema dificuldade que o idoso deficiente visual encontra em exercer as suas atividades mais básicas.
Ademais, veja-se o que dispõe o art. 3º do Estatuto do Idoso, in verbis:
Art. 3° É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.” (grifos).

Em verdade o tempo de espera do paciente do SUS para ter sua cirurgia realizada é manifestamente absurda, pois pode levar o paciente que necessite desta cirurgia de catarata a cegueira . Cuida-se de uma situação inaceitável que exige do Judiciário uma resposta pronta e eficaz para fazer valer o direito à saúde constitucionalmente assegurado a todo e qualquer cidadão.


Destarte, vê-se que a partir da análise de todo o elenco de informações descritas acima, o quadro que se revela no serviço público de saúde no Ceará, notadamente quanto à área de procedimentos de cirurgias de cataratas(foco desta Ação Civil), é de um verdadeiro descaso com a sociedade. Em apertada síntese, os problemas encontrados são:


1 – Insuficiência de recursos dirigidos aos hospitais habilitados, que constantemente operam com déficit financeiro.

2 – Demora no processo de credenciamento de mais hospitais, mormente por causa da falta de vontade política que agilize os trâmites legais.

3 – Falta de equipamentos e de estrutura física adequada nos nosocômios já credenciados, o que contribui sobremaneira para a redução da capacidade de atendimento e para robustecer e enrijecer as enormes filas de espera.

Assim, ante a absurda e inadmissível realidade, a qual revela profundas distorções ocorrentes nos serviços públicos médico-assistenciais, cuja prestação pela Administração constitui garantia constitucional aos cidadãos administrados, visa a presente Ação Civil Pública à obtenção da tutela que assegure aos jurisdicionados do Estado do Ceará uma otimização de todo o atendimento médico necessário, sobretudo o cirúrgico, para os pacientes que precisam ser submetidos a procedimentos a cirurgia de cataratas custeadas pelo SUS no Ceará.



II – DO CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

A par dos direitos constitucionalmente assegurados a todos, mormente os concernentes à vida e à saúde, cuja defesa, “a priori”, compete ao Órgão Ministerial, o legislador estabeleceu, em claras e inescondíveis disposições, seja na Carta Magna de 05 de outubro de 1.988, seja na legislação infraconstitucional, o dever do Estado, através dos seus diversos órgãos de gestão e de execução, de dispor à sociedade uma prestação de serviço de saúde pública de qualidade.


Nesse sentido, observa-se o que promana do art. 196, da Constituição Federal/88:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Ademais, atente-se ao conteúdo do art. 198, caput, incisos I, II e § 1º, do Codex Fundamentalis, quando estabelece que:


As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralização, com direção única em cada esfera de

governo;

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades

preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

(...)
§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.(1)

Diante de tão explícita menção, resta, portanto, evidente e indiscutível que a saúde é um direito a ser preservado pelo Estado, em prol da coletividade, e, efetivamente, assegurado através das políticas públicas destinadas a esse fim social. É dizer, a saúde, a exemplo da educação, é direito subjetivo do cidadão, não dependente da reciprocidade, ou seja, o Estado é obrigado a prestar-lhe, independentemente de qualquer contraprestação, sendo-lhe defeso sonegar tal direito, sob qualquer hipótese.


Todavia, no caso que ora se cuida, vê-se que o Estado não tem cumprido com seu inalienável e intransferível dever de bem prestar um razoável serviço de saúde pública, fazendo com que pessoas carentes agonizem durante anos esperando por um tratamento médico, chegando mesmo à completa invalidez em virtude da mora do poder público. O que se verifica, a bem da verdade, é o estabelecimento de um verdadeiro “jogo de empurra” entre os responsáveis pelo atendimento, fazendo com que ninguém saiba ao certo a quem ou a onde se dirigir para obter o socorro indispensável, circunstância que implica em prejuízos irreversíveis, como os que se relata nesta oportunidade.
Por certo, quando se refere, aqui, ao Estado, considera-se igualmente responsáveis, na medida da sua competência, a União, os Estados-membros, o DF, e os Municípios, consoante dispõe o art. 23, caput, II, da CF/88, in verbis:
É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

(...)

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.
Destarte, por força de mandamento constitucional, tanto a União, quanto o Estado do Ceará e o Município de Fortaleza são responsáveis pelo mau atendimento prestado aos pacientes necessitados de cirurgias de catarata , o que, inclusive, é reforçado pela regulamentação infraconstitucional, conforme se verá mais adiante no tópico corresponde à legitimidade passiva.
Portanto, a exigência de uma prestação de serviços de qualidade, na seara da saúde pública, implica coordenação de esforços, porque conjuntos, das entidades acima referidas, com o fim de bem promover a prestação de serviços médicos e hospitalares em prol da coletividade.
Saliente-se que o cidadão não pode ficar completamente submetido ao talante da Administração, esperando o atendimento quando e se for possível. Com efeito, se o que se tem em mira é o direito à saúde e à vida, não deve ter qualquer respaldo a corriqueira alegação dada pelos administradores relapsos de que os recursos públicos são escassos, de que a Administração deve atuar dentro dos limites da “reserva do possível”. Como é cediço, os recursos existem, basta a vontade política ou, de outro modo, uma imposição determinada pelo poder Judiciário, para que eles sejam remanejados de acordo com as finalidade mais imprescindíveis.
Assim, diante dos fatos já relatados, de público e notório conhecimento, a Ação Civil Pública é o instrumento jurídico dotado da irrefragável legitimidade para promover a responsabilização dos entes políticos envolvidos, obtendo do Poder Judiciário o provimento jurisdicional que assegure ao cidadão seu direito ao tratamento médico-hospitalar que esteja a carecer.

III - DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
A competência da Justiça Federal está disciplinada no artigo 109, caput, I, §2º, da Constituição Federal, que assim estabelece:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
De outra banda, consoante dispõe o art. 198 da Constituição Federal, o Sistema Único de Saúde – SUS é integrado por ações e financiado por recursos de todos os Entes Federados, senão vejamos:
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III – participação da comunidade.

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.(

Por conseguinte, a União efetivamente participa do financiamento do SUS, fazendo os repasses respectivos ao Estado do Ceará e, este, por sua vez, ao Município de Fortaleza, para a devida aplicação nas ações e serviços de saúde colimados.

Ante o acima exposto, resta evidenciado que, além da União Federal, o Estado do Ceará e o Município de Fortaleza hão de figurar como parte demandada na presente lide, restando justificado, destarte, nos termos do Art. 109, I, da CF/88, a competência da Justiça Federal para o processamento e julgamento desta ação.


IV - DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
O escopo da presente Ação Civil Pública é a tutela de direitos difusos, malferidos em face da ineficiência da Administração Pública que, ao promover a oferta deficitária da prestação dos serviços e ações destinadas à proteção dos direitos fundamentais inerentes à vida e à saúde, vem acarretando indevidos e irreversíveis prejuízos à população, vitimando-a de forma inaceitável, causando-lhe, inclusive, a cegueira , vez que o descaso com a questão do atendimento hospitalar chega às raias do absurdo, tudo em decorrência do pouco caso dispensado ao povo pelas autoridades encasteladas no poder.
Para a proteção dos direitos assegurados ao cidadão, estabeleceu a Constituição Federal, nos artigos 127 e 129, as funções institucionais do Ministério Público, incluindo-se ali as de promoção da defesa “dos interesses sociais e individuais indisponíveis”, bem como de “outros interesses difusos e coletivos”.

Outrossim, também a Lei Complementar nº 75/93, ditando as funções institucionais do Ministério Público da União e os seus instrumentos de atuação, assim estabelece:


Art. 5º. São funções institucionais do Ministério Público da União:

(...)

V – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos da União e dos serviços de relevância pública quanto:
a) aos direitos assegurados na Constituição Federal relativos às ações e aos serviços de saúde e à educação.
(...)

Art. 6º . Compete ao Ministério Público da União:
(...)

VII – promover o inquérito civil e a ação civil pública para:
a) a proteção dos direitos constitucionais;

(...)

d) outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos;

(...)
XII – propor ação civil coletiva para defesa de interesses individuais homogêneos.
Por seu turno, a Lei da Ação Civil Pública, de nº 7.347/85, no seu art. 21, determina, no que for cabível, sejam aplicados “à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais” o Título III do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), do qual transcrevemos, por inarredável pertinência ao caso:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercido em juízo individualmente, ou a título coletivo;
Parágrafo Único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

(...)

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I – o Ministério Público

(...)
Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.

(...)
Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.

Inequivocamente, Excelência, amolda-se, à espécie, a previsão constitucional e legal dos dispositivos supra para a atuação Ministerial, posto cuidar-se de tutelar os direitos e interesses difusos lesados e/ou ameaçados de lesão, em virtude da omissão do Estado em prestar um serviço público que lhe está afeto por imperativo constitucional. Isto porque, de acordo com o já expusemos, compete à União, ao Estado e ao Município prestar, efetivamente, o atendimento à saúde da população, revelando-se este imperativo através de prestações positivas, consoante se infere dos preceptivos da Magna Carta pertinentes ao assunto em tela.

Com efeito, a Ação tem por objetivo assegurar a solidez e eficiência dos serviços de saúde oferecidos pelo Estado do Ceará e pelo Município de Fortaleza, que não dispõem de recursos, estrutura física e disponibilidade de profissionais suficientes para atender a todos os casos que reclamam cirurgias de Catarata financiadas pelo SUS, relegando a população de baixa renda ao quase total abandono.
In casu, é a contingência da comunidade que caracteriza o direito difuso, o seu caráter transindividual, a sua natureza indivisível, cuja titularidade é atribuída a pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Em outras palavras, o fato de inexistir atendimento de serviços de saúde à população, de forma satisfatória, caracteriza a circunstância que liga todos os que porventura precisem ou venham a precisar de tais serviços.
Ademais, o direito em pauta reveste-se ainda do traço da indisponibilidade (CF, art. 127), em face da afetação ao interesse público primário, que é o interesse do bem geral, ou seja, o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo, potencialmente usuária desse serviço público. Em sendo assim, toda a comunidade encontra-se sujeita aos efeitos nefastos da prestação do serviço irregular, em flagrante desrespeito do Poder Público a direitos assegurados na Constituição Federal; circunstâncias tias que, de modo insofismável, conferem ao Ministério Público a incumbência da defesa desse direito através de Ação Civil Pública.
V - DA LEGITIMIDADE PASSIVA DOS RÉUS
A legitimidade passiva dos entes federados, tal como foi exposto alhures, promana, em princípio, da própria Constituição Federal quando assegura a todos o direito à saúde a ser promovida pelo Estado (em sua acepção genérica):
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
No mesmo sentido do Texto Maior, a Lei nº 8.080/90, que disciplina a organização, direção e gestão do Sistema Único de Saúde, distribui as atribuições, no tocante ao serviço público de saúde, a todas as esferas da federação, nos seguintes moldes:
Art. 9º - A direção do Sistema Único de Saúde (SUS) é única, de acordo com o inciso I do artigo 198 da Constituição Federal, sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes órgãos:
I – no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde;

II – no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente;

III – no âmbito dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente.

