Grupo II classe II – Plenário



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GRUPO II - CLASSE II – Plenário


TC-003.977/2004-1

Natureza: Tomada de Contas Especial

Órgão: Secretaria de Saúde do Governo do Estado da Paraíba

Responsáveis: José Joácio de A. Morais, Marco Antônio de Brito, ELFA – Produtos Farmacêuticos e Hospitalares Ltda. e ATMA – Produtos Hospitalares Ltda.



Sumário: Tomada de contas especial. compra de medicamentos excepcionais pela secretaria de saúde da paraíba. citação e audiência dos responsáveis. contas regulares com ressalva.

1. A análise de superfaturamento deve considerar a realidade fática entrentada pelo gestor.


Permito-me adotar como parte essencial deste relatório a bem lançada Instrução do ACE Salo Garbati Gorenstin, lavrada no âmbito da SECEX/PB:




“Em cumprimento aos itens 9.2 e 9.4 do Acórdão n° 967/2004 – TCU Plenário, Sessão de 14/07/2004, foi comunicado à Secretaria de Saúde do Estado da Paraíba a adoção de Medida Caulelar, determinando a suspensão dos pagamentos decorrentes de contratos especificados no item 9.2 do Acórdão, financiados com recursos federais, até a decisão definitiva desta Corte neste processo. Em seguida foi promovida a oitiva da Secretaria de Saúde do Estado da Paraíba e das empresas ELFA – Produtos Farmacêuticos e Hospitalares LTDA, ATMA – Produtos Hospitalares LTDA, nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno (fls.150 e 152, Vol. Principal).

2. Em cumprimento ao item 9.6 da mesma Decisão foram promovidas as citações dos responsáveis, com fundamento no art. 12, inciso II, da Lei n.8.443/1992 c/c o art. 202, inciso II, do RI /TCU (fls.186 a 189, 190 a 193, 194 a 196 e 197 a 199, Vol. Principal):

3. Os responsáveis foram citados, solidariamente, da forma abaixo, em razão de pagamentos decorrentes da contratação de fornecimento de medicamentos, por meio de processo de inexigibilidade de licitação, com fortes indícios de direcionamento às empresas contratadas e por preços superiores aos de mercado, conforme apurado no Relatório de Inspeção deste Tribunal, que os comparou aos preços praticados pelos distribuidores nacionais (fabricantes), às tabelas da ANVISA/CMED e aos preços dos próprios distribuidores.

- José Joácio Araújo Morais, CPF:258.811.964-49, Secretário de Saúde do Estado da Paraíba, e Marco Antônio de Brito - CPF: 011.586.784-87, Presidente da Comissão Permanente de Licitação da SES/PB, solidariamente, com a empresa ELFA Produtos Farmacêuticos e Hospitalares LTDA -CNPJ: 35.425.172/0001-91;e

- José Joácio Araújo Morais, CPF:258.811.964-49, Secretário de Saúde do Estado da Paraíba, e Marco Antônio de Brito - CPF: 011.586.784-87, Presidente da Comissão Permanente de Licitação da SES/PB, solidariamente, com a empresa ATMA Produtos Hospitalares LTDA.

4. Nos ofícios citatórios mencionados, dirigidos ao Sr. José Joácio Araújo Morais e ao Sr.Marco Antônio de Brito, foi inserida a solicitação para que apresentassem as razões de justificativas as irregularidades definidas para realização de Audiências aos Responsáveis nos itens 9.7.2.1, 9.7.2.2 e 9.7.2.3 do Acórdão n° 967/2004 – Plenário.

5. Estes responsáveis atenderam à citação desta Corte, conjuntamente, através de preposto, manifestando-se, especificadamente, sobre cada um dos itens 9.7.2.1, 9.7.2.2 e 9.7.2.3 do Acórdão relativos à Audiência ao Responsável, nas fls.125 a 135 do Anexo 6 dos autos. No item III “da Tabela de Preços” do arrazoado (fls. 135 a 136) os responsáveis se manifestaram sobre a aquisição de medicamentos sobre preços superiores aos de mercado praticados pela Secretaria de Saúde.


Esta instrução está ordenada da seguinte forma:
a) Oitiva das empresas ELFA Produtos Farmacêuticos e Hospitalares LTDA. e ATMA Produtos Hospitalares LTDA - fls.233 a 235;

b) Análise da Oitiva - fls. 235 a 236;

c) Alegações de Defesa das empresas ELFA Produtos Farmacêuticos e Hospitalares LTDA e ATMA Produtos Hospitalares - fls.236 a 238;

d) Análise das Alegações de Defesa – fls.238 a 287;

e) Oitiva do Secretário de Saúde do Estado da Paraíba, Sr. José Joácio Araújo Morais - fls.287 a 289;

f) Análise da Oitiva – fls.289;

g) Alegações da Defesa e razões de justificativas apresentadas pelos Sr. José Joácio Araújo Morais, Secretário de Saúde do Estado da Paraíba, e Sr.Marco Antônio de Brito, Presidente da Comissão Permanente de Licitação da SES/PB – fls.290, 292 a 295 e 300;

h) Análise das Alegações de Defesa e Razões de Justificativas – fls.290, 292, 293 a 295, 297 a 298 e 300 a 301;

i) Encaminhamento e Proposição de Mérito – fls.302 a 307.

