Direito penal


participar de associações secretas, mas com fim lícito



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participar de associações secretas, mas com fim lícito.

  • Legislação penal extravagante – na Lei de Falências há um caso de perdão judicial no art. 186, § único, LF: crime falimentar praticado por comerciante de pouca instrução e que explore comércio exíguo.

  • Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial – há duas posições a respeito do tema na doutrina e na jurisprudência, a saber: 1ª Posição – STJ – a sentença que concede o perdão judicial é meramente declaratória da extinção da punibilidade, não surtindo nenhum efeito penal ou extrapenal (Súmula 18 STJ). Como não se trata de questão de ordem constitucional, essa posição tende a se firmar como pacífica. 2ª Posição – STF – a sentença que concede o perdão judicial é condenatória, uma vez que só se perdoa a quem errou. O juiz deve, antes de conceder o perdão judicial, verificar se há prova do fato e da autoria, se há causa excludente da ilicitude e da culpabilidade, para, só então, condenar o réu e deixar de aplicar a pena concedendo o perdão. Essa posição acabou reforçada pelo art. 120 CP, que expressamente diz que a sentença que concede o perdão judicial não prevalece para efeito de reincidência. Ora, na lei não existem palavras inúteis, e, se foi preciso criar um artigo para afastar a reincidência, é porque a sentença teria esse efeito na ausência de disposição legal. Assim, a sentença é condenatória, e todos os efeitos secundários penais (exceto a reincidência) e extrapenais decorrem da concessão do perdão.

  • Possibilidade de rejeição da denúncia ou queixa com base no art. 43, II, CPP – caso prevaleça a primeira posição retro (declaratória de extinção da punibilidade), dela decorrerá a possibilidade de rejeição da denúncia ou queixa com base no disposto no art. 43, II, CPP. Isto porque, nas hipóteses em que for evidente a existência de circunstância autorizadora do perdão judicial, o juiz deve, de plano, rejeitar a denúncia, com base no mencionado artigo. Ora, se a sentença é declaratória, a punibilidade já estava extinta desde a consumação do crime, sendo apenas reconhecida por ocasião do pronunciamento jurisdicional. Assim, nada justifica fique o autor sujeito ao vexame e aos dissabores inerentes ao processo criminal, quando este já se encontra irremediavelmente “marcado para morrer”. Ademais, sendo o perdão judicial causa extintiva da punibilidade (art. 107, IX, CP), e dispondo o CPP que, “em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-la de ofício” (art. 61 CPP), entende-se que o art. 43, II, CPP, permite a prolação dessa interlocutória mista terminativa, devendo a expressão “fase do processo” ser interpretada no sentido de “fase da persecução penal”.

  • Perdão judicial na Lei de Proteção às Testemunhas (Lei 9807/99) – o art. 13 da Lei 9807/99 cuida da “proteção aos réus colaboradores”, dispondo sobre nova hipótese de perdão judicial.

    1. Requisitos

      1. Requisitos subjetivos

        1. Voluntariedade da participação – a colaboração pode ocorrer ainda que por sugestão de terceiro, pois não se exige a espontaneidade do ato.

        2. Primariedade

        3. Personalidade recomendável por parte do agente

      2. Requisitos objetivos –

        1. Colaboração efetiva com a investigação e o processo criminal – significa que da colaboração do acusado advenha efetivamente a o resultado almejado pela norma, com a localização da vítima com a sua integridade física preservada. Deve, portanto, estar presente o nexo causal entre ambos.

        2. Identificação dos demais co-autores – devem ser identificados “todos” os participantes para que o acusado obtenha o benefício legal.

        3. Localização da vítima com sua incolumidade preservada – não basta que tenha sido encontrada com vida, pois se exige que não tenha sofrido maus-tratos ou lesões corporais. A lei fala em localização da vítima, no singular; contudo, se houver mais de uma vítima, a localização de apenas uma delas não permite a concessão do benefício legal ao colaborador.

        4. Recuperação total ou parcial do produto do crime

        5. Natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso compatíveis com a medida, a critério do juiz

    2. Requisitos alternativos – entende-se que os requisitos são alternativos, bastando que o réu colaborador satisfaça um ou outro, pois há casos em que algumas dessas situações pode não estar presente. Com efeito, ao se entender que tais requisitos são cumulativos, a aplicação desse benefício legal estaria muito restrita, na medida em que dificilmente o acusado lograria preencher todos os requisitos objetivos, além do que nem todos os delitos comportam o atendimento conjunto dessas condições objetivas.

    3. Natureza da infração penal que admite a medida – o art. 13, III, da Lei 9807/99 menciona “crime”; no entanto, o faz porque o CP não cuida, evidentemente, das contravenções. Por essa razão, a expressão deve ser interpretada no sentido de infração penal. Se o benefício é permitido para o mais grave (crime), não há razão para vedá-lo ao menos grave (contravenção).

