Habeas corpus nº 55



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HABEAS CORPUS Nº 55.895 - SC (2006/0051595-1)
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: No Tribunal de Justiça de Santa Catarina, foi negado provimento à apelação em que se buscava, diante da ausência de realização do exame de insanidade mental, a nulidade do processo por cerceamento de defesa, ou, sucessivamente, o reconhecimento do crime continuado. Eis a ementa do acórdão:
"Processual Penal - Ausência de dúvidas quanto à higidez mental do apelante - Cerceamento de defesa pelo indeferimento de exame de insanidade inocorrente - Isagoge afastada.

Atentado violento ao pudor - Prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra menores de quatorze anos - Presunção de violência - Certeza da autoria e materialidade delitiva inferida pelas palavras coerentes e harmônicas dos ofendidos, descritivas, inclusive, de vários objetos (filmes contendo pornografia infantil, baralhos com fotografias pornográficas, aparelho de 'vídeo-game', preservativos e armações de 'pipas') utilizados na prática do crime e apreendidos, posteriormente, na residência do apelante.

Dosimetria penal - Lapso temporal entre os delitos superior a trinta dias - Inviabilidade do reconhecimento da continuidade delitiva específica inserta no parágrafo único do art. 71 do Código Penal, por não preenchimento do requisito 'tempo' - Caracterização, na hipótese, da habitualidade criminosa - Concurso material e crime continuado, este tão-somente em relação às reiteradas práticas contra as mesmas vítimas, corretamente aplicados - Sentença condenatória mantida - Recurso desprovido."
Daí o presente habeas corpus, no qual se pede o seguinte:
"... seja declarada a nulidade do processo, a partir do despacho de fls. 326/328 que indeferiu o pedido de realização de perícia de sanidade mental no paciente, determinando-se a realização da perícia, garantindo-se assim o pleno exercício do direito de defesa ao paciente, com a maior brevidade possível, pois o paciente já se encontra segregado há quase dois anos, sendo imprescindível a realização do exame de sanidade mental;

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Sucessivamente, não sendo esse o entendimento de Vossas Excelências, requer o reconhecimento da ocorrência da continuidade delitiva, procedendo-se a redução da pena imposta e, ainda, garantindo-se ao paciente o direito a progressão de regime, em face da inconstitucionalidade do artigo 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90."
Dei vista dos autos ao Ministério Público Federal, que se manifestou consoante a seguinte ementa (Subprocurador-Geral Brasilino Pereira):
"1. O indeferimento do pedido de realização de exame de sanidade mental caracteriza cerceamento de defesa, haja vista que as circunstâncias do crime, por si só, evidenciam grande possibilidade de o réu sofrer do transtorno de personalidade denominado pedofilia, que, se constatada, poderá acarretar na semi-imputabilidade do acusado.

2. Caso em que o reconhecimento do direito do réu a ser submetido a exame pericial, acerca da possível incidência da hipótese de 'redução de pena' contemplada no parágrafo único do art. 18 do CP, não implica a nulidade da sentença, mas, sim, apenas a redução da pena, acaso vier a ser constatada a, por enquanto, apenas alegada 'perturbação de saúde mental'.

3. A prática de reiterados crimes em datas próximas não caracteriza necessariamente a continuidade delitiva. No presente caso, ocorreu a habitualidade criminosa, que, por sua vez, agrava o tratamento penal dado ao réu. Precedentes.

4. A progressão de regime dos crimes hediondos tendo como requisito temporal o mesmo dos crimes comuns configura nova inconstitucionalidade, por ferir o princípio constitucional da isonomia.

5. Não pode se queixar de abuso de poder ou ilegalidade no atinente à não concessão de progressão quem ainda resta cumprir mais de 15 anos para completar o resgate de 1/6 da pena cominada.

6. Pretensão à progressão do regime prisional. Novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal. Parecer pelo não conhecimento à míngua do requisito objetivo temporal."

É o relatório.


HABEAS CORPUS Nº 55.895 - SC (2006/0051595-1)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES (RELATOR): Mais de 100 (cem) anos foi a pena de reclusão que recaiu sobre o paciente. Tratando-se de vítimas diferentes dos atentados violentos ao pudor, reconheceu-se, no particular, a figura do concurso material. Data a sentença de 16.8.04, mas, antes, em 25.6.04, o Juiz da comarca de Blumenau havia decidido desta maneira:
"O feito encontra-se com a instrução criminal concluída.

Manifestando-se na fase do art. 499 do CPP, a defesa do averiguado pleiteia a realização de exame de higidez mental (fls. 325).

O pedido não merece prosperar.

Com efeito, analisando os autos desde a sua fase embrionária, não se colhe nenhum elemento que indique qualquer indício de dúvida acerca da higidez mental do acusado.

Por ocasião do seu interrogatório, realizado neste juízo, não foi constatada qualquer atitude que gerasse suspeita sobre eventual perturbação psíquica.