6  Oitiva das empresas ELFA – Produtos Farmacêuticos e Hospitalares LTDA e ATMA – Produtos Hospitalares LTDA.

6.1 As empresas ELFA e ATMA insurgiram-se contra a adoção da Medida Cautelar do item 9.2 do Acórdão n° 967/2004 – TCU Plenário, em razão de não ter sido considerada a decisão judicial negando o pedido de liminar na Ação Civil Pública (Processo n° 2004.82.00.000.912-2) que tramita na 2ª Vara Federal de Justiça desta capital, após a defesa apresentada pela Secretaria de Saúde do Estado.

6.2 A seguir, sintetizamos oitiva que foi inserta às fls. 2 a 14 do Anexo 5.

6.3 O preposto afirmou inicialmente que a Lei 8.666/93 permite a inexigibilidade da licitação, quando há inviabilidade de competição, com suporte no art. 25, I, da Lei 8.666 e que as empresas atenderam o dispositivo legal como representantes exclusivas, conforme comprovação nos autos (fls.3, Anexo 5).

6.4 A venda direta à SES/PB não ocorreu por desinteresse dos laboratórios, face ao atraso nos pagamentos, conforme afirmativa do Secretário de Saúde na Ação Civil mencionada (fls.3, Anexo 5).

6.5 Os laboratórios, por interesse e conveniência, forneceram às empresas distribuidoras as declarações de exclusividade com as restrições de prazo, local e objeto da licitação (fls.3, Anexo 5).

6.6 A singularidade do produto, definida pelo princípio ativo, ficou comprovada pela inexistência no mercado de outros medicamentos que atendessem as mesmas especificações (fls.5, Anexo 5).

6.7 A empresa ELFA relacionou os preços praticados e os valores permitidos pela ABCFARMA (Associação Brasileira de Comércio Farmacêutico), que servem de referência ao mercado de medicamentos, com objetivo de demonstrar que os preços comercializados estavam aquém do permitido pelo órgão competente do Ministério da Saúde (fls.6, Anexo 5).

6.8 O Estado da Paraíba deve à ELFA o valor de R$ 2.262.816,44, obrigando a empresa arcar com altos custos financeiros para manter o fornecimento dos medicamentos (fls.5, Anexo 5).

6.9 A empresa ATMA forneceu à SES/PB em medicamentos, de 2003 a 10 de maio de 2004, o equivalente à R$ 1.599.802,22 em medicamentos (fls. 4, Anexo 5).

6.10 O Estado da Paraíba deve à ATMA o valor de R$ 606.909,26, o que obrigou a empresa a endividar-se para manter seu capital de giro, arcando com os custos financeiros.

6.11 A empresa ELFA tem títulos vencidos a mais de 350 dias (50% do valor a receber) e ATMA já possui títulos a mais de 180 dias.

6.12 A Paraíba não é o único estado na adoção dos procedimentos de compra de medicamentos excepcionais por inexigibilidade, esta prática é observada em todo país, pois não há como viabilizar a concorrência (fls.12, Anexo 5).

6.13 Os medicamentos, cujos preços de venda foram considerados superiores aos de mercado, foram comparados com os valores máximos publicados pela revista ABCFARMA, sendo considerados adequados (fls. 5 a 12 do Anexo 5).

6.14 A imagem das empresas foi manchada pelas infundadas suposições do Ministério Público e dos analistas deste Tribunal, cabendo a estes o ônus da prova (fls.12, Anexo 5).

6.15 A exclusividade foi declarada por órgão competente, o SINDUSFARMA (Sindicato da Indústria Farmacêutica), e os laboratórios não tinham interesse na venda direta ao Estado, em razão do atraso nos pagamentos, razão pela qual atribuíram a exclusividade ao distribuidor delimitada por área, região, estado, o que não é ilegal, sendo apenas uma questão comercial (fls.12, Anexo 5).

6.16 Todos estados da federação agem da mesma forma, no que se refere aos medicamentos excepcionais (fls.12, Anexo 5).

6.17 Não houve superfaturamento, comparando-se as notas fiscais com o valor permitido pelo órgão competente do Ministério da Saúde (fls.13, Anexo5).

6.18 As empresas não têm privilégio junto ao Estado, caso contrário não estariam com faturas a receber desde o ano passado, seus representantes são empresários que pagam seus impostos em dia.

6.19 Se não fossem as empresas, o fornecimento de medicamentos pelo Estado estaria fora de controle, pois a verba para atender a demanda é pequena. A garantia constitucional da assistência à saúde obriga ao administrador público adquirir os medicamentos por dispensa.

6.20 A ATMA teve um prejuízo financeiro da ordem de 19,84 %, decorrente do atraso nos pagamentos, enquanto que a empresa ELFA teve um prejuízo da ordem de 16,87 % (fls.13, Anexo 5).

6.21 Os técnicos do Tribunal de Contas se equivocaram quando identificaram o preço de aquisição da distribuidora, como sendo o preço de mercado, pois a empresa não pode praticar na venda o mesmo preço que compra, tendo que embutir no preço o custo operacional e a margem de lucro (fls.14, Anexo 5).

6.22 Recentemente, as empresas participaram de um pregão na SES/PB e foram vencedoras, comprovando que os preços que praticavam não eram superfaturados (fls.14, Anexo 5).

6.23 As empresas adotam uma margem de agregação sobre o preço de aquisição dos laboratórios, em razão de seus custos administrativos e comerciais (fls.14, Anexo 5).

