Informativo n° 27 Novembro/Dezembro 2012



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INFORMATIVO

n° 27

Novembro/Dezembro 2012











1 – Legislação

Lei nº 12.741, de 8.12.2012 Dispõe sobre as medidas de esclarecimento ao consumidor, de que trata o § 5º do artigo 150 da Constituição Federal; altera o inciso III do art. 6º e o inciso IV do art. 106 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor. Mensagem de veto

Lei nº 12.738, de 30.11.2012  - Altera a Lei no 9.656, de 3 de junho de 1998, para tornar obrigatório o fornecimento de bolsas de colostomia, ileostomia e urostomia, de coletor de urina e de sonda vesical pelos planos privados de assistência à saúde.











2 - Conflitos
Protocolado nº 156343/12

Suscitante: 2º Promotor de Justiça de Ferraz de Vasconcelos

Suscitado: 4º Promotor de Justiça de Suzano

1.- Conflito negativo de atribuições. Suscitante: 2º Promotor de Justiça de Ferraz de Vasconcelos. Suscitado: 4º Promotor de Justiça de Suzano

2.- Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). Imposição de obrigações de fazer e não fazer a determinada empresa, para fins de tutela de direitos metaindividuais do consumidor. Representação comunicando descumprimento das obrigações, para fins de execução.

3.- Execução de TAC. Interesses difusos ou coletivos. Atribuição do órgão de execução que elaborou o compromisso de ajustamento.

4.- Conflito conhecido e dirimido, para que o suscitado prossiga no feito.

(inteiro teor)












3 – NOTÍCIAS MP

AVISO Nº 0286/12 - C.S.M.P, DE 30.11.12

O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, no uso de suas atribuições legais, AVISA que na sessão realizada em 27.11.12, acolhendo propostas apresentadas pela Comissão Especial para revisão das Súmulas do Colegiado, deliberou, por unanimidade, ALTERAR as Súmulas nº 07 e 15, ficando com a seguinte redação:



Súmula nº 7 – “O Ministério Público está legitimado à defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos de consumidores ou de outros, entendidos como tais os de origem comum, nos termos do art. 81º, III, c/c o art.82, I, do CDC, aplicáveis estes últimos a toda e qualquer ação civil pública, nos termos do art.21º da LAC 7.347/85, que tenham relevância social, podendo esta decorrer, exemplificativamente, da natureza do interesse ou direito pleiteado, da considerável dispersão de lesados, da condição dos lesados, da necessidade de garantia de acesso à Justiça, da conveniência de se evitar inúmeras ações individuais, e/ou de outros motivos relevantes. FUNDAMENTO: (i) conveniência de se fazer constar, de forma expressa, a legitimidade do Ministério Público, para a defesa de interesses individuais homogêneos de “consumidores”, a qual decorre não só dos termos do art.129, III, da CF, uma vez que tal categoria de direitos ou interesses se constitui em subespécie de interesses coletivos, como dos expressos termos do art.81, III, c/c o art.82, I, do CDC, e da jurisprudência atual e consolidada de nossos Tribunais Superiores, já tendo sido, inclusive, editada a Súmula 643 pelo E.STF, em matéria de mensalidades escolares, sendo incontáveis os julgados, tanto do E.STF, como do E.STJ, que reconhecem a legitimidade ministerial para a propositura de ações civis públicas, visando à defesa de direitos individuais homogêneos decorrentes das relações de consumo, tais como daqueles originários de contratos bancários, consórcios, seguros, planos de saúde, TV por assinatura, serviços telefônicos, compra e venda de imóveis, etc, cabendo lembrar aqui, que todos os direitos dos consumidores são de ordem pública e interesse social (art.1º do CDC), possuem fundamento constitucional (art.5º, XXXII e 170, V, da CF), sendo irrenunciáveis e, pois, indisponíveis, enquanto tais, pelo consumidor, nos termos do art. 51, I, do CDC; (ii) conveniência de se evitar a defesa de teses e interpretações errôneas, de que a Súmula 07 do Conselho Superior não se aplicaria aos direitos individuais homogêneos dos consumidores; (iii) conveniência de se explicitar que também em outras áreas de atuação do MP, além da proteção do consumidor, podem ser movidas ações civis públicas, para a defesa de interesses individuais homogêneos, eis que o art.81, III, do CDC, se aplica a toda e qualquer ação civil pública, nos termos do art. 21º da LAC; (iv) conveniência de se reafirmar a necessidade de existir relevância social para a atuação do MP, em qualquer hipótese; (v) conveniência de se expressar, de forma mais clara, simples e objetiva, as circunstâncias que podem denotar relevância social, sempre em caráter expressamente exemplificativo.”

