Direito penal



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TIPICIDADE



Conceito – é a correspondência integral entre a conduta e o fato típico.

OBS: 1) Tipicidade x adequação típica – a diferença entre ambas é uma sutileza terminológica. Enquanto a tipicidade é a correspondência integral entre a conduta e o fato típico, a adequação típica é a operação de enquadramento da conduta no tipo penal (subsunção). Logo, a tipicidade é a conseqüência da adequação típica.

2) Adequação típica direta ou imediata – ocorre quando há uma correspondência integral, direta e perfeita entre a conduta e o tipo legal.

3) Adequação típica de indireta ou mediata – ocorre quando, cotejados tipo e conduta, não se verifica entre eles perfeita correspondência, sendo necessário o recurso a uma outra norma que promova a extensão do tipo até alcançar a conduta. Não há correspondência entre o fato humano doloso ou culposo e qualquer descrição contida em tipo incriminador. Exemplo clássico é a tentativa, em que a adequação da conduta ao tipo jamais será imediata, pois sem a consumação não haverá realização integral da figura típica.
Tipo – é o modelo descritivo das condutas humanas criminosas, criado pela lei penal, com a função de garantia do direito de liberdade.

  1. Elementos (ou elementares):

    1. Núcleo – designado por um verbo (ex.: matar, ofender, constranger, subtrair, expor, iludir, etc.).

    2. Referências a certas qualidades exigidas, em alguns casos, para o sujeito ativo (ex.: funcionário público, mãe, etc.).

    3. Referências ao sujeito passivo (ex.: alguém, recém-nascido, mulher honesta, etc.).

    4. Objeto material (ex.: coisa alheia móvel, documento, etc. – em alguns casos pode confundir-se com o próprio sujeito passivo, como no homicídio, em que o elemento “alguém” é objeto material e sujeito passivo do crime).

    5. Referências ao lugar, tempo, ocasião, modo de execução, meios empregados e, em alguns casos, ao fim especial visado pelo agente.

  2. Espécies de tipo:

    1. Permisivos ou justificadores x Incriminadores:

      1. Permissivos ou justificadores – são os tipos penais que não descrevem fatos criminosos, mas hipóteses em que estes podem ser praticados. Por esta razão denominam-se permissivos. São tipos que permitem a prática de condutas descritas como criminosas. São os que descrevem as causas de exclusão da ilicitude, também conhecidas como causas de justificação, a exemplo da legítima defesa.

      2. Incriminadores – são os tipos que descrevem as condutas proibidas. Todo fato enquadrável em tipo incriminador, em princípio, será ilícito, salvo se também se enquadrar em algum tipo permissivo (causas de exclusão de ilicitude).

    2. Fundamental ou básico x Derivado:

      1. Fundamental ou básico – é o que nos oferece a imagem mais simples de uma espécie de delito. É o tipo que se localiza no “caput” de um artigo e contém os componentes essenciais do crime, sem os quais este desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outro (atipicidade relativa).

      2. Derivado – é o que se forma a partir do tipo fundamental, mediante o destaque de circunstâncias que o atenuam ou o agravam. Se a agravação consistir em um dos novos limites abstratos de pena tem-se o tipo qualificado (ex.: art. 121, §2º); se consistir em aumento em determinado percentual, como 1/2, 1/3 ou 2/3, ocorre a chamada causa de aumento (ex.: art. 155, §1º); no caso de atenuação, surge o tipo privilegiado (ex.: art. 121, §1º). Nesses tipos encontram-se os componentes secundários do tipo, que não constituem a sua essência. Localizam-se nos parágrafos dos tipos incriminadores.

    3. Normal x Anormal:

      1. Normal – só contém elementos objetivos (descritivos). É chamada de tipicidade normal porque quando um tipo só tem elementos objetivos, a segurança na sua aplicação é máxima, já que há menos margem para interpretação e, portanto, para divergências acerca de seu alcance e conteúdo.

      2. Anormal – além dos objetivos, contém elementos subjetivos e normativos.

  3. Elementos (elementares) x Circunstâncias:

    1. Elementos (elementares) – elementar vem de elemento, ou seja, componente básico, essencial, fundamental. Logo, elementar é todo o componente essencial da figura típica, sem o qual ela desaparece ou se transforma em outra (exemplos de elementares: o núcleo do tipo (verbo), “alguém” no homicídio, “coisa alheia móvel” no furto, “funcionário público” em alguns crimes, etc.). As elementares estão sempre no “caput”, por isso ele recebe o nome de tipo fundamental ou básico. Exceção: haverá elementares fora do “caput” quando houver figuras equiparadas em parágrafos (na verdade estas figuras deveriam estar no “caput”, mas por uma questão de técnica legislativa – para o texto do “caput” não ficar muito longo – foram deslocadas para parágrafos).