No concernente ao dever constitucionalmente imposto a cada um dos entes federativos de garantir e promover a saúde, assim se manifestou o Supremo Tribunal Federal:


(...) O preceito do artigo 196 da Carta da República, de eficácia imediata, revela que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação. A referência contida no preceito a “Estado” mostra-se abrangente, a alcançar a União Federal, os Estados propriamente ditos, o Distrito Federal e os Municípios. Tanto é assim que, relativamente ao Sistema Único de Saúde, diz-se do financiamento, nos termos do artigo 195, com recursos do orçamento, da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. Já o caput do artigo informa, como diretriz, a descentralização das ações e serviços públicos de saúde que devem integrar rede regionalizada e hierarquizada, com direção única em cada esfera de governo. (...) “(Voto do Min. Marco Aurélio, proferido no RE 271.286-8-RS) ( grifo acrescido).
Como destaca o ilustre Min. Celso de Mello:

..enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade’ (STF – Pleno – MS n° 22164/SP – rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17-11-1995, p. 39.206)” (grifo acrescido)1.



NO AI 452312, mais uma vez o preclaro Ministro decidiu:
EMENTA: PACIENTE COM PARALISIA CEREBRAL E MICROCEFALIA. PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS E DE APARELHOS MÉDICOS, DE USO NECESSÁRIO, EM FAVOR DE PESSOA CARENTE. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS.5º, “CAPUT”, E 196). PRECEDENTES (STF).
- O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar.
- O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. Precedentes do STF.
DECISÃO: O recurso extraordinário, a que se refere o presente agravo de instrumento, busca reformar decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 08):
DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE APARELHO E MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO DE SAÚDE. PESSOA NECESSITADA. DIREITO À VIDA, GARANTIA DE TODOS E DEVER DO ESTADO. RESPONSABILIDADE PARTILHADA DA UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME.” (grifei)
Entendo não assistir razão ao Município de Porto Alegre/RS, pois o eventual acolhimento de sua pretensão recursal certamente conduziria a resultado inaceitável sob a perspectiva constitucional do direito à vida e à saúde. É que essa postulação - considerada a irreversibilidade, no momento presente, dos efeitos gerados pela patologia que afeta a ora agravada (que é portadora de paralisia cerebral e de microcefalia) - impediria, se aceita, que a paciente, pessoa destituída de qualquer capacidade financeira, merecesse o tratamento inadiável a que tem direito e que se revela essencial à preservação de sua própria vida.
Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a todos, a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão institucional em que atue no plano de nossa organização federativa.
A impostergabilidade da efetivação desse dever constitucional desautoriza o acolhimento do pleito recursal ora deduzido na presente causa.
Tal como pude enfatizar, em decisão por mim proferida no exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, “caput” e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.
Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar.
O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro (JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Comentários à Constituição de 1988”, vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993, Forense Universitária) - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
Nesse contexto, incide, sobre o Poder Público, a gravíssima obrigação de tornar efetivas as prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das comunidades, medidas - preventivas e de recuperação -, que, fundadas em políticas públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que prescreve, em seu art. 196, a Constituição da República.
O sentido de fundamentalidade do direito à saúde - que representa, no contexto da evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões mais relevantes das liberdades reais ou concretas - impõe ao Poder Público um dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional.
Vê-se, desse modo, que, mais do que a simples positivação dos direitos sociais - que traduz estágio necessário ao processo de sua afirmação constitucional e que atua como pressuposto indispensável à sua eficácia jurídica (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Poder Constituinte e Poder Popular”, p. 199, itens ns. 20/21, 2000, Malheiros) -, recai, sobre o Estado, inafastável vínculo institucional consistente em conferir real efetividade a tais prerrogativas básicas, em ordem a permitir, às pessoas, nos casos de injustificável inadimplemento da obrigação estatal, que tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente vinculado à realização, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes impôs a própria Constituição.
Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito - como o direito à saúde - se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional.
Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito à saúde fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante.
Todas essas considerações - que ressaltam o caráter incensurável da decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul - levam-me a repelir, por inacolhível, a pretensão recursal deduzida pelo Município de Porto Alegre, especialmente se se considerar a relevantíssima circunstância de que o acórdão ora questionado ajusta-se à orientação jurisprudencial firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no exame da matéria (RTJ 171/326-327, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - RE 195.192/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 198.263/RS, Rel. Min. SYDNEY SANCHES - RE 237.367/RS, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - RE 242.859/RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - RE 246.242/RS, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA - RE 279.519/RS, Rel. Min. NELSON JOBIM, v.g.):
PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA.
- O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.


  • O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.



A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE.


  • O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.



DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES.

- O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.

(RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO)


Sendo assim, e pelas razões expostas, nego provimento ao presente agravo de instrumento, eis que se revela inviável o recurso extraordinário a que ele se refere. “

É mister ainda referir a disciplina trazida pela Portaria nº 252/GM do Ministério da Saúde que institui a política nacional de procedimentos cirúrgicos de media complexidade, conferindo a cada um dos entes da Federação seus respectivos âmbitos de competência:


Art. 2º Definir que os procedimentos referentes à Campanha Nacional de Cirurgias Eletivas – Cirurgia de Catarata, de Próstata, de Varizes e à Campanha Nacional de Redução da Cegueira Referente a Retinopatia Diabética deverão ser incorporados à Política Nacional de Procedimentos Cirúrgicos Eletivos de Média Complexidade Ambulatorial e Hospitalar, conforme descrito no caput desta Portaria.
Parágrafo único. Os procedimentos cirúrgicos eletivos de que trata esta Portaria encontram-se relacionados no Anexo I.
Art. 3º Definir que sejam alvos da estratégia de reestruturação da Política Nacional de Cirurgias Eletivas:
I - todos os municípios de referência de Microrregião/Macrorregião, exceto aqueles municípios que não possuem estrutura hospitalar para atender aos critérios da Política Nacional de Procedimentos Cirúrgicos Eletivos de Média Complexidade, conforme pactuação na Comissão Intergestores Bipartite - CIB;
II - os estados poderão elaborar projetos dos municípios, nos quais os prestadores estejam sob sua gestão, desde que não estejam contemplados no inciso anterior e conforme suas regiões, no limite de 5 (cinco) projetos/ano; e
III - os estados também poderão elaborar projetos contemplando municípios que não apresentaram projetos, desde que haja pactuação prévia na Comissão Intergestores Bipartite – CIB.
Parágrafo único. Os repasses dos recursos serão efetuados aos Fundos de Saúde dos respectivos estados e/ou municípios executores do projeto, de acordo com a deliberação da CIB.
Art. 4º Definir que o Município/Estado que apresentar projeto para a realização de procedimentos cirúrgicos eletivos de média complexidade identifique os nomes dos municípios adstritos, bem como a população de abrangência com seus respectivos valores financeiros, sendo imprescindível constar esta relação em declaração da CIB.
Evidenciadas, dessarte, as legitimidades da União e do Estado do Ceará, é oportuno observar que, quanto ao Município, de acordo com que se depreende do dispositivo a seguir, extraída também da portaria, para que tenha ingerência administrativa no tocante à política pública de saúde de atenção à média complexidade, existe a necessidade de que o mesmo possua estrutura necessária para atender os critérios da política nacional de procedimentos cirúrgicos eletivos de média complexidade.
O caso não é de indevida interferência do Poder Judiciário no poder discricionário da administração federal, estadual e municipal, porquanto é perfeitamente possível o Poder Judiciário através da prestação jurisdicional condenar estes entes a uma obrigação de fazer num processo oriundo de ação civil pública, desde que objetive a tutela à Saúde, ao Meio Ambiente, ao Consumidor, ao Patrimônio Público e a todos os interesses identificados como difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Sendo certo que no caso concreto se exige tão somente a observância do mandamento constitucional.

Ademais, de que adiantaria a Carta Magna e as normas infraconstitucionais proclamarem que é dever do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação da criança, assim como colocá-la a salvo de qualquer forma de negligência ou omissão, se não assegurasse meios para o efetivo cumprimento desse dever? Seria o absurdo de conceber um dever facultativo, não obrigatório!

Certo que doutrinadores adotam a posição de não ser possível impor obrigação de fazer ao Exevcutivo, pois estar-se-ia diante de ato administrativo que a lei dá certa margem de atuação ao administrador. Entretanto, hodiernamente a discricionariedade administrativa deve ser analisada em consonância com os novos imperativos sociais inseridos numa sociedade de massa globalizada, diante dos quais a aparente potestatividade da discrionariedade estatal restringe-se a um campo delimitado por marcos em que a legitimidade, moralidade e legalidade estabelecem contornos que jamais podem ser violados. Nesse esteio, a discricionariedade administrativa jamais pode servir para afrontar a Constituição Federal, ainda mais quando se está diante de dispositivo constitucional tão categórico como é o art. 196 que ao determinar ser dever do Estado as obrigações estatais relativas á saúde .
Celso Antonio Bandeira de Mello2 sustenta que o ato discricionário deve preencher requisitos de “razoabilidade” e de “proporcionalidade”, dentre outros princípios gerais do Direito:
“Então, o administrador público, que, enquanto tal, é alguém encarregado de gerir interesses coletivos (não os próprios), tem, acima de tudo, o dever de agir em prol de terceiro ( a coletividade) e se considera que o faz quando busca as finalidades legais, Não poderia fazê-lo se não tivesse os poderes indispensáveis para tanto. Donde, a fim de que possa atender o interesse destes terceiros (a coletividade), lhe é atribuído um círculo de poderes. Logo, a razão de existir deste círculo de poderes (competência) é exclusivamente propiciar-lhe que supra os fins legais. Então, o administrador dispõe, na verdade, de “deveres-poderes” ( e não poderes-deveres), porque o poder é ancilar; é meramente serviente da finalidade. Segue-se que a medida de competência, in concreto, é dada pela “extensão e intensidade do poder necessário para, naquele caso, alcançar o fim legal”.

28. Com efeito, se o poder conferido é meramente instrumental, se é tão-só serviente de um fim (nada tendo a ver com a idéia de “direito”, de “domínio” ou de “propriedade” do Direito Privado), só se justifica, só existe, na medida necessária. Ergo, em todo ato desproporcionado, excessivo, há por definição um excesso em relação à competência, pois não guarda a indispensável correlação com ela. Em outras palavras: o agente, em tais casos, supera a demarcação de seu “poder”, porque ultrapassa o necessário para se desincumbir do dever de bem cumprir a lei. Eis por que todo excesso, toda demasia é inválida, viciando o ato. A final, como disse Jesus Gonzales Peres, o princípio da proporcionalidade “no postula otra cosa que una adecuación entre medios y fines” (“El principio general de la buena fe” en Ei Derecho Administrativo, Madrid, 1983, p. 39).