MP/SP OBTÉM LIMINAR PARA COMPELIR “SUBMARINO”, “SHOPTIME” E “TV SKY SHOP” A ATENDER RECLAMAÇÕES DE CONSUMIDORES EM CINCO DIAS

O 4º Promotor de Justiça do Consumidor de São Paulo - Capital, Dr. Marcelo Sawalibi, ajuizou importante ação civil pública em face da B2W – COMPANHIA GLOBAL DO VAREJO que mantém sites e canais de venda sob os nomes fantasia “Americanas.com”, “Submarino”, “Shoptime” e “TV Sky Shop”, objetivando, em síntese, compelir a requerida se abster de efetuar, por qualquer meio (televisão, rádio, anúncios impressos ou inserções nos sites mantidos pela empresa - “Americanas.com”, “Submarino”, “Shoptime” e “TV Sky Shop” e outros que vierem a ser criados) publicidade ou propaganda que: a) ofereça produtos dos quais a requerida não disponha para pronta e imediata entrega; b) veicule informações que não correspondam exatamente às características dos produtos anunciados (no tocante à sua marca, modelo, quantidade, qualidade, composição, preço, garantia e todos os demais caracteres); tudo isso sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); obrigação de fazer, consistente em proceder à troca, no prazo máximo de 30 (trinta dias) e sem qualquer ônus ao comprador,  dos produtos entregues aos consumidores em desconformidade com a oferta ou pedido, substituindo-os pelos produtos efetivamente anunciados e prometidos, sob pena de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada ato de descumprimento e obrigação de dar, consistente em restituir, devidamente corrigidos (e sem prejuízo de indenização por perdas e danos), os valores pagos à requerida por consumidores que receberam produtos em desconformidade com a oferta ou pedido, e que não tenham sido substituídos por aqueles prometidos em até 30 (trinta) dias contados da primeira reclamação.

O pedido de liminar deduzido na ação foi acolhido pela Juíza de Direito da 45ª Vara Cível da Capital, que determinou à requerida providências, no prazo de 48 horas, sob pena de multa diária, para implantação de sistema eficaz de atendimento às reclamações dos consumidores, de modo a responder todas as queixas em prazo máximo de cinco dias, a contar da reclamação. O adimplemento da oferta, o abatimento do preço ou a restituição do valor pago, com despesas de frete, deverá ocorrer no prazo máximo de trinta dias.

Considerando que a requerida opera em todo o País e que as decisões proferidas na referida ação civil pública têm força erga omnes, as Promotorias de Justiça do Consumidor de todo o Estado de São Paulo e de todo o País poderão cuidar da execução da multa em caso de comprovado descumprimento da liminar.



inicial e liminar











4 – NOTÍCIAS STJ

PLANO DE SAÚDE É OBRIGADO A COBRIR ATENDIMENTO DOMICILIAR PARA DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO

O ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), reconheceu como abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de serviço de home care (internação domiciliar), quando a doença está abrangida pelo contrato. A decisão beneficiou uma segurada de São Paulo e obriga a Amil Assistência Média Internacional a arcar com o tratamento especial.

A segurada ingressou com ação de obrigação de fazer e obteve sucesso em primeira instância. O juiz entendeu que a necessidade de acompanhamento da paciente no sistema de home care estava justificada por relatórios médicos, segundo os quais ela dependia de outra pessoa para todas as atividades básicas diárias.

A Amil apelou e o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) acolheu a tese de que a recusa na continuidade da prestação do serviço não seria abusiva, pois a exclusão, uma limitação possível, estava prevista no contrato. Além disso, entendeu que o fato de o serviço já ter sido prestado por certo período não leva, por si só, à conclusão de que a administradora reconheceu a obrigação.

A paciente recorreu, mas o recurso especial não foi admitido pelo TJSP. Ela, então, apresentou agravo diretamente ao STJ, para que o Tribunal Superior analisasse a questão.
Abuso

Ao decidir a questão monocraticamente, o ministro Salomão restabeleceu a sentença e reafirmou que o paciente consumidor do plano de saúde não pode ser impedido por cláusula limitativa de receber tratamento com o método mais moderno do momento em que instalada a doença coberta pelo contrato.

Salomão lembrou diversos precedentes do STJ que já vêm reconhecendo a ilegalidade da recusa das seguradoras em custear determinados tratamentos indicados para doenças que têm a cobertura prevista no contrato do plano de saúde.

Em um deles (REsp 668.216), o então ministro Carlos Alberto Menezes Direito (já falecido) ponderou que o contrato pode dispor sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo plano. “Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada, de acordo com o plano de cobertura do paciente”, afirmou em seu voto.