6.24 O exemplo pode ser retirado do próprio Relatório de Inspeção, através do medicamento Pegasys. O Laboratório Roche vendeu diretamente a Secretaria Estadual do Rio Grande do Norte por R$ 922,38, em 07/05/2003, enquanto que o mesmo medicamento foi adquirido pela SES/PB à ELFA por R$ 1.160,00. Os valores entre si são compatíveis, comprovando que não houve abusividade nos preços (fls.13, Anexo 5).

6.25 A natureza jurídica do laboratório/fabricante é distinta, pois pertence ao setor secundário da economia, quando vende diretamente ao consumidor final, fornece os medicamentos a preços mais atrativos, pois quebra uma etapa do processo circulatório. Enquanto que o distribuidor, ao revender seu produto, adiciona uma margem de lucratividade para absorver seus custos (fls.14, Anexo 5).

6.26 Daí não há como fazer um cálculo comparativo dos preços de fabricante com os preços de distribuidor.

6.27 Levantando-se os preços praticados por empresas distribuidoras nos estados do mesmo porte se verificará que não há superfaturamento. Recentemente o medicamento Renagel foi vendido ao Estado da Bahia por R$ 4,72, enquanto que a ELFA vendeu o mesmo medicamento à SES/PB por R$ 4,38 (fls.14, Anexo 5).

6.28 As demandas decorrentes de determinação judicial implicam em urgência no oferecimento da assistência farmacêutica, o que impede a submissão de procedimentos burocráticos.

6.29 Finalizou, o preposto solicitando a reconsideração da medida liminar, ante o prejuízo que está sendo causado as empresas (fls.14, Anexo 5).

Documentos anexados:

Registro das empresas ELFA e ATMA, na Junta Comercial do Estado da Paraíba, (fls.17 e 18, Anexo 5);

Cópia de decisão na Ação Cívil Pública n° 2004.912-2 (fls.19 e 47, Anexo 5);

Quadros da relação de medicamentos vendidos pendentes de pagamentos e recebidos (fls. 48 a 56, Anexo 5);

Conjunto de documentos relativos aos medicamentos: atestado de exclusividade do laboratório, declaração do SINDUSFARMA e da Junta Comercial, lista de preços da ABCFARMA, notas fiscais da ATMA e da ELFA, contrato de vendas com a SES/PB (fls.56 a 160, Anexo 5).

7  Análise da Oitiva das empresas ELFA – Produtos Farmacêuticos e Hospitalares LTDA e ATMA – Produtos Hospitalares LTDA em relação à Medida Cautelar.
7.1 O preposto do responsável ao se manifestar em relação à Medida Cautelar, prevista no art.276, §3°, do RI/TCU, apresentou a defesa sobre o mérito das irregularidades constantes das citações das empresas ELFA Produtos Farmacêuticos e Hospitalares LTDA. e ATMA Produtos Hospitalares determinada no item 9.6 do Acórdão n° 967/2004. Entretanto, considerando o disposto no art.12 da Lei 8.443/92 c/c art.160 do Regimento Interno, as alegações de defesa devem ser examinadas no contexto da citação, sem prejuízo de que os argumentos e documentos apresentados venham a ser considerados em favor dos responsáveis, o que será feito nos itens posteriores desta instrução.

7.2 Contudo, a manifestação do responsável incluiu alusão referente à denegação da liminar em decisão judicial na Ação Civil Pública, sob n° 2004.912-2 da Justiça Federal, Seção Paraíba, que trata sobre a matéria correlata. Razão pela qual cabe destacar que o Tribunal de Contas da União possui jurisdição e competências próprias estabelecidas pela Constituição Federal e sua Lei Orgânica (Lei nº 8.443/92), não obstando a sua atuação o fato de tramitar no âmbito do Poder Judiciário ação penal ou civil, versando sobre o mesmo assunto, como no presente caso, dada a independência das instâncias. O trâmite de processos no âmbito desta Corte encontra-se disciplinado no seu Regimento Interno e somente na ausência de normas legais e regimentais específicas, aplicam-se analógica e subsidiariamente, no que couber, a juízo do Tribunal de Contas da União, as disposições do Código de Processo Civil, consoante Enunciado nº 103 da Súmula da Jurisprudência deste Tribunal, frente a competência atribuída a esta Corte pelo art.71, inciso II, da Lei Maior.

8  Alegações de Defesa referente às citações das empresas ELFA - Produtos Farmacêuticos e Hospitalares LTDA e ATMA – Produtos Hospitalares LTDA.

8.1 As empresas ELFA - Produtos Farmacêuticos e Hospitalares LTDA e ATMA – Produtos Hospitalares LTDA citadas por esta Corte, através de seu representantes legais, apresentaram suas alegações de defesa, de forma conjunta, anexadas às fls. 211 a 217, Principal,v.14.

8.2 A seguir, sintetizaremos a defesa apresentada:

8.3 O art. 3° da Lei 8.666/93, que trata dos princípios básicos da licitação, não foi violado porque as compras foram efetuadas por dispensa de licitação, prevista nos arts. 24 e 25 da mesma Lei e, por conseqüência, ficou afastada a prática de improbidade administrativa e de ilícito penal constantes dos arts. 89 e 90 (fls.211, v.14).

8.4 O caput do art. 15 e seus incisos c/c os arts. 24 e 25 da Lei 8.666, em determinadas circunstâncias, autorizam a dispensa da licitação (fls.211, v.14).

8.5 A Administração Pública adquiriu os medicamentos desta forma, em caráter permanente, dada urgência em obtê-los. Este procedimento é adotado pela maioria dos estados da federação (fls.215, v.14).

