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TÍTULO: Do Caráter Subsidiário da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental e a Nova Jurisdição Constitucional Brasileira
Leila de Alencar Costa, Acadêmica de Direito, 5ª ano, UNIFACS.

I. Introdução: Linhas Gerais sobre a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

A Constituição Federal de 1988 prevê no §1º do art. 102, introduzido pela Emenda Constitucional nº 3/93, modalidade de controle de constitucionalidade denominada Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Trata-se de uma inovação da Lei Maior, tendo em vista que tal instituto jamais fora previsto em Constituições brasileiras anteriores.


Percebemos, portanto, que o legislador constituinte de 1988 dispensou uma preocupação maior com a proteção aos preceitos fundamentais, que receberam uma medida jurídica própria para reparar os danos decorrentes de seu descumprimento, inspirado pelo recurso constitucional alemão e pelo recurso de amparo espanhol.
Em face disso, podemos afirmar que a inserção da ADPF dentro do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro pode ser compreendida como uma “verdadeira ´revolução` operada pelo último constituinte em matéria deste jaez”1.
Sucede que a mencionada norma constitucional possui eficácia limitada, uma vez que sua regulamentação depende da edição de lei ordinária que trace seus contornos e sua forma de aplicação. Em decorrência disso, durante algum tempo, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental figurou dentro do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro como algo nebuloso, tendo em vista o descaso do legislador em editar a lei regulamentadora do instituto, gerando uma verdadeira nulificação do mesmo.
Contudo, em 3 de dezembro de 1999, foi promulgada a Lei nº 9882 que teve como finalidade precípua a regulamentação da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Esta lei, entretanto, tem sido alvo de severas críticas por parte da doutrina, que aponta inconstitucionalidades em diversos de seus artigos, tendo sido inclusive objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 2.231-8, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
II – Da Subsidiariedade da ADPF
Prevê o §1º do art. 4º da Lei 9882/99 que “não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”.
Constatamos que a mencionada lei atribui um caráter residual à ADPF, somente admitindo sua utilização após um esgotamento prévio de todos os instrumentos jurídicos aptos a sanar a lesividade ao preceito fundamental.
Esse caráter secundário atribuído ao instituto em tela tem sido aplaudido por boa parte da doutrina2, tendo sido justificado por Clèmerson Merlin Clève, “tendo em vista que o sistema brasileiro de fiscalização da constitucionalidade é, já, um dos mais completos (e complexos) do mundo”3. Essa é a razão oferecida para justificar uma verdadeira nulificação do instituto e relegar a segundo plano um instrumento protetor dos preceitos fundamentais da Constituição, dignos de destaque e respeito absolutos.
Além disso, impende ressaltar que não se pode falar que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade é completo. Em primeiro lugar, porque complexidade não é sinônimo de completude. Trata-se de termos com significados diferentes. O nosso sistema é complexo, mas não completo. Além disso, conforme sábia lição de André Ramos Tavares, “se o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade já fosse, de fato, um dos mais completos, decerto não se encontraria um campo viável ou remanescente no qual pudesse incidir a argüição em caráter exclusivo”4.
De fato, se formos justificar o caráter residual da ADPF pela circunstância de ser o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade completo (e complexo), estaríamos anulando o mencionado instituto, vez que não haveria brechas, não seria possível vislumbrar nenhuma hipótese em que a ADPF fosse pertinente, uma vez que o sistema, perfeitamente estruturado e completo, já previria alguma solução cabível. O instituto em testilha seria oco, ocioso e jamais seria aplicado na prática.
Entretanto, existem lacunas no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Existem situações que não são protegidas ou açambarcadas por ele. Vale dizer, se aceitarmos que a ADPF é dotada de caráter residual, encontraremos duas hipóteses em que a mesma será pertinente: quanto às leis ou atos normativos municipais; e quanto às leis ou atos normativos de todas as esferas federativas, quando forem anteriores à Constituição.
Impende ressaltar que restringir dessa forma o cabimento da ADPF é o mesmo que violentar um instituto jurídico dos mais dignos, uma vez que visa a tutelar os preceitos fundamentais da Constituição.
Com relação às leis e atos normativos municipais, é intuitivo afirmar que não foi intenção do legislador constituinte restringir o cabimento da ADPF à apenas essas circunstâncias. Este se referiu ao descumprimento em sentido genérico, e não apenas de atos municipais.
No caso dos atos anteriores à Constituição Federal de 1988, também não é a melhor solução. Não foi este o propósito do constituinte, uma vez que o impedimento para que os referidos atos sejam apreciados não advém da Lei Maior, mas sim, do Supremo Tribunal Federal. Isso mostra que, caso o STF mudasse de idéia e decidisse apreciar tais atos, a ADPF perderia um de seus objetos.
Ademais, mister frisar que em nenhum momento o legislador constituinte ofereceu indícios de que a ADPF deveria ter um caráter subsidiário5. Não existe nenhum sinal neste sentido. Ao contrário, inseriu a ADPF no bojo do art. 102, ao lado de outras ações de competência da jurisdição constitucional, não havendo motivo que justifique a ressalva feita pelo legislador ordinário ao estabelecer o caráter residual da ADPF.
III – Da Jurisdição Constitucional – Aspectos Gerais
A grande maioria das Constituições modernas tem como norte os direitos e princípios esculpidos na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, de origem francesa, resultante da tomada do poder pela burguesia francesa e conseqüente disseminação de ideais democráticos.
O texto da mencionada Declaração Universal é ainda integrante do direito positivo francês atual e influenciou a elaboração das Constituições a ela posteriores. A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão é dotada de um texto riquíssimo e que deve ser sempre exaltado, por conter em seu bojo direito e garantias para o homem que nunca tinham sido efetivados até a promulgação do referido documento.