Ressalte-se, de outra parte, que o acusado, conforme referiu em seu interrogatório e foi confirmado por várias testemunhas, foi funcionário de diversas empresas sediadas em Blumenau, como Sulfabril S/A, Companhia Hering e Malharia Cristina, que sabidamente são rigorosas nos testes de admissão, exigindo exames médicos e psicotécnicos.

Acresça-se, ainda, que as próprias testemunhas defensivas anunciaram: que o réu 'nunca demonstrou nenhum tipo de desequilíbrio de comportamento emocional' (fls. 309); 'que o réu nunca mostrou qualquer desvio de comportamento' (fls. 310); 'que o acusado nunca demonstrou nenhum desvio de comportamento, sempre parecendo uma pessoa normal' (fl. 312); 'que nunca percebeu no réu qualquer problema de comportamento, sempre parecendo uma pessoa normal' (fls. 313).

Por fim, as circunstâncias em que os fatos ocorreram não levantaram dúvidas sobre a sanidade mental do averiguado, passível de justificar a instauração do incidente requerido.

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Ante o exposto, não restando evidenciado nos autos, situação que revele razoável dúvida a respeito da saúde mental do acusado, indefere-se o pedido de realização do exame."


Indo os autos ao Tribunal, lá, em resumo, disse-se o seguinte:
"A isagoge articulada e com base na qual o irresignado recorrente busca a anulação do processo, a despeito de respeitáveis os argumentos em que se ancora, a toda evidência não procede, sendo, por isso, rejeitada.

De fato, pois inexistindo nos autos qualquer dúvida sobre a saúde mental do apelante, o indeferimento do pedido de exame de higidez mental formulado não causa cerceamento de defesa, até porque, segundo já decidiu esta Corte..."



2. Foram quinze as vítimas, observem, no particular, a sentença: "Ante o exposto, e pelo que mais dos autos consta, julgo procedente a denúncia de fls. 02/10 para, em conseqüência, condenar o acusado Ademar Luiz Zanluca, já qualificado, ao cumprimento de 108 (cento e oito) anos, 09 (nove) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime integralmente fechado, por infração ao art. 214 c/c art. 224, letra 'a', e art. 71, todos do Código Penal, na forma do art. 69 do mesmo Estatuto Repressivo." Sobre a aventada hipótese do crime continuado, notem as palavras do acórdão nestas passagens:
"Igual solução experimenta o pleito de reconhecimento da continualidade delitiva no lugar do concurso material de crimes, porquanto a prática de reiterados crimes da mesma espécie, pelo mesmo agente e em semelhantes circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução, não significa que os delitos subseqüentes serão tidos como continuação do primeiro, para fins do art. 71 do Código Penal. Configura sim, na maioria dos casos, a habitualidade criminosa, que agrava o tratamento penal dado ao infrator, mostrando-se incompatível com a continuidade delitiva.

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Na hipótese em tela, como bem observou o douto magistrado sentenciante, poder-se-ia presumir dois grupos distintos de crimes, cada qual em continuidade delitiva, isto é, os atentados praticados no primeiro endereço do recorrente – que se prolongaram por mais de três anos – e aqueles por último perpetrados na sua nova morada. No entanto, os autos evidenciam, na verdade, a habitualidade criminosa do apelante...

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Assim, tendo o apelante praticado os delitos por um período de aproximadamente quatro anos, alguns separados por lapso de tempo inferior a trinta dias e outros com interregno temporal muito maior, não há como reconhecer a hipótese de crime continuado."

Notem, ainda, este trecho do acórdão da apelação:


"Por fim, rejeita-se a aventada ocorrência de bis in idem por ter o sábio magistrado a quo reconhecido, in casu, tanto a continualidade delitiva quanto o concurso material, haja vista que a primeira foi admitida somente em relação às práticas reiteradas contra as mesmas vítimas, dadas as condições de tempo, lugar e maneira de execução, e o segundo por se tratar de diversas vítimas, não ocorrendo, portanto, a dupla valoração para o mesmo fato."


3. Estou acolhendo a alegação relativa ao crime continuado. Relativamente à outra – dúvida sobre a integridade mental do acusado –, entendo que a ela se deu, na origem, solução correta.

Encontramo-nos – é minha opinião – diante ou de crime continuado, ou de concurso de crimes, e não de crime habitual. De que se não trata, penalmente, de conduta habitual, disso dúvida não tenho, porque aqui não há reiteração de atos a configurar o crime habitual – por exemplo, o rufianismo. Quer-me parecer que até se pensou, lá na origem, na figura do crime continuado, tanto que, no acórdão, falou-se de "dois grupos distintos de crimes, cada qual em continuidade delitiva". Estava o acórdão, nesse passo, reportando-se à sentença, na qual disse o Juiz, nestas passagens, o seguinte:


"Através de um raciocínio mais açodado, poder-se-ia imaginar dois grupos distintos de crimes, cada um deles em continuidade delitiva, ou seja, os atentados praticados no primeiro endereço do réu, que se prolongaram por mais de três anos, e aqueles por último perpetrados na sua nova morada.