8.6 Não se pode falar em violação ao princípio da isonomia e da igualdade, pois haveria de existir outras empresas autorizadas a fornecer o mesmo medicamento, entretanto são as empresas ELFA e ATMA que gozam do privilégio de serem as distribuidoras exclusivas, ficando inviabilizada a competição (fls.212, v.14).

8.7 O Administrador não agiu com discricionariedade, pois a desigualdade estava presente. Não há como se falar em igualdade entre desiguais, pois na praça de João Pessoa não havia quem fornecesse o mesmo princípio ativo com as mesmas características (fls.212, v.14).

8.8 Os laboratórios produtores não poderiam competir com as distribuidoras por uma questão de ética, além de inexistir interesse na venda, em razão dos atrasos nos pagamentos do Estado (fls.213, v.14).

8.9 As empresas não poderiam vender os medicamentos à SES/PB pelos mesmos preços que compravam dos laboratórios, pois há que se estabelecer uma margem de lucro que represente os custos, encargos fiscais e financeiros a que estão submetidas (fls.213, v.14).

8.10 A lei das licitações permite a inexigibilidade de licitação, quando há inviabilidade da competição, no caso que os medicamentos só podiam ser fornecidos por distribuidora exclusiva (fls.213, v.14).

8.11 As empresas citadas se enquadram no art. 25, I, pois a inexigibilidade alcança a empresa e o representante comercial exclusivo (fls.213, v.14).

8.12 A singularidade do produto, sem equivalente, resulta na unidade dos ofertantes (fls.213, v.14).

8.13 A Secretaria de Saúde não indicava o medicamento, era o médico que o prescrevia, que implicava que a Secretaria de Saúde devia comprar e estocar os diversos princípios ativos (fls.214, v.14).

8.14 A venda direta não ocorreu porque não houve interesse dos laboratórios, conforme a afirmação do Estado neste processo (fls.214, v.14).

8.15 A ELFA e ATMA apresentaram relatórios com os valores praticados e os valores permitidos pela ABCFARMA (Associação Brasileira de Comércio Farmacêutico), que servem de referência no segmento dos fármacos, onde se constatou que os preços dos medicamentos estavam aquém dos permitidos pelo órgão competente do Ministério da Saúde, não havendo a ocorrência de preços superiores aos do mercado (fls.214, v.14).

8.16 Não houve superfaturamento, basta se comparar as notas fiscais apresentadas e o valor máximo de venda permitido pelo órgão competente do Ministério da Saúde, no caso a ABCFARMA (sic) (fls.216, v.14).

8.17 Houve um equívoco dos técnicos do Tribunal de Contas, quando relacionaram os preços de aquisição dos medicamentos como sendo os preços de mercado. Pois não é concebível que uma empresa distribuidora possa vender pelo mesmo preço que compra, sem embutir seus custos operacionais e lucros nas vendas. Desta forma, as empresas agregaram aos preços dos laboratórios uma margem em razão de suas despesas administrativas, financeiras e outras (fls.216, v.14).

8.18 É preciso atentar para natureza jurídica e para as características de cada empreendimento, pois se tratam de segmentos econômicos distintos. O primeiro, o fabricante, pertence ao setor secundário da economia que, ao promover a venda direta ao consumidor, elimina uma etapa da comercialização do produto, podendo, desta forma, vender o medicamento a um preço mais atrativo. O segundo, o distribuidor, ao vender o medicamento, incorpora ao preço uma margem de lucratividade para que seus custos venham ser absorvidos (fls.216, v.14).

8.19 Desta forma, é falacioso qualquer comparativo de preços de empresas distribuidoras com os praticados pelos laboratórios (fls.216, v.14).

8.20 Outro aspecto relevante a considerar é que a SES/PB é compelida a fornecer, de forma urgente, medicamentos especiais por determinação judicial e não há como se submeter a uma burocracia precária e lenta, tendo o medicamento estar disponível a um preço compatível (fls.216, v.14).

- Documentos anexados:

- Relação de medicamentos vendidos pendentes de pagamentos e recebidos,

- Lista de preços da ABCFARMA (fls. 218 a 222, Principal, v. 14).
9  Análise das Alegações de Defesa da empresas ELFA - Produtos Farmacêuticos e Hospitalares LTDA e ATMA – Produtos Hospitalares LTDA.

Os responsáveis alegaram que não foi considerada a decisão judicial referente matéria correlata (Ação Civil Pública n° 2004.82.00.000.912-2) que tramita na 2ª Vara Federal de Justiça, Seção Paraíba. Como já dito no item 7.2 desta instrução, o entendimento deste Corte se fundamenta na independência das esferas administrativa e judicial, considerando que o Tribunal de Contas da União possui jurisdição e competência própria estabelecida pela Constituição Federal e por sua Lei Orgânica (Lei nº 8.443/92).

Por força do art. 276 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, o Plenário, ou relator, ou, na hipótese do art. 28, inciso XVI, o Presidente, em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao erário, pode adotar medida cautelar, com ou sem a prévia oitiva da parte, determinando, entre outras providências, a suspensão do ato ou do procedimento impugnado, até que o Tribunal decida sobre o mérito da questão suscitada, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.443, de 1992.

9.3 > Sobre a inexigibilidade da licitação, itens 6.3, 6.5, 6.6 e 8.3 a 8.7 das Alegações de Defesa:

9.3.1 As empresas citadas sustentam a inexigibilidade da licitação, ante a inviabilidade da competição, prevista na legislação - art. 25, I, da Lei 8.666:

Art. 25 - É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição em especial:



I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro de comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou ainda pelas entidades equivalentes.”