O artigo 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão reza que não haverá Constituição se não houver respeito aos direitos fundamentais e à separação dos poderes. O mencionado dispositivo é o pilar de sustentação de todo Estado Democrático, pois visa descentralizar o poder respeitando garantias individuais dos indivíduos, impedindo que o Estado pratique atos abusivos.
Sendo esses os princípios vetores das modernas constituições, foram criados Tribunais e Jurisdição própria para velar pelo cumprimento dessas normas. Deste modo, surge a chamada Jurisdição Constitucional, atribuída a determinados Tribunais com o escopo de resguardar a Constituição, fazendo um controle de constitucionalidade das normas hierarquicamente inferiores à Lei Maior, para que sejam afastadas antinomias entre esta e normas inferiores.
IV – Da Tutela dos Direitos Fundamentais e a Nova Jurisdição Constitucional Brasileira
A maioria dos países europeus adota o sistema político de controle de constitucionalidade6, cujas Constituições prevêem a existência de um órgão com a função precípua de realizar o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. Esse órgão não se enquadra em nenhum dos poderes existentes, sendo distinto inclusive do Judiciário, justamente para evitar uma ofensa ao princípio da separação dos poderes e para assegurar uma maior autonomia, que é necessária ao desempenho de tão relevante função que foi a ele atribuída, qual seja, a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos incompatíveis com as respectivas constituições.
O Supremo Tribunal Federal, órgão máximo do Poder Judiciário brasileiro, possui típicas competências dos mencionados Tribunais Constitucionais europeus, mas distancia-se deles na medida em que se constitui, também, na última instância da jurisdição ordinária brasileira. Esse fato torna impede que o STF exerça, com eficiência, as funções decorrentes da Jurisdição Constitucional, uma vez que, a cada ano, aumenta imensamente o número de processos recebidos pelo STF.
Diante disso, constamos que existe uma urgente necessidade de alteração desta situação. É preciso que as competências do STF sejam reestruturadas para que o referido órgão possa exercer apenas as funções precípuas de um Tribunal Constitucional, buscando sempre resguardar a supremacia da Constituição e proteger os direitos fundamentais.
Para que o Supremo Tribunal Federal transforme-se num Tribunal Constitucional, não é necessário que ele deixe de ser órgão máximo do Poder Judiciário. É preciso, apenas, que sejam alteradas sua forma de investidura e composição.
O juiz constitucional exerce uma função política, uma vez que todo Tribunal Constitucional possui um forte caráter político. Vejamos a lição de Alexandre de Moraes sobre o tema em debate:
A composição dos Tribunais Constitucionais é fator legitimador da justiça constitucional, havendo, portanto, necessidade da mais ampla participação popular, por intermédio de seus representantes eleitos nos Poderes Legislativo e Executivo, na escolha de seus membros”7.
Verificamos, deste modo, que não fica a cargo apenas do Executivo (como é atualmente) a escolha dos Ministros do STF. A participação do Legislativo neste processo traduz uma maior participação popular.
Portanto, são necessárias mudanças na forma de composição, investidura, nas garantias e nos impedimentos dos membros do STF, para que sua legitimidade possa ser preservada e ampliada sua independência e imparcialidade.
Importante destacar que a transformação do STF em um Tribunal Constitucional deve acarretar uma concentração de suas competências em assuntos atinentes à guarda da Constituição e proteção aos direitos e garantias fundamentais, por ela tuteladas, garantindo, deste modo, um controle efetivo da Federação, do regime democrático, do Estado de Direito e da preservação da separação dos Poderes.
Deste modo, uma vez que a proteção aos direitos e garantias fundamentais figura como uma das principais funções do STF (em suas atual configuração e na hipótese de o mesmo vir a se tornar, exclusivamente, um Tribunal Constitucional), resta claro que um dos instrumentos que devem ser mais utilizados é a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
E, diante deste panorama, a ADPF não pode ter um caráter subsidiário, uma vez que, conforme leciona André Ramos Tavares,
“a necessidade de um mecanismo próprio para o tratamento e reparação das lesões aos preceitos constitucionais fundamentais não deve causar espanto. Tendo em vista a importância de que se revestem esses preceitos, não há dúvida de que seu desenvolvimento pelo Tribunal Constitucional deve ser realizado por meio de uma medida que permita ressaltar a relevância da atividade assim desempenhada”.
A argüição, portanto, não é instituto com caráter residual. Consiste em instrumento próprio para resguardar os preceitos fundamentais decorrentes da Constituição, e essa é a sua razão de ser. Em decorrência disso, quando se verificar o descumprimento a um desses preceitos, a medida cabível será a ADPF, pois assim o quis a legislador constituinte, conforme indicado no §1º do art 102 da Lei Maior.
Por derradeiro, importante trazer à baila que muitos doutrinadores justificam o caráter subsidiário da ADPF com a preocupação com a sobrecarga de trabalho do Supremo Tribunal Federal. Sucede que esse argumento é descabido, diante do novo caráter que deverá ser atribuído ao mesmo, quando este passar a funcionar, exclusivamente, como Tribunal Constitucional.
Ademais, esse argumento, que possui índole nitidamente política, poderá ser afastado pela “triagem” que será efetuada com a restrição dos legitimados ativos e com a necessidade que se viole preceito fundamental, e não qualquer preceito constitucional.
V – Conclusões
Por todo o exposto, concluímos que a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, instituto previsto no §1º do art 102 da Constituição Federal, consiste no instrumento adequado à tutela específica dos preceitos constitucionais fundamentais.
A Lei nº 9882/99, que regulamentou a ADPF, atribuiu, no §1º do art 4º, um caráter residual à mesma. Sucede que a pretendida subsidiariedade desconfigura o instituto e lhe retira todo o brilho.
Propusemos, também, reformulações na composição e na forma de investidura dos membros do Supremo Tribunal Federal com vistas a transformá-lo em um Tribunal Constitucional, nos moldes europeus.
A partir de uma reestruturação em suas competências, o STF passaria a ser um órgão mais politizado, com a função precípua de garantia da supremacia da Constituição e proteção aos direitos e garantias fundamentais.
Diante disso, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental teria um papel de destaque e seu caráter subsidiário seria definitivamente abolido. A ADPF seria consagrada como instrumento mais adequado para proteção dos direitos e garantias fundamentais.