    2. Circunstâncias – vem do latim “circum stare”, significando estar ao redor. É aquilo que não integra a essência, que orbita o tipo penal. São circunstâncias do crime determinados dados que, agregados à figura típica, têm função de aumentar ou diminuir suas conseqüências jurídicas, em especial a pena (ex.: praticar o crime contra ascendente). Inexistente a circunstância, o crime permanece, desaparecendo apenas a agravação ou atenuação da pena. Logo, se eu tirar uma elementar, o crime desaparece, mas se eu tirar uma circunstância, não. As circunstâncias podem ser: a) objetivas – referem-se a aspectos objetivos do crime, tais como o tempo, o lugar, o modo de execução, os meios empregados, as qualidades do objeto, da vítima, etc. Dizem, então, respeito ao fato e não ao agente; b) subjetivas – referem-se ao agente e não ao fato, como os motivos do crime, a reincidência, a conduta social, a personalidade, a menoridade relativa e a maioridade senil.

OBS: Circunstâncias elementares – são os dados híbridos situados entre as elementares e as circunstâncias comuns. Não são essenciais para a existência do crime, mas alteram os limites da pena, ficando o mínimo e o máximo. Trata-se das qualificadoras.

  1. Elementos do tipo:

    1. Objetivos – referem-se ao aspecto material do fato. Existem concretamente no mundo dos fatos e só precisam ser descritos pela norma. São elementos objetivos: o objeto do crime, o lugar, o tempo, os meios empregados, o núcleo do tipo (verbo), etc.

    2. Normativos – seu significado não se extrai da mera observação, sendo imprescindível um juízo de valoração jurídica, social, cultural, histórica, política, religiosa, bem como de qualquer outro campo do conhecimento humano. Classificam-se em jurídicos quando exigem juízo de valoração jurídico, e em extrajurídicos ou morais, quando pressupõem um exame social, cultural, histórico, religioso, político, etc. Aparecem sob a forma de expressões como “sem justa causa”, “indevidamente”, “documento”, “funcionário público”, “mulher honesta”, “dignidade”, “decoro”, “fraudulentamente”, etc. Por exemplo, a expressão “mulher honesta” tem um determinado significado em uma grande metrópole e outro em um vilarejo fincado no sertão, sendo necessária uma avaliação sociológica do lugar em que ocorreu o crime para saber se a vítima pode ser considerada honesta ou não. Por esta razão, os tipos que possuem elementos normativos são considerados anormais: alargam muito o campo de discricionariedade do julgador, perdendo um pouco de sua característica básica de delimitação.

    3. Subjetivos – são os que pertencem ao campo psíquico-espiritual e ao mundo da representação do autor. Encontram-se, antes de tudo, nos denominados “delitos de intenção”, em que uma representação especial do resultado ou do fim deve ser acrescentada à ação típica executiva como tendência interna transcendente; assim, por exemplo, a intenção de se apropriar do assaltante, a intenção de enriquecimento do estelionatário, etc. No elemento subjetivo do tipo, o legislador destaca uma parte do dolo e a insere expressamente no tipo penal. Essa parte é a finalidade especial, a qual pode ou não estar presente na intenção do autor. Quando o tipo incriminador contiver elemento subjetivo, será necessário que o agente, além da vontade de realizar o núcleo da conduta (o verbo), tenha também a finalidade especial descrita explicitamente no modelo legal. Embora o dolo seja elemento da conduta e não do tipo, o legislador pode destacar uma parte do dolo e inseri-la expressamente no tipo, fazendo com que uma conduta só seja típica se aquela estiver presente. Essa parte do dolo é a finalidade especial do agente, o seu fim específico.

OBS: 1) Coexistência dos elementos – nada impede a coexistência de elementos normativos, subjetivos e objetivos no mesmo tipo penal. Ex.: art. 219 – raptar (objetivo), mediante violência, grave ameaça ou fraude (normativo), mulher honesta (normativo), para fim libidinoso (subjetivo).