9.3.2 Os princípios aplicados às licitações são reflexos dos princípios do Direito Administrativo, já insertos no art.37 da Constituição Federal, de modo que ao selecionar particulares para a aquisição de produtos ou prestação de serviços, a Administração não pode nunca se escusar da observação desses princípios.

9.3.3 O art. 3º da Lei 8.666/93 que regula as licitações e contratos administrativos, retoma a gama de princípios básicos a serem seguidos pela Administração: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

9.3.4 O princípio da legalidade é uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. A administração só é dado o direito de agir de acordo com o determinado pela lei. Desta forma, por mais simples que seja o ato que se venha praticar, este deve estar baseado e protegido por uma norma (lato sensu), caso contrário não terá eficácia (DI PIETRO. Maria Sílvia Zanella. Direito Administrativo 11ª ed. São Paulo: Atlas, 1999).

9.3.5 A impessoalidade dos atos administrativos é pressuposto da supremacia do interesse público. Quebrada a isonomia no tratamento com os particulares, o administrador deixa de observar o interesse da coletividade, bem maior e objeto principal do Direito Administrativo.

9.3.6 Hely Lopes afirma que:

“O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 88 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. (MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22ª ed. Malheiros: São Paulo, 1997,p.85)”

9.3.7 Intimamente ligado ao princípio da impessoalidade encontra-se o da igualdade. Tal preceito, insculpido no preâmbulo da Carta Política de 1988, determina a competição entre os licitantes de forma igualitária. Sendo que à Administração Pública cabe tratar todos os administrados de forma a impedir favoritismo.

9.3.8 Alegaram as empresas que a apresentação do certificado de arquivamento na Junta Comercial do Estado de declaração que concede a exclusividade para comercialização de determinado medicamento, emitido pelo laboratório detentor do privilégio legal, foi válido e suficiente para atender o disposto art.25, I, Lei 8.666/93.

9.3.9 Tal entendimento, como já registrado no Relatório da Inspeção, não encontra amparo nas decisões deste Tribunal e na doutrina, pois o simples registro de um documento na Junta Comercial, não tem o condão de dar-lhe validade ou conferir veracidade ao seu conteúdo.

9.3.10 Esta matéria já foi objeto de exame, nesta Corte (TC 007.418/2002-5), Acórdão 1180/2003 - Segunda Câmara. Naqueles autos foi acolhido o seguinte entendimento do Exmo. Sr. Ministro-Relator Adylson Motta:

A utilização de certificado de exclusividade emitido pela empresa Prisma Sys Informática, Comércio e Representação LTDA., ainda que com registro em junta comercial, não pode ser aceita, uma vez que o inciso I do art. 25 exige que “a comprovação de exclusividade [deve] ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou ainda, pelas entidades equivalentes;”.



9.3.11 O jurista Jorge Ulisses Jacoby registrou, também, que para a comprovação da exclusividade de serviços ou produtos, a Lei 8.666/93 exige:

(...) A exclusividade do produtor é absoluta, enquanto a do representante comercial ou distribuidor é relativa. Assim, pode-se inferir que a declaração do produtor de que na localidade apenas a empresa tal é fornecedora exclusiva dos bens pretendidos pela Administração possa ser suficiente. Conquanto apresente razoável fundamentação lógica a aceitação do contrato de exclusividade, impõe o exemplo reflexões de duas ordens: o fato de ser fornecedor exclusiva não implica na impossibilidade de algum empresário que compre o produto desse revendedor com ele competir, não sendo raros os casos em que vendedores varejistas acabam viabilizando a competição até com os atacadistas e os próprios fabricantes; a segunda restrição que vem à lume decorre do acolhimento do princípio norteador da hermenêutica, segundo o qual ‘ não vale o ato que deixa de revestir a forma especial, determinada em lei, salvo quando esta comine sanção diferente contra a preterição de forma exigida’(FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby Contratação direta sem licitação. Brasília: Brasília Jurídica, 1995).

9.3.12 Do mesmo modo, ao examinar o TC 750.056/1998-3, Acórdão 200/2003 - Segunda Câmara, o Tribunal também acolheu o entendimento apresentado pelo Exmo.Ministro-Relator Benjamin Zymler, conforme transcrito abaixo:

“14. É de notar, também, que a referida certidão apenas formalmente foi emitida pela Federação das Associações Comerciais e Industriais do Estado de Rondônia. Pelos grifos feitos nos excertos da certidão, observa-se que a Federação, tão-somente, reproduziu declaração prestada pela própria Sismetal, fabricante do produto. Logo, o conteúdo da certidão é o de declaração emitida pelo fabricante.



15. Ora, é evidente que a intenção do inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/93 não é a de que as entidades ali referidas - Sindicato, Federação e Confederação Patronal - limitem-se a, passivamente, reproduzir informações prestadas por representantes comerciais ou fabricantes. Fosse assim, a lei teria, no citado inciso I, estabelecido que a comprovação de exclusividade seria realizada por meio de atestado fornecido pelos fabricantes e representantes.

16. Ante isto, rejeito as razões de justificativa da responsável. O fato de a declaração atender apenas formalmente ao inciso I do art. 25 da Lei de Licitações faz com que eu me posicione desta forma. Caso o órgão não houvesse sido extinto, seria o caso de determinar a ele que,quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93), adotasse, com fulcro nos princípios da igualdade e da proposta mais vantajosa, medidas cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes.”