BIBLIOGRAFIA:


CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 407.
MENDES, Gilmar Ferreira. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Demonstração de Inexistência de Outro Meio Eficaz. Revista Jurídica Virtual, Brasília, n. 13, jun./2000. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 31 mar. 2002.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12ª Edição. São Paulo: Atlas, 2002.
______. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais, São Paulo: Atlas, 2000.
SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. In: Vários Autores. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº9882/99. São Paulo: Atlas, 2001.
TAVARES, André Ramos. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Aspectos Essenciais do Instituto na Constituição e na Lei. In: Vários Autores. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº9882/99. São Paulo: Atlas, 2001. p. 39.
______. Tratado da Argüição de Preceito Fundamental. São Paulo: Editora Saraiva, 2001.
VARGAS, Aléxis Galiás de Souza, BASTOS, Celso Ribeiro. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

1 TAVARES, André Ramos. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Aspectos Essenciais do Instituto na Constituição e na Lei. In: Vários Autores. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº9882/99. São Paulo: Atlas, 2001. p. 39.

2 Essa é a postura adotada, por exemplo, por Alexandre de Moraes, em seu Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais e também por Gilmar Ferreira Mendes, que, em artigo publicado na Revista Jurídica Virtual, nº 13, intitulado Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Demonstração de Inexistência de Outro Meio Eficaz, defende que “(...) tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da argüição de descumprimento, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Nesse caso, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, ou, ainda, a ação direta por omissão, não será admissível a argüição de descumprimento. Em sentido contrário, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, isto é, não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla e geral e imediata, há de se entender possível a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental”.

3 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 407.

4 TAVARES, André Ramos,. Tratado da Argüição de Preceito Fundamental. São Paulo: Editora Saraiva, 2001.

5 É neste sentido a lição de André Ramos Tavares, para quem “o instituto não se contém em área residual porque a compreensão da Lei Maior não oferece qualquer indício para que se possa interpretar dessa maneira a posição do instituto no sistema. Se assim fosse, por que não atribuir caráter residual à ação direta de inconstitucionalidade? Afinal, tanto esta quanto a argüição de descumprimento são formulações do mesmo poder constituinte e estão incorporadas a um mesmo documento, do que decorre sua idêntica estatura jurídica”. (Tratado da Argüição de Preceito Fundamental, p. 237)

6 Esta modalidade de controle de constitucionalidade figura ao lado do sistema jurisdicional, como formas de controle repressivo. O sistema jurisdicional é adotado, em regra, no Brasil e visa impedir que uma lei inconstitucional continue gozando de eficácia jurídica dentro do ordenamento jurídico. Neste caso, é o Poder Judiciário que verifica a adequação da lei ou ato normativo com a Carta Magna, retirando a eficácia daqueles que estivem em contradição com a Constituição Federal.

7 MORAES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional. E Tribunais Constitucionais 1ª Edição. São Paulo: Atlas, 2000.









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