2) Tipicidade conglobante – inclui tipicidade e ilicitude na mesma fase, como elementos fundidos. Com efeito, o fato para ser típico também deve ser ilícito, ou seja, a ilicitude integra o tipo penal como um de seus elementos. Se o fato corresponder ao que está descrito no tipo (tipicidade legal), mas não for ilícito, não existirá juízo de tipicidade (a chamada tipicidade penal), pois o tipo não pode proibir o que o direito ordena nem o que ele fomenta. Isso significa que o fato típico exige a antijuridicidade com seu requisito. Surge assim o conceito de tipicidade legal (que é apenas o fato que corresponde a uma descrição típica) e a tipicidade penal (tipicidade legal + ilicitude da conduta). Um fato somente será típico se presente a tipicidade penal. Crítica – CAPEZ – Entendemos mais correta a visão indiciária da ilicitude, pois o fato típico e o fato ilícito não se confundem, sendo fases distintas do raciocínio do intérprete: primeiro verifica-se a tipicidade e, em caso afirmativo, em um momento posterior afere-se a ilicitude. Do contrário, teríamos que aceitar que matar alguém em legítima defesa seria tão atípico quanto matar um inseto. Este é o entendimento que prevalece, no sentido de que tipo e ilicitude são fenômenos distintos, que não devem ser confundidos.

TIPOS DOLOSOS
Conceito de dolo – é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo penal. Mais amplamente, é a vontade livre e consciente manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta.
Elementos do dolo

  1. Consciência – conhecimento do fato que constitui a ação típica. Abrangência: a consciência do autor deve referir-se a todos os componentes do tipo, prevendo ele os dados essenciais dos elementos típicos futuros, em especial o resultado e o processo causal.

  2. Vontade – elemento volitivo de realizar este fato. Abrangência: a vontade consiste em resolver executar a ação típica, estendendo-se a todos os elementos objetivos conhecidos pelo autor que servem de base à sua decisão em praticá-la.

OBS: 1) Abrangência do dolo – o dolo abrange também os meios empregados e as conseqüências secundárias de sua atuação.

2) Consciência da ilicitude – alguns autores inserem dentre os componentes do conceito de dolo a consciência da ilicitude do comportamento do agente. Contudo, para os adeptos da corrente Finalista, a qual o CP adota, o dolo pertence à ação final típica, constituindo seu aspecto subjetivo, ao passo que a consciência da ilicitude pertence à estrutura da culpabilidade, como um dos elementos necessários à formulação do juízo de reprovação. Portanto, o dolo e a potencial consciência da ilicitude são elementos que não se fundem em um só, pois cada qual pertence a estruturas diversas.
Fases na conduta

  1. Fase interna – opera-se no pensamento do autor (ex.: escolha da vítima, escolha dos meios que serão empregados, etc.). Caso não passe disso, é penalmente indiferente.

  2. Fase externa – consiste em exteriorizar a conduta, numa atividade em que se utilizam os meios selecionados conforme a normal e usual capacidade humana de previsão. Caso o sujeito pratique a conduta nessas condições, age com dolo, e a ele se podem atribuir o fato e suas conseqüências diretas.


Teorias do dolo

  1. Da Vontade – dolo é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.

  2. Da Representação ou Previsão – dolo é a vontade de realizar a conduta, prevendo a possibilidade de o resultado ocorrer, sem, contudo, desejá-lo. Em outras palavras, para esta corrente dolo é a mera previsão do resultado. Denomina-se teoria da representação porque basta ao agente representar (prever) a possibilidade do resultado para a conduta ser qualificada como dolosa. É considerada bastante rigorosa esta corrente pois equipara a culpa consciente ao dolo.

  3. Do Assentimento ou Consentimento – dolo é o assentimento do resultado, isto é, a previsão do resultado com a aceitação dos riscos de produzi-lo. Não basta, portanto, representar; é preciso aceitar como indiferente a produção do resultado (dolo eventual).

OBS: Teorias adotadas pelo CP – da análise do disposto no art. 18, I, CP, conclui-se que foram adotadas as teorias da vontade e do assentimento. Segundo o texto de lei, dolo é a vontade de realizar o resultado ou a aceitação dos riscos de produzi-lo (dolo eventual). A teoria da representação, que confunde culpa consciente com dolo, não foi adotada.
Espécies de dolo

  1. Dolo normativo e dolo natural:

    1. Dolo normativo – é o dolo da teoria clássica, ou seja, da teoria naturalista ou causal. Em vez de constituir elemento da conduta, é considerado requisito de culpabilidade e possui três elementos: consciência, vontade e consciência da ilicitude. Por essa razão, para que haja dolo, não basta que o agente queira realizar a conduta, sendo também necessário que tenha a consciência de que ela é ilícita, injusta, errada. Como se nota, acresceu-se um elemento normativo ao dolo, que depende de um juízo de valor, ou seja, a consciência da ilicitude. Só há dolo quando, além da consciência e da vontade de praticar a conduta, o agente tenha a consciência de que está cometendo algo censurável. O dolo normativo, portanto, não é um simples querer, mas um querer algo errado, ilícito (dolus malus). Deixa de ser um elemento puramente psicológico (um simples querer) para ser um fenômeno normativo, que exige um juízo de valoração (um querer algo errado).