9.4 > Sobre a relação laboratório X distribuidora, itens 6.4, 6.5, 6.25, 6.12, 8.8, 8.9 das Alegações de Defesa:

9.4.1 As relações comerciais entre fabricantes e distribuidores são regidas em nosso país, através de um instrumento denominado de Contrato de Concessão de Vendas ou Contrato de Concessão Comercial, no qual ficam insculpidos os direitos e obrigações das partes, sendo sujeito à incidência de normas de Direito Comercial.

9.4.2 O contrato de concessão de vendas não se encontra, entre nós, tipicamente regulado em lei, para as várias modalidades de produtos; exceção se faz, apenas, para o caso de concessão de vendas de veículos automotores de via terrestre, disciplinada pela Lei nº 6.729/79. Destarte, trata-se, desta forma, de um contrato atípico, no qual a empresa distribuidora compra diretamente do fabricante produtos que revende por sua própria conta e risco.

9.4.3 Inobstante, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no Acórdão reg: 199000106532, que os contratos de concessão de vendas deveriam ser apreciados em analogia as normas da Lei nº 6.729, de 28 de novembro de 1979, verbis (fls. 1721 a 1722, Anexo 2, v.13):

‘‘Direito privado. Concessão de revenda com exclusividade. Resolução unilateral. Responsabilidade indenizatória. Contratos atípicos. Princípios gerais do direito obrigacional e contratual. Recurso não conhecido.”



I — Consoante a doutrina, os contratos atípicos devem ser apreciados não apenas pela disciplina legal dos contratos afins, mas: primeiro, pela analogia; segundo, de acordo com os princípios gerais do direito obrigacional e contratual; terceiro, pela livre apreciação do juiz.”

9.4.5 A Lei 6.729 /79 define que a concessão de vendas poderá ser outorgada com caráter de exclusividade para determinada região geográfica ou município, ficando vedado, às demais distribuidoras daquele mesmo produto, o direito de atuarem em tal área ou município. Todavia estabelece exceções no art. 15, I e II, da Lei 6.729/79 para Administração Pública direta e indireta, no qual prevê o fornecimento diretamente pelo fabricante ou através de sua rede de distribuição, independente da atuação do concessionário(fls. 1723 a 1724, Anexo.2, v.13).

9.4.6 As empresas ELFA e ATMA, ao se manifestarem, não aludiram a posse de contratos de concessão de vendas, nos quais os laboratórios/fabricantes lhes concediam o caráter de exclusividade para região geográfica do Município ou Estado, nos termos alegados.

9.4.7 Assim, não é aceitável a declaração de inexigibilidade de um procedimento licitatório, tão somente, com base em uma certidão de arquivamento na Junta Comercial de declaração emitida pelo próprio produtor, uma vez que a Lei 8.666/93 não prevê esta possibilidade.

9.4.8 Ademais, não se concebe o fato de uma determinada empresa ser distribuidora exclusiva de um certo produto, especificamente, a um órgão governamental, no caso, a Secretaria de Saúde do Estado da Paraíba, e ainda mais, apresentar-se como distribuidora exclusiva “na presente licitação” o que denota forte indício da existência de conhecimento prévio acerca do desenvolvimento do procedimento e até mesmo favorecimento das mencionadas empresas.

9.5 > Sobre o desinteresse dos laboratórios na venda direta, itens 6.4, 8.8 e 8.14 das Alegações de Defesa:

9.5.1 Alegaram as empresas que os atrasos no pagamento de faturas relativas ao fornecimento de medicamentos excepcionais pelo Governo do Estado geraram desinteresse dos laboratórios na venda de medicamentos à SES/PB.

9.5.2 Não foi apresentado qualquer documento que atestasse o desinteresse dos laboratórios em proceder vendas diretas de medicamentos à Secretaria de Saúde do Estado da Paraíba, como já realizadas no passado. O inverso pode-se admitir, a partir da notícia do dia 27/08/2004, extraída do site oficial do Governo da Paraíba, na qual foi descrita a reunião realizada, após a decisão preliminar desta Corte, entre o Secretário de Saúde e os principais laboratórios fornecedores, sendo firmado o compromisso de venda direta de medicamentos ao Estado (fls. 1710 e 1711, Anexo 2, v.13).

9.5.3 Caso viesse ficar comprovado o desinteresse dos laboratórios na venda direta à Secretaria de Saúde, caberia ao Sr. Secretário de Saúde, no resguardo dos interesses dos pacientes carentes de medicação e considerando a alocação dos recursos federais para compra repassados ao Estado, recurso à esfera judicial, com fulcro no art.196 da Constituição Federal.

9.5.4 Os responsáveis justificam a substituição dos laboratórios na comercialização pelas empresas distribuidoras pelo desinteresse daqueles, ao passo que argumentam, também, que os preços de venda das distribuidoras devam ser superiores, em razão da incorporação de seus custos operacionais aos preços dos medicamentos (fls.216, v.14).

9.5.5 Isto significa, então, que o Estado deva ser penalizado por sua inadimplência e pagar mais caro pelos mesmos medicamentos, enquanto que as distribuidoras, por sua vez, devam ser recompensadas pela assunção do risco, representado pela inadimplência da Administração.