(...)

A existência de discrição não significa arredamento dos cânones básicos da Ordenação Jurídica. Daí que o ato discricionário terá de respeitá-los, pena de invalidade”.


Luiz Renato Topan3: a respeito da discricionariedade da atividade administrativa discorre o seguinte:
“A atividade administrativa, conforme antes analisado, pauta-se em vários momentos pela discricionariedade. Dentro deste poder, vislumbra-se o chamado mérito administrativo, que, em suma, engloba o juízo de conveniência e oportunidade. Vislumbra-se como exemplo a decisão do Poder Público em construir determinada passarela; a princípio só este poderá aquilatar se o momento é oportuno e conveniente para tal obra pública (juízo concreto de conveniência e oportunidade).

Porém, hodiernamente, podemos interpretar mais além, entendendo que, se provadas, por dados objetivos, a conveniência e oportunidade, a Administração tem o dever de atuar, consequentemente o administrado tem o direito a esta atuação. Nesta passo, surge o Ministério Público para, como substituto processual, defender o direito da comunidade.

Se, em um local, existe uma travessia de via pública, perigosa para pedestres, onde objetivamente comprova-se um número x de atropelamentos diários, estão presentes oportunidade e conveniência na construção de uma passarela. Pode o Parquet ajuizar uma ação civil pública para compelir que o Poder Público o faça.

(...)


Igual raciocínio se transfere à seara ambiental. Se provadas, por dados objetivos, a conveniência e oportunidade de alguma conduta comissiva da Administração Pública, que tenha ligação com a preservação do meio ambiente ou sua reparação, pode o Promotor intentar ação civil pública para obrigar a administração a atuar.

Outra não é a lição de Domar Ackel Filho:



“... o que se traduz em carência de bem comum e obrigação do Poder Público, realidade social, assentada em dados objetivos, que pode ser avaliada pelo Poder Judiciário, sem que se constitua intromissão indébita em outro Poder, como já se viu, mas apenas controle externo da ação da Administração e da sua consoante à moralidade, bem comum, igualdade, justiça, racionalidade e proporcionalidade, princípios basilares de Direito Público”. (sem grifo no original)
Na lição de Diomar Ackel Filho4 a discricionariedade da Administração Pública deve ser entendida “na sua devida posição, não como potestas impenetrável do titular do poder, mas como dever jurídico orientado pela legalidade e princípios basilares que direcionam toda a atividade administrativa no rumo das exigências éticas dos administrados, traduzidas em obrigações de moralidade, racionalidade, justiça e plena adequação da conduta pública ao bem comum”.
Assim, se há norma constitucional determinando a prestação de serviço à saúde bem como dispositivo infraconstitucional estabelecendo o modo na formulação de políticas públicas e destinação privilegiada de recursos para realização dessas políticas ao assim não proceder está o ente público violando o princípio da legalidade, surgindo dessa violação lesão aos direitos da sociedade e ao interesse difuso da sociedade em ver seus entes recebendo a proteção integral a que têm direito.
Nas palavras de Fábio Comparato5 o Estado Social de Direito é “aquele em que os Poderes Públicos não se contentam em produzir leis ou normas gerais, mas dirigem efetivamente a coletividade para o alcance de metas predeterminadas”. Prossegue o mencionado autor afirmando que a “legitimidade do Estado passa a fundar-se, não na expressão legislativa da soberania popular, mas na realização de finalidades coletivas, a serem concretizadas programadamente, o critério classificatório das funções e, portanto, dos Poderes estatais só pode ser o das políticas públicas ou programas de ação governamental. Nesse pensamento o Estado ao editar uma lei a partir desse momento vincula-se ao dever de realização eficiente do programa estabelecido na norma-objetivo. Rodolfo Mancuso6, baseando-se em Fábio Comparato, aduz que a norma deixa de ser mero enunciado legal para transferir-se para o “campo do programa governamental estabelecido nessa norma, e por isso torna-se impositiva para o Poder Público a busca dos meios idôneos para implementar efetivamente os objetivos estabelecidos, donde resulta que a ineficiência na consecução desse mister sujeita o Poder Público à sindicabilidade de seu atos e omissões, e conseqüente responsabilização de seus agentes”.
O Judiciário, segundo Adreas J. Krell Andreas J. Krell em sua obra Direitos social e controle judicial no Brasil e na Alemanha; os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”, não pode se omitir em analisar questões que atingem direta e rotineiramente interesses dos cidadãos sob o pálio de se tratar de questões políticas ou discricionárias da Administração. O controle judicial da Administração Pública é realizado para que os outros poderes cumpram as exigências básicas da Constituição: direito à saúde, dignidade humana, Estado Social7.
A ilustre Luíza Cristina Fonseca Frischeisen8 ao tratar da discricionariedade da administração na implementação das políticas públicas assevera:
“As leis que integraram as normas constitucionais da ordem social regulam a própria discricionariedade do administrador, apontando-lhe a melhor solução para atender a finalidade constitucional.

A Administração está também adstrita ao princípio da razoabilidade, pois o efetivo exercício dos direitos sociais não pode ser postergado por sua inação ou ação que contrarie os ditames constitucionais e legais.

Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração.”
Conclui a citada autora9:
“Na consecução das políticas Públicas decorrentes da Constituição Federal, a margem de discricionariedade do administrador, é mínima, pois os limites já foram postos pela própria Carta Magna e normas infraconstitucionais integradoras.