    4. Iniciativa da aplicação da medida – pelo juiz, de ofício ou mediante requerimento das partes.

    5. Sujeito ativo da colaboração – o texto fala em “acusado” (art. 13, “caput”, da Lei 9807/99), porém entende-se que a norma se estende também ao indiciado. A lei disciplina o perdão judicial a ser aplicado na sentença de mérito, daí o emprego do termo “acusado”. Em assim sendo, a colaboração pode ser do “investigado”, “indiciado” ou “réu”, não exigindo a lei que tenha sido ameaçado (art. 15 da Lei 9807/99) e que tenha sido admitido no Programa de Proteção pelo Conselho Deliberativo (arts. 5º e 6º da Lei 9807/99).

    6. Concurso de pessoas – inadmissibilidade da extensão pessoal – por se tratar de circunstância pessoal, o perdão judicial é incomunicável, não se estendendo aos demais participantes do crime. Circunstância pessoal é incomunicável (art. 30 CP).

    7. Concurso de pessoas – número de participantes (co-autores e partícipes) – o inciso I do art. 13 da Lei 9807/99 exige que a colaboração do acusado tenha resultado na identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa. Diante da redação do dispositivo legal conclui-se que o fato deve, no mínimo, ter sido cometido por três agentes, pois só assim será possível ao colaborador identificar os “demais” co-autores ou partícipes.

    8. Momento para a concessão do benefício legal – subsistem as mesmas divergências doutrinárias do perdão judicial do CP: para uma corrente, o perdão judicial somente poderá ser concedido quando da prolação da sentença de mérito; para outra, será possível a sua aplicação em qualquer fase do procedimento criminal, o que inclui a fase de inquérito policial, por se tratar de causa extintiva da punibilidade.

    9. Diferença entre o perdão judicial e a causa de redução da pena da Lei 9807/99 – o perdão judicial previsto no art. 13 da Lei 9807/99 não pode ser confundido com a causa de redução de pena do art. 14 da mesma lei, uma vez que possuem requisitos diferentes. Na hipótese do art. 14, o indiciado ou acusado não necessita ser primário, nem se levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Portanto, para a redução da pena pretendida, basta ao indiciado ou acusado ter colaborado para a obtenção de um dos resultados previstos na lei, ao contrário do perdão judicial, em que a primariedade e aquelas condições devem estar presentes para a concessão do benefício. Basta, igualmente, dentre os requisitos presentes para a sua incidência, que o sujeito passivo seja encontrado com vida, ao contrário do requisito para a concessão do perdão judicial, em que se exige que, além de ser encontrado vivo, esteja com a sua “integridade física preservada”.

  • Decadência – é a perda do direito de promover a ação penal exclusivamente privada, a ação privada subsidiária da pública e do direito de representação (manifestação da vontade de que o ofensor seja processado), em face da inércia do ofendido ou de seu representante legal, durante certo tempo fixado por lei.

    1. Efeito – a decadência está enumerada como causa de extinção da punibilidade, mas, na verdade, o que ela extingue é o direito de dar início à persecução penal em juízo. O ofendido perde o direito de promover a ação e de provocar a prestação jurisdicional, e o Estado não tem como satisfazer o seu direito de punir. A decadência não atinge diretamente o direito de punir, pois este pertence ao Estado e não ao ofendido; ela extingue apenas o direito de promover a ação ou de oferecer a representação. Assim, a decadência, embora não afete diretamente a punibilidade, torna impossível o seu exercício, extinguindo-a indiretamente.

    2. Prazo decadencial – é de 6 meses, contados:

      1. Ação penal exclusivamente privada e direito de representação – conta-se o prazo do dia em que o ofendido vier a saber quem é o autor do crime (arts. 38 CPP e 103 CP).

      2. Ação penal privada subsidiária da pública – conta-se o prazo a partir do dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia pelo MP.

    OBS: 1) Prazo penal – conta-se o prazo decadencial de acordo com a regra do art. 10 CP, incluindo-se o dia do começo, não se prorrogando em face de domingos, férias e feriados, uma vez que se trata de prazo de natureza penal que leva à extinção do direito de punir do Estado.

    2) Prazo decadencial cessa na data do oferecimento da queixa ou da representação – o prazo decadencial cessa na data do oferecimento da queixa ou da representação, e não da data do recebimento da queixa ou da denúncia oferecida na ação penal pública condicionada à representação.

      1. Titularidade do direito de queixa ou representação – depende do caso:

        1. Ofendido menor de 18 anos – pertence ao seu representante legal.

        2. Ofendido maior de 18 anos – pertence só a ele o direito.

      2. Decadência no crime continuado e no crime habitual

        1. Crime continuado – incide isoladamente sobre cada crime.

        2. Crime habitual – começa a partir do último ato.

      3. Não-interrupção – o prazo decadencial não se interrompe pela instauração de inquérito policial, nem pelo pedido de explicações em juízo.

    1. Prescrição

      1. Introdução – o Estado, como ente dotado de soberania, detém, exclusivamente, o direito de punir (“jus puniendi”). Tratando-se de manifestação de pode soberano, tal direito é exclusivo e indelegável. Mesmo na ação penal de iniciativa privada, o