Todavia, parece mais do que ululante que a repetição da continuidade revela exatamente a habitualidade do comportamento infracional.

Não se pode desconsiderar, de outra parte, que alusivamente ao lapso temporal nos crimes continuados, a grande preocupação da doutrina e da jurisprudência é a de que não se alongue demais tal interregno, reconhecendo-se indevidamente o instituto do crime continuado, onde, na realidade, existe um concurso material."

Confiramos, também, estes dois outros tópicos da sentença:


– "Registre-se que estes fatos ocorreram entre o final do ano de 2003 e início de 2004, nos meses de dezembro, janeiro e fevereiro, quando o acusado passou a residir na rua Felipe Hausmann, lote 19, no bairro Texto do Salto, nesta cidade."

– "Sucede, porém, que uma vez descobertos os fatos, a autoridade policial passou a realizar diligências no antigo endereço do increpado, ou seja, na rua Selma Maria Reinert, bairro Fortaleza, também em Blumenau, apurando que entre os anos de 2000, 2001, 2002 e 2003, as mesmas práticas libidinosas foram praticadas com inúmeras crianças."

São fatos que se foram sucedendo, diria eu, em continuidade, uns bem chegados aos outros, como aqueles entre o final de 2003 e o começo de 2004, e foram acontecendo de tal maneira que é perfeitamente crível, volto a dizer, se reconheça aqui o subseqüente como continuação do primeiro, o seguinte como continuação do subseqüente, e daí em diante, em diante, em diante... do mesmo modo e do mesmo jeito – "devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro", eis, pois, a figura do crime continuado, aquela criação dos medievalistas práticos italianos, a ficção que herdamos e adotamos segundo a teoria objetiva.

É desta Turma o seguinte, pela palavra do Ministro Paulo Medina: "Os delitos de atentado violento ao pudor praticados contra duas vítimas distintas podem ser considerados em continuidade delitiva, devendo ser aplicada a regra do art. 71 do Código Penal para aplicação da pena, se os atos foram praticados dentro de idêntico contexto, em harmônicas condições de tempo, lugar e maneira de execução, guardando entre si unidade de desígnio" (HC-46.903, DJ de 9.4.07). Eu mesmo já falei a favor, votando no HC-26.331.

Em conclusão, torno real a suposição da sentença. Vimos que lá se imaginaram "dois grupos distintos de crimes, cada um deles em continuidade delitiva". A suposição se transforma aqui em realidade – o fato suposto se converte em fato real. Há, realmente, dois grupos; em cada grupo, os subseqüentes crimes devem ser havidos como continuação do primeiro. Em assim sendo, estabeleço, para cada grupo, a pena-base em 6 (seis) anos, aumentada de 2/6 (dois sextos) – 8 (oito) anos. Em definitivo, fixo a reclusão em 16 (dezesseis) anos.
4. A pena há de ser o necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Isso é o que reza o art. 59 do Cód. Penal. Fiz constar de algumas de minhas ementas: "As penas devem visar à reeducação do condenado. A história da humanidade teve, tem e terá compromisso com a reeducação e com a reinserção social do condenado. Se fosse doutro modo, a pena estatal estaria fadada ao insucesso" (entre outras, a do HC-36.985, DJ de 10.10.05). Ora, pena superior a 100 (cem) anos – e é a do caso sob nossos cuidados, a despeito da regra do art. 75 – não se enquadra em tal necessidade e suficiência. Pena superior a 100 (cem) anos vai além, indo, torna angustiante a progressão, embora, vejam, haja disposição segundo a qual a pena privativa de liberdade há de ser executada em forma progressiva. E mais: torna-se pena cruel, representando, até, pena de caráter perpétuo; entre nós, e também está escrito, tais penas não hão de existir. Enfim, como disse alhures, a pena estará fadada ao insucesso – perde um dos seus propósitos, talvez o principal, o da reeducação (reinserção social do condenado).

Pena superior a 100 (cem) anos ultrapassa a realidade mental e física; foge à ordem natural das coisas; opõe-se à finitude da vida, salvo se o desejo é mesmo o de superá-la, em vão, porém (eis a visão de Sidarta: "todos os homens envelhecem, todos estão à mercê de pesadelos e doenças, e todos chegarão ao mesmo fim implacável"). Pena superior a 100 (cem) anos, informa-me a mim a minha biblioteca, cheira a hipocrisia, ou não cheira? Enfim, é irrealizável – sem ser o necessário, não é, obviamente, o suficiente para a reprovação e prevenção do crime.


5. Voto, portanto, pela concessão em parte da ordem, de sorte que, acolhendo o pedido referente ao crime continuado, fixo, em definitivo, a reclusão do paciente em 16 (dezesseis) anos, pena a ser inicialmente cumprida em regime fechado.




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