9.5.6 Este entendimento parece insuficiente para justificar a preponderância das distribuidoras na comercialização, pois os laboratórios multinacionais têm porte financeiro, incomensuravelmente, maior e suscetível a suportar eventuais atrasos nos pagamentos. Além disto o Programa de Medicamentos Excepcionais tem financiamento assegurado por recursos de origem federal que constam do Orçamento.

9.5.7 O art.15, v, da Lei 8.666/93 determina que as compras devem balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública e submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado, sem qualquer referência a pré-condições.

9.5.8 Ademais, os recursos federais foram transferidos regularmente no exercício, como visto no Relatório de Inspeção, e os contratos de venda padrão firmados com a SES/PB autorizam, a partir de 30 (trinta) dias de inadimplência, à empresa vendedora a atualização monetária dos débitos (fls.97, V. Principal e fls.203, Anexo 5, v.1).

9.5.9 Em adendo, as distribuidoras alegaram que a imagem das empresas foi manchada, todavia a ilação é precipitada, conquanto que ainda não houve exame de mérito deste processo por parte deste Tribunal, que em todas suas etapas observará o devido processo legal, com a concessão de ampla defesa às partes, na forma que dispõe a Lei n° 8.443/92 e a Constituição Federal (fls.12, Anexo 5).

9.6 > Sobre os procedimentos adotados na compra de medicamentos em outros estados, itens 6.12, 6.16 e 8.5 das Alegações de Defesa.

9.6.1 Argumentam os citados que os procedimentos para compra de medicamentos excepcionais adotadas na Paraíba, seria uma norma disseminada em todo país, inobstante, nas pesquisas realizadas nos sites, contatos via correio eletrônico e telefônico com os responsáveis pela compras nos estados de São Paulo, Rio Grande Sul, Sergipe, Mato Grosso do Sul, Paraná, Bahia e Santa Catarina a norma adotada é o registro de preços com a compra direta ao laboratório, nos casos específicos, ou licitação (fls 1640,1669,1693,1699,1701 e 1743, Anexo 2, v.13).

9.6.2 O Sistema de Registro de Preços, previsto no art. 15, II, da Lei 8.666/93, se compõe de um conjunto de procedimentos para o registro formal de preços relativos à aquisição de bens e prestação de serviços, para aquisições futuras e está regulamentado pelo Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001. No caso de medicamentos, a Lei nº 10.191, de 14/02/2001, estabeleceu que o Ministério da Saúde e os respectivos órgãos vinculados poderão utilizar reciprocamente os Sistemas de Registro de Preços para compra de medicamentos desde que seja prevista tal possibilidade no edital de licitação do registro de preços. Essa utilização estende-se aos Estados, Distrito Federal, Municípios, Autarquias e Fundações.

9.7 > Sobre o mercado farmacêutico no Brasil, itens: 6.21, 6.23, 6.24, 6.25, 8.18 e 8.19 das Alegações de Defesa.

9.7.1 Quanto à cadeia produtiva dos medicamentos no Brasil, aludida pelo preposto, está estruturada, inicialmente, sobre os grandes laboratórios multinacionais, responsáveis pela pesquisa e desenvolvimento dos novos fármacos nos países centrais. A produção dos medicamentos nacionais, dá-se, a partir de substratos importados, a cargo das plantas industriais instaladas no país, que adotam para sua comercialização a venda direta às redes de farmácia, aos órgãos públicos e/ou a utilização de rede de distribuidoras que se ocupam em dar capilaridade ao mercado.

9.7.2 Este texto foi extraído do Relatório Final da CPI dos Medicamentos – Maio 2000 da Câmara dos Deputados e descreve, sinteticamente, o processo de distribuição no mercado farmacêutico (www.camara.gov.br/Internet/comissao/index/cpi/CPIMEDIC).

Existem no País cerca de 1.500 atacadistas e distribuidoras de medicamentos, mas as 15 maiores respondem por 50% a 60% do total dos negócios. Consoante dados da Gazeta Mercantil – Panorama Setorial, 72% da produção industrial de medicamentos é comercializada pelas atacadistas e distribuidoras. Essas empresas operam com uma margem média bruta de 12,6% (custos + lucros). A distribuição de medicamentos é um serviço altamente especializado, requerendo cuidados especiais no manuseio da carga. A maior dificuldade para o transporte de medicamentos no País são as precárias condições da vasta malha rodoviária brasileira. Ademais, as empresas que atuam nesse setor não atendem totalmente às exigências técnicas para conservar as propriedades dos medicamentos. De modo geral, os veículos que os transportam não são frigorificados, utilizando, para manter a temperatura adequada, bolsas de gelo ou pequenas geladeiras, quando necessário (Gazeta Mercantil – Panorama Setorial) (...)As drogarias e farmácias constituem importante elo na cadeia de comercialização de medicamentos, sendo sua margem bruta de comercialização (custos + lucros) de 30%.”(grifo nosso)



9.7.3 O texto a seguir foi retirado do site da empresa Produtos ROCHE, Químicos, e Farmacêuticos S.A, de 31/07/2003 e descreve, sinteticamente, o atual retrato do mercado farmacêutico (fls.1714, Anexo2, v.13):