O STJ já reconheceu, em outros julgamentos, a obrigatoriedade do custeio de prótese em procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde (Ag 1.139.871 e REsp 1.046.355); cobertura de tratamento quimioterápico para tratamento de câncer (REsp 668.216 e ); custeio de medicamentos correlatos ao tratamento de quimioterapia, ministrados em ambiente domiciliar (Ag 1.137.474), e serviço de home care (Ag 1.390.883 e AREsp 215.639).

Resp 90.117-SP











5 - Jurisprudência STJ

DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSUMO INTERMEDIÁRIO. VULNERABILIDADE. FINALISMO APROFUNDADO.

Não ostenta a qualidade de consumidor a pessoa física ou jurídica que não é destinatária fática ou econômica do bem ou serviço, salvo se caracterizada a sua vulnerabilidade frente ao fornecedor. A determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Dessa forma, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pelo CDC, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. Todavia, a jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando “finalismo aprofundado”. Assim, tem se admitido que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço possa ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). Além disso, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação do CDC, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. Precedentes citados: REsp 1.196.951-PI, DJe 9/4/2012, e REsp 1.027.165-ES, DJe 14/6/2011. REsp 1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.



DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DISCUSSÃO DA ILEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS NO ÂMBITO DA DEFESA.

É possível a discussão sobre a legalidade de cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária. Consolidou-se o entendimento no STJ de que é admitida a ampla defesa do devedor no âmbito da ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, sendo possível discutir em contestação eventual abusividade contratual, uma vez que essa matéria tem relação direta com a mora, pois justificaria ou não a busca e apreensão do bem. Precedentes citados: REsp 267.758-MG, DJ 22/6/2005; AgRg no REsp 923.699-RS, DJe 10/5/2011, e AgRg no REsp 1.176.675-RJ, DJe 10/9/2010. REsp 1.296.788-SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 13/11/2012.



DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. NULIDADE DA CLÁUSULA.

É nula a cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem em contrato que envolva relação de consumo, ainda que de compra e venda de imóvel, salvo se houver posterior concordância de ambas as partes. A Lei de Arbitragem dispõe que a pactuação do compromisso e da cláusula arbitral constitui hipótese de extinção do processo sem julgamento do mérito, obrigando a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes com derrogação da jurisdição estatal. Tratando-se de contratos de adesão genéricos, a mencionada lei restringe a eficácia da cláusula compromissória, permitindo-a na hipótese em que o aderente tome a iniciativa de instituir a arbitragem ou de concordar expressamente com a sua instituição (art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.307/1996). O art. 51, VII, do CDC estabelece serem nulas as cláusulas contratuais que determinem a utilização compulsória da arbitragem. Porém, o CDC veda apenas a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral. Portanto, não há conflito entre as regras dos arts. 51, VII, do CDC e 4º, § 2º, da Lei n. 9.307/1996; pois, havendo contrato de adesão que regule uma relação de consumo, deve-se aplicar a regra específica do CDC, inclusive nos contratos de compra e venda de imóvel. Assim, o ajuizamento da ação judicial evidencia, ainda que de forma implícita, a discordância do autor em se submeter ao procedimento arbitral. Precedente citado: REsp 819.519-PE, DJ 5/11/2007. REsp 1.169.841-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/11/2012.



DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. COBRANÇA DE TAXA PARA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. UNIVERSIDADE PARTICULAR.

É da Justiça estadual, via de regra, a competência para julgar a ação em que se discute a legalidade da cobrançade instituição de ensino superior estadual, municipal ou particular de taxa para expedição de diploma de curso, salvo quando se tratar de mandado de segurança cuja impetração se volta contra ato de dirigente de universidade pública federal ou de universidade particular, hipótese de competência da Justiça Federal. Nos casos que versem sobre questões privadas relacionadas ao contrato de prestação de serviços firmado entre a instituição de ensino superior e o aluno (por exemplo, inadimplemento de mensalidade, cobrança de taxas, matrícula), desde que se trate de ação diversa à do mandado de segurança, não há interesse da União em figurar no feito, afastando sua legitimidade e, consequentemente, a competência da Justiça Federal. Precedente citado: CC 108.466-RS, DJe 1º/3/2010. REsp 1.295.790-PE, Rel. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/11/2012.



DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA.

O consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. Precedente citado: REsp 1.299.303-SC (Repetitivo), DJe 14/8/2012. AgRg nos EDcl no REsp 1.269.424-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/10/2012.



DIREITO ADMINISTRATIVO. CORTE NO FORNECIMENTO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ESSENCIAIS.

Não é legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando a inadimplência do consumidor decorrer de débitos pretéritos, o débito originar-se de suposta fraude no medidor de consumo de energia apurada unilateralmente pela concessionária e inexistir aviso prévio ao consumidor inadimplente. Precedente citado: REsp 1.285.426-SP, DJe 13/12/2011. AgRg no AREsp 211.514-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.














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