    2. Dolo natural – é o dolo concebido como um elemento puramente psicológico, desprovido de qualquer juízo de valor. Trata-se de um simples querer, independentemente de o objeto da vontade ser lícito ou ilícito, certo ou errado. Esse dolo compõe-se apenas de consciência e da vontade, sem a necessidade de que haja também a consciência de que o fato praticado é ilícito, injusto ou errado. Foi concebido pela doutrina finalista, integra a conduta e, portanto, o fato típico. É o dolo adotado pelo CP (art. 18, I).

  2. Dolo direto ou determinado e dolo indireto ou indeterminado:

    1. Dolo direto ou determinado – é aquele em que o sujeito quer o resultado diretamente. Assim, diz-se direto o dolo quando resultado no mundo exterior corresponde perfeitamente à intenção e à vontade do agente. O objetivo por ele representado e a direção da vontade se coadunam com o resultado do fato praticado.

    2. Dolo indireto ou indeterminado – o agente não quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de produzi-lo (dolo eventual), ou não se importa em produzir este ou aquele resultado (dolo alternativo - o sujeito não quer o resultado, ele quer um resultado). OBS: Dolo eventual – observe-se que age também com dolo eventual o agente que, na dúvida a respeito de um dos elementos do tipo, arrisca-se em concretizá-lo. Entretanto, há certos tipos penais que não admitem o dolo eventual, pois a descrição na conduta impõe um conhecimento especial da circunstância, por exemplo, ser a coisa produto de crime, no delito de receptação (art. 180 CP).

  3. Dolo genérico e dolo específico:

    1. Dolo genérico – é a vontade de realizar a conduta sem um fim especial, ou seja, a mera vontade de praticar o núcleo da ação típica (verbo do tipo) sem qualquer finalidade específica. Nos tipos que não têm elemento subjetivo, isto é, nos quais não consta nenhuma exigência de finalidade especial (os que não têm expressões como “com o fim de”, “para”, etc.), é suficiente o dolo genérico.

    2. Dolo específico – é a vontade de realizar a conduta visando a um fim especial previsto no tipo. Nos tipos anormais, que são aqueles que contêm elementos subjetivos (finalidade especial do agente), o dolo, ou seja, a consciência e a vontade a respeito dos elementos objetivos, não basta, pois o tipo exige, além da vontade de praticar a conduta, uma finalidade especial do agente. Desse modo, nos tipos anormais, esses elementos subjetivos no autor são necessários para que haja correspondência entre a conduta e o tipo penal (congruência). Exemplo: crime de rapto – não basta a simples vontade do agente de raptar a vítima, sendo necessária também a sua finalidade especial de querer manter práticas libidinosas, porque esse fim específico é exigido pelo tipo do art. 219 CP, de maneira que, ausente, não se torna possível proceder à adequação típica.

OBS: Classificação ultrapassada – embora de utilidade didática, a classificação do dolo em genérico e específico é considerada ultrapassada pela doutrina.

  1. Dolo de dano e dolo de perigo:

    1. Dolo de dano – é a vontade de produzir uma lesão efetiva a um bem jurídico (ex.: art. 121 CP, art. 155 CP, etc.).

    2. Dolo de perigo – é a vontade de expor o bem jurídico a um perigo de lesão (ex.: art. 132 CP, art. 133 CP, etc.).

  2. Dolo de 1º grau e dolo de 2º grau:

    1. Dolo de 1º grau – é a vontade de produzir as conseqüências primárias (diretas, imediatas) do delito, ou seja, o resultado típico inicialmente visado.

    2. Dolo de 2º grau – abrange os efeitos colaterais da prática delituosa, ou seja, as suas conseqüências secundárias, que não são desejadas originalmente, mas acabam sendo provocadas porque indestacáveis do primeiro evento. No dolo de 2º grau, portanto, o autor não pretende produzir o resultado, mas se dá conta de que não pode chegar à meta traçada sem causar tais efeitos acessórios (ex.: querendo obter fraudulentamente prêmio do seguro (dolo de 1º grau), o sujeito dinamita um barco em alto-mar, entretanto acaba por tirar a vida de todos os seus tripulantes, resultado pretendido apenas porque inevitável para o desiderato criminoso (dolo de 2º grau)). Em regra, esta modalidade consistirá dolo eventual, (não quer, mas também não se importa se vai ou não ocorrer). Responde por ambos os delitos, em concurso, a título de dolo.