Segundo a MB Associados (empresa de consultoria econômica), existem hoje 1,5 mil atacadistas distribuidores de medicamentos e produtos de higiene pessoal e correlatos. Desse número, aproximadamente 100 são especializados em medicamentos. Os atacadistas são responsáveis por 80% dos remédios distribuídos no País, e atendem 94% de um total de 55 mil farmácias. O mercado de distribuição está concentrado em 15 maiores atacadistas. Eles representam 55% de toda a distribuição de medicamentos. As indústrias farmacêuticas geralmente comercializam seus produtos diretamente com as grandes redes de farmácia, como Droga Raia e Drogão, e utiliza os distribuidores para atenderem as farmácias menores. Conseqüentemente, os descontos são maiores para as grandes redes, que além de negociarem direto com a indústria, compram em maior quantidade. Segundo Álvaro Fávaro, diretor do Conselho Regional de Farmácias da área de distribuição de medicamentos, os distribuidores detêm uma margem de lucro de 12% em relação ao preço do medicamento, e as farmácias detém uma margem de cerca de 27%. "Existem farmácias que reduzem sua margem de lucro para atrair mais clientes", diz Fávar).” (fls.1714 e 175, Anexo 2, v.13) (grifo nosso)

9.7.4 A comercialização de medicamentos no Brasil está organizada da seguinte forma;



9.8 > Sobre a comparação de preços de laboratórios e empresas distribuidoras, itens 6.20, 6.22 a 6.25, 8.17 a 8.19 das Alegações de Defesa.

9.8.1 Alegou o preposto que é falacioso qualquer comparativo entre os preços de distribuidoras e os praticados por laboratórios/fabricantes e que é preciso atentar para natureza jurídica e as características de cada empresa, além de considerar inconcebível que uma empresa distribuidora venda pelo mesmo preço que compre, sem embutir seus custos operacionais e lucro.

9.8.2 Como já dito, a atuação dos laboratórios no mercado de medicamentos tem um duplo caráter, agem na comercialização diretamente junto à rede varejista farmácias e órgãos públicos ou repassam seus produtos ao mercado atacadista (distribuidoras).

9.8.3 Quando os laboratórios atuam, vendendo diretamente às redes de farmácia ou aos órgãos públicos, absorvem em seus preços os custos de comercialização (frete, comissões, seguros, marketing, etc), podendo conceder descontos em razão da economia de escala, como mencionado no texto anterior extraído do site da empresa Produtos ROCHE, Químicos, e Farmacêuticos S.A, (fls.1714, Anexo 2, v.13).

9.8.4 Quando os laboratórios repassam a comercialização, dirigida ao varejo, às distribuidoras de medicamentos, eliminam parte dos seus encargos (frete, comissões, seguros, marketing, etc) e, por conseqüência, geram uma nova estrutura de custos. Os distribuidores absorvem esta diferença mas, em contrapartida, agregam ao valor dos medicamentos uma margem média bruta em torno de 12,6% que representa a absorção dos custos mencionados mais o lucro de sua atividade, como declarado pelo representante de classe e explicitado, também, no Relatório da CPI (fls.1729, Anexo 2, v.13 e item 9.7.2 da instrução).

9.8.5 O próximo elo do mercado farmacêutico, que ainda representa aqueles que compram medicamentos por lotes (atacado), composto de órgãos públicos, hospitais, rede de farmácias e drogarias, negociam por preços, conforme a sua importância no mercado, porém em confronto com a política comercial de laboratórios e de distribuidoras que é dirigida e harmônica entre si.

9.8.6 A formação de preço no mercado de medicamentos no Brasil é complexa e cartelizada, conforme demonstrou o Relatório Final da CPI dos Medicamentos – Maio 2000 da Câmara dos Deputados (www.camara.gov.br/CPI ), do qual extraio um pequeno trecho, a seguir:

- Trecho do Relatório da CPI da fls.106:

Ante os fortes indícios de prática de preços excessivos e lucros arbitrários, esta CPI tomou a iniciativa de interpor Representação junto à SDE/MJ contra os laboratórios que elevaram seus preços muito acima dos índices de inflação, no período que vai de maio/93 a dezembro/99, o que deu origem a instauração do Processo Administrativo n° 08012.000581/100-16, que teve como embasamento legal os seguintes dispositivos da Lei n°



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4. Conclusões e Recomendações

De todo o exposto, a SDE/MJ, indiciou 42 laboratórios,citados na página 105, enquadrando-os nos artigos 20 e 21 da Lei n° 8.884/94, tendo em vista os seguintes tipos de infração: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar o mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; exercer deforma abusiva posição dominante; e impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço do bem ou serviço......” (grifo nosso)

9.8.6 O Relatório da CPI, também, comprovou que há uma política de comercialização “integrada” entre laboratórios e distribuidores, que adotam em suas estratégias comuns, com práticas de descontos, de acordo com o interesse circunstancial.



- Trecho do Relatório da CPI das fls. 61 a 65:
4. Práticas de cartelização:
Para constatar a existência de formação de cartel no mercado de medicamentos foram analisados os vários depoimentos realizados na CPI e informações trazidas pelos órgãos envolvidos, confrontados, sempre que possível, com a ata de Reunião realizada em 27.07.99 por gerentes nacionais de vendas e outros funcionários graduados de 21 laboratórios farmacêuticos que funcionam no País.

Nessa reunião foram discutidas estratégias de distribuição de medicamentos que, em princípio, configuram prática de cartel, mediante a adoção de conduta concertada e regulação do mercado, via distribuição de medicamentos. (grifo nosso)
4.1. Ata da reunião de 27.07.1999 – principais aspectos investigados:

Merecem ser transcritos da ata, inicialmente, para melhor visualização e compreensão, os nomes das pessoas físicas e jurídicas que constam como participantes da reunião.



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