(...)


A atuação do Judiciário no controle da discricionariedade da Administração e de interpretação das normas constitucionais não significa usurpação de funções do administrador ou do legislador.
Existe a corrente jurisprudencial que defende a impossibilidade do Judiciário em condenar a Administração Pública em obrigações de fazer, consistente na adoção de medidas positivas, tal posicionamento deve ser revisto, senão seria a convolação do malferimento à Constituição Federal e às leis pela autoridade executiva e deixar a deriva os direitos do administrado contra o Estado.
Andreas J. Krell10 em sua monografia Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha assevera que o princípio da separação dos poderes deve ser compreendido hodiernamente tendo em vista as condições diferenciadas do moderno Estado Social:
“(...) não parece lícito invocar regrar abstratas e ortodoxas sobre a Separação de Poderes, nem “pensar subsistência radical daquilo que no passado sugeriria Montesquiue”, para com isso desprezar a realidade presente e renunciar a soluções práticas de utilidade geral.

O Estado Social moderno requer uma reformulação funcional dos poderes no sentido de uma distribuição que garanta um sistema eficaz de freios e contrapesos, para que “a separação dos poderes não se interponha como véu ideológico que dissimules e inverta a natureza eminentemente política do direitos. Na medida que as leis deixam de ser vistas como programa condicionais e assumem a forma de programa finalísticos, o esquema clássico da divisão dos poderes perde sua atualidade.

Na mesma linha, Mancuso alega que essa nova percepção leva a um modelo de Estado de Direito no sentido plenamente material (e não formal), onde os atos emanados pelos Três Poderes, para terem validade e legitimidade, têm de vir respaldados por todo um contexto jurídico-social, dominado pela nota da efetividade, com destaque para os valores maiores da moralidade, eficiência, economicidade, razoabilidade e proporcionalidade. Por isso, deve existir a possibilidade de cobrança das obrigações de fazer do poder público estabelecidas na própria Constituição, sendo a sindicabilidade judicial a regra, o que vale especialmente para os objetivos de algumas políticas sociais que foram claramente formulados no texto.

Segundo o citado autor, não há fundamento técnico-jurídico ou argumentação logicamente sustentável que dê respaldo a uma pretensa assimilação entre as políticas públicas e os atos exclusivamente políticos ou puramente discricionários. Dada a indisponibilidade dos interesses públicos, torna-se pequena a margem de efetiva discrição nos atos e condutas da Administração Pública (“liberdade vigiada)”.

Na base do acima exposto, torna-se evidente que o apego exagerado de grande parte dos juízes brasileiros à teoria da Separação dos Poderes é resultado de um atitude conservadora da doutrina constitucional tradicional, que ainda não adaptou as suas “lições” às condições diferenciadas do moderno Estado Social e está devendo a necessária atualização e re-interpretação de velhos dogmas do constitucionalismo clássico.


É preciso flexibilizar a interpretação do princípio da separação dos poderes, para não tornar esse princípio contraditório com outros igualmente importantes, principalmente o princípio da supremacia da constituição e o da submissão do próprio Estado à lei e ao direito. O princípio da separação dos poderes objetiva preservar a concentração de uma função em um só órgão, mas permitindo-se uma certa distribuição dessas mesmas funções entre os três Poderes. Ao lado disso, edifica-se um sistema de freios e contrapesos entre os órgãos aos quais compete o exercício predominante, mas não exclusivo, de cada função, viabilizando a realização de um controle recíproco entre eles.
Nessa perspectiva e tendo em conta o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário do exame de ameaça ou lesão a direito (art. 5º, XXXV, CF/88) é que é permitido o controle jurisdicional do Poder Público, existindo a possibilidade de análise jurisdicional de atos normativos e administrativos. Isso porque o sistema de freios e contrapesos é um desdobramento lógico do princípio da separação dos poderes, devendo a função jurisdicional ser compreendida tendo em vista o princípio da supremacia da constituição e o da submissão da administração pública à lei. Assim, sendo a função jurisdicional a de assegurar a observância do ordenamento jurídico no caso concreto, e considerando-se que a Constituição Federal deve ser obedecida pelo administrador que está obrigatoriamente vinculado à Constituição Federal e à lei, é conclusão lógica que cabe ao juiz aplicar a lei aos casos concretos de onde se afastaram o legislador ou o administrador.
A prova de que a separação dos poderes não pode ser interpretada de forma inflexível está consubstanciada no controle jurisdicional in abstracto da constitucionalidade das leis, bem como na possibilidade do controle jurisdicional da Administração Pública. A submissão dos Poderes Legislativo e Executivo ao controle jurisdicional é a base do Estado constitucional, no qual vem consagrado, incontestavelmente, o sistema de freios e contrapresos, inconciliável com a versão rígida da separação dos poderes.
Não há exclusivismo ou isolamento entre os poderes, mas interdependência. O Judiciário é o legítimo revisor da violação de direitos subjetivos e coletivos pela administração de qualquer do Poderes na busca da concretização do bem público.
Aos que vislumbram na adoção de medidas compulsórias contra o Poder Público uma substituição indevida deste pelo Poder Judiciário, e por isso incompatível com a separação de poderes, descuidam-se que a substitutividade é característica fundamental da função jurisdicional. Por exemplo, quando o órgão jurisdicional anula ato administrativo ilegal, está substituindo-se ao órgão de onde originou o ato, ou àquele a quem poderia anular o ato. Igualmente, no controle abstrato de constitucionalidade o Supremo Tribunal Federal substitui-se ao Poder Legislativo, eliminando a norma inconstitucional do mundo jurídico. Assim, a alegação que não pode o Juiz condenar o Poder Público em obrigação de fazer, porquanto estaria substituindo-se ao administrador, levaria à conclusão, por necessidade lógica, que não seria possível ao menos a anulação judicial de atos administrativos, pois aqui também realizar-se uma substituição.
Conveniente trazer à colação trecho do voto do Ministro Celso de Mello11 que ao examinar em Mandado de Segurança o princípio da separação dos poderes, assegurou:
“(...)