  3. Dolo geral, erro sucessivo ou aberratio causae – ocorre quando o agente, após realizar a conduta, supondo já ter produzido o resultado, pratica o que entende ser um exaurimento e nesse momento atinge a consumação (ex.: agente esfaqueia a vítima e, pensando ter atingido o resultado pretendido e supondo estar com um cadáver em mãos, atira-o ao mar, vindo a causar, sem saber, a morte por afogamento. Operou-se um equívoco sobre o nexo causal, pois o autor pensou ter matado a vítima a facadas, mas na verdade matou-a afogada). Tal erro é irrelevante para o Direito Penal, pois o que importa é que o agente quis praticar o crime e, de um modo ou de outro, acabou fazendo-o. O dolo é geral e abrange toda a situação, desde as facadas até o resultado morte, devendo o sujeito ser responsabilizado pela prática dolosa do crime, desprezando-se o erro incidente sobre o nexo causal. OBS: Reconhecimento de qualificadora – leva-se em conta o meio que o agente tinha em mente e não o acidentalmente empregado. No exemplo dado, não é possível a aplicação da qualificadora de asfixia (asfixia por afogamento).

OBS: Dolo e dosagem da pena – a quantidade da pena abstratamente cominada no tipo não varia de acordo com a espécie de dolo. Contudo, o juiz deverá levá-la em consideração no momento da dosimetria penal, pois, quando o art. 59, caput, do CP manda dosar a pena de acordo com o grau de culpabilidade, está se referindo à intensidade do dolo e ao grau de culpa, circunstâncias judiciais a serem levadas em conta na primeira fase da fixação da pena. Não se deve confundir culpabilidade, que é o juízo de reprovação do autor na conduta, com grau de culpabilidade, circunstância a ser aferida no momento da dosagem da pena e dentro da qual se encontram a espécie de dolo e o grau de culpa.
Dolo nos crimes comissivos por omissão – não há crime comissivo por omissão sem que exista o especial dever jurídico de impedir o dano ou o perigo ao bem jurídico tutelado. Nos delitos comissivos por omissão dolosa é também indispensável haja a vontade de omitir a ação devida, ou, em outras palavras, os pressupostos de fato que configuram a situação de garante do agente devem ser abrangidos pelo dolo, e o sujeito ativo precisa ter a consciência de que está naquela posição.

TIPOS CULPOSOS
Introdução

  1. Conceito – de acordo com a teoria finalista, a culpa, assim como o dolo, é elemento do tipo. É o elemento normativo do tipo, ou seja, a sua verificação se dá a partir das peculiaridades ou circunstâncias de cada caso concreto. Sua verificação necessita de um prévio juízo de valor, sem o qual não se sabe se ela está ou não presente. A culpa, enquanto elemento normativo do tipo, está diretamente associada à natureza aberta dos tipos penais culposos.

  2. Tipo penal aberto – diz-se que o crime culposo é um crime de tipo penal aberto porque tem um conteúdo indefinido, ou seja, neles não se descreve em que consiste o comportamento culposo. O seu conteúdo é definido / obtido a partir das peculiaridades de cada caso concreto, a partir de um juízo de comparação entre a conduta de uma pessoa dotada de discernimento e prudência e a conduta do agente no caso concreto. A culpa, portanto, não está descrita nem especificada, mas apenas prevista genericamente no tipo. Isso se deve ao fato da absoluta impossibilidade de o legislador antever todas as formas de realização culposa, pois seria mesmo impossível, por exemplo, tentar enumerar todas as maneiras de se matar alguém culposamente. Por essa razão, sabedor dessa impossibilidade, o legislador limita-se a prever genericamente a ocorrência da culpa, sem defini-la. Com isso, para a adequação típica será necessário mais do que simples correspondência entre a conduta e a descrição típica. Torna-se imprescindível que se proceda a um juízo de valor do agente no caso concreto, comparando-a com a que um homem de prudência média teria na mesma situação, decorrendo desta comparação o reconhecimento ou não da culpa. OBS: Exceção – art. 180, §3º - crime de receptação culposa, em que as condutas culposas são descritas pelo legislador.


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