Esse princípio, que tem assento no art. 2º da Carta Política, não pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitável manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrários, por parte de qualquer agente do Poder Público ou de qualquer instituição estatal.

O Poder Judiciário, quando intervém para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a integridade e a supremacia da Constituição, desempenha, de maneira plenamente legítima, as atribuições que lhe conferiu a própria Carta da República.

O Regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação dos poderes.”


A questão orçamentária , acaso arguída como óbice, não prospera porque a decisão judicial seria implementada com obediência ao instituto da programação orçamentária, tanto é que o Parquet reconhecendo que para a prestação jurisdicional ter eficácia será necessário dotação orçamentária faz pedido a ser cumprido a prazo longo .
A propósito da questão “dotação orçamentária” ensina Lúcia Valle Figueiredo12:
O orçamento não é uma peça livre para o Administrador. Há valores que são priorizados pelas Constituições Federal e Estadual. Aqui, também, por vezes, o administrador não tem qualquer discricionariedade, pois, do contrário, seria lhe dar o poder de negar, pela via transversa, a escala de prioridades e de urgência que, no Brasil e no Estado de São Paulo, foi constitucionalmente fixada. Nessa linha de raciocínio, vejo como possível a acumulação de pedidos em ação civil pública, um referente à obrigação de não fazer (deixar de lançar efluentes não tratados) e outro pertinente à inclusão da respectiva despesa no orçamento do ano seguinte.”
Fábio Luís Franco13 assim discorre sobre o orçamento público:
“(...) depende o orçamento público, de prévia aprovação legislativa, além de atender as normas que regulamentam sua elaboração, logo, em sua maiorias, os recursos públicos não estão sujeitos ao livre poder discricionários do administrador público.

(...)


Sem que se olvide da vinculação da Administração Pública à existência de recursos e sua previsão orçamentária, impõe a necessária inclusão desses recursos que visem atender os direitos previstos abstratamente na Carta Magna em orçamento. Esse, aliás, deve ser o pedido nuclear das ações civis com a preponderante carga eficacial cominatória. Deve haver uma proporcionalidade na distribuição dos recursos, dentro do que foi razoavelmente aceitável diante da situação de cada município, Estado e do próprio País num dado momento
Andreas J. Krell14 ao falar do orçamento público assevera que ele “ganha suma importância na questão da realização dos serviços sociais; quando este não atende aos preceitos da constituição, ele pode e deve ser corrigido mediante alteração do orçamento consecutivo, logicamente com a devida cautela.”
Em resumo, não há no caso em exame nenhuma discricionariedade ao administrador. Discricionariedade aqui entendida em seu correto e jurídico sentido, que, para se configurar, necessário a existência de um leque de alternativas, dentre as quais ele escolhe a que melhor atenda ao interesse público. Não tendo na espécie o administrador a opção entre oferecer ou não atendimento às crianças e adolescentes dependentes químico em situação de risco, pois esta última opção está em completo desacordo com o ordenamento jurídico, imperiosa a tutela jurisdicional da questão, não podendo ser afastada sob argumento de independência entre os poderes.


VI– DA TUTELA ANTECIPADA

O art. 273, caput e inciso I, do CPC, confere ao juiz o poder-dever de antecipar os efeitos da tutela pleiteada, desde que, à evidência do direito afirmado pelo autor se associe a possibilidade manifesta de ocorrência de dano grave irreparável ou de difícil reparação, acaso não seja desde logo implementada a prestação requestada na inicial.


Quanto ao requisito da evidência do direito postulado, cremos não haver qualquer dúvida no caso em tela, posto que o direito tutelado na presente Ação Civil Pública é o do acesso da população carente aos serviços de saúde de qualidade, especificamente aos procedimentos cirúrgicos de catarata. Isto é, cuida-se de um dos aspectos do direito à saúde assegurado constitucionalmente e, como tal, exige do Estado uma prestação positiva e efetiva.
E, de outro lado, o perigo de que o decurso de tempo possa trazer graves danos aos titulares do direito pelo qual ora combatemos é da mesma forma patente. Afinal, trata-se de inúmeras pessoas sofrendo com a perda da visão, perdendo a sua capacidade de trabalho, sua qualidade de vida, sua capacidade de locomoção e, nos casos mais graves, chegando até mesmo a cegueira.
Urge, portanto, seja deferido provimento jurisdicional ainda initio litis, devendo o julgador valer-se de todos poderes de coerção conferidos pelo Diploma Processual Civil, a exemplo da execução específica ou de cominação de multa diária, para determinar antecipadamente o cumprimento da obrigação do Poder Público de prestar à sociedade cearense um serviço de saúde condizente com o valor da dignidade humana.
Saliente-se, por fim, que, quando se trata da tutela de valores tão absolutos e inalienáveis como o direito à saúde, resta completamente improdutiva a alegação de que o provimento jurisdicional não poderia vir a ser concedido antecipadamente, pois tanto traria o risco de irreversibilidade da medida. O requisito trazido no § 2º do art. 273 do CPC deve ceder ante a relevância e a imprescindibilidade do direito tutelado.
Portanto, por conta da latente plausibilidade do direito à saúde e ainda da premente ameaça de danos à integridade física e à vida de inúmeros indivíduos (conforme demonstrado à saciedade pela farta documentação carreada aos autos em epígrafe), requer o Ministério Público, supedaneado em toda disciplina do art. 273 do CPC, que Vossa Excelência se digne a determinar as seguintes medidas:

- Que a União, o Estado do Ceará e o Município de Fortaleza, através dos seus órgãos de gestão e execução, no âmbito de suas respectivas competências, implementem, em no máximo 12 (doze) meses, todas as cirurgias de catarata dos pacientes já cadastrados nas filas de espera dos Hospitais que atendem pelo SUS, sem descurar das demais medidas médicas que deverão envolver o tratamento a ser dado a esses pacientes.


Forma de implementação do pedido ministerial:
Neste ponto, frise-se que tanto somente se afigurará possível através da adoção de uma política de ação conjunta entre as três esferas de governo. Contudo, por força da razoabilidade e em prol da praticidade e eficácia do que ora pleiteamos, sugere-se discriminar as atribuições de cada ente político integrante do pólo passivo desta Ação.
Assim, é que, pela sua maior proximidade com o cidadão-administrado, ao Município deverão ser atribuídas as providencias que de forma direta e imediata implicarão na realização das cirurgias e nas demais medidas integrantes dos tratamentos.
Em termos mais precisos, trata-se das seguintes medidas: o agendamento dos procedimentos cirúrgicos e a respectiva comunicação aos pacientes; a realização das cirurgias; o acompanhamento ambulatorial pós-cirúrgico;
Ao Estado do Ceará e à União, por seu turno, caberão as providências consideradas estruturais, isto é, aquelas que têm o condão de efetivamente sanar o problema de saúde pública então apresentado.
São essas as providências estruturais:
1 - disponibilização dos recursos, planejamento de sua aplicação e o seu trespasse para os cofres municipais.

2 – credenciamento de mais hospitais junto ao SUS, para a realização de cirurgias de Cataratas.

3 – contratação de mais profissionais especializados na área.

4 – remanejamento de recursos para custear as atividades dos hospitais que virão a ser credenciados, bem como para incrementar a remuneração dos médicos especialistas, e ainda para sanar o déficit financeiro dos nosocômios que já operam a alta complexidade em Fortaleza.
-Requeremos, por fim, a título de antecipação de tutela, a cominação de multa diária a cada uma das entidades rés, para o caso de descumprimento da decisão, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

VII – DO PEDIDO

Diante de todo o exposto, vem o Ministério Público Federal requerer de Vossa Excelência, as seguintes providências:

I - A citação dos demandados, através de seus representantes legais para, querendo, contestarem a presente demanda no prazo legal, sob pena de revelia.
II - A confirmação do pedido liminar ou a concessão daquele, no mérito, na hipótese de não ter sido concedida a medida requestada.
O Ministério Público Federal protesta pela produção das provas documental, testemunhal e pericial que se fizerem necessárias ao pleno conhecimento dos fatos, inclusive no transcurso do contraditório que se vier a formar com a apresentação da contestação.

Dá-se à causa, para os efeitos legais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).


Fortaleza, 26 de Abril de 2007.


ALEXANDRE MEIRELES MARQUES


Procurador da República

(1) Parágrafo único modificado para § 1º pela Emenda Constitucional nº 29, de 13/09/00.



(2) Parágrafo único modificado para § 1º pela Emenda Constitucional nº 29, de 13/09/00.


1 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1998. p. 44-45.

2 Revista de Direito Público - Doutrina RDP-86, p. 57.

3 Revista Justitia, vol. 165, 1994, p. 53/54.

4 Discricionariedade administrativa e ação civil pública. Ano 79, vol. 657, jul/1990, p. 55.

5 Revista dos Tribunais 737, p. 16-17.

6 A ação civil pública como instrumento de controle judicial das chamadas políticas pública. “in” MILARÉ, Édis. Ação civil pública – Lei 7.347/1985 – 15 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais . p. 780-781.

7 Face aos problemas sociais candentes de um país periférico como o Brasil, o princípio tradicional da Separação dos Poderes deve ser entendido sob parâmetros e dimensões novas e diferentes dos das nações centrais. Ainda não foram aproveitadas as potencialidades dos modernos instrumentos processuais do Direito brasileiro para a correição judicial das omissões dos Poderes Executivo e Legislativo na área das políticas públicas, como a ação civil pública e a ação de inconstitucionalidade por omissão. (Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 109).

8 Políticas públicas: a responsabilidade do administrador e o Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, p. 95.

9 Op. cit, p. 146 e 149.

10 Andreas J. Krell. Direitos social e controle judicial no Brasil e na Alemanha; os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 90/91.

11 MS 23.452-1-RJ. Rel. Min. Celso de Mello, Pleno. DJ 12.05.2000.

12 Ação Civil Pública. Ação Popular. A defesa dos interesses difusos e coletivos. Posição do Ministério Público. Revista Trimestral de Direito Público”, n. 16, 1996, p. 27, n. 16.

13 Ação civil pública como instrumento de controle das políticas públicas – cabimento e admissibilidade. In Juris Síntese nº 36, jul/ago/2002.

14 Direitos social e controle judicial no Brasil e na Alemanha; os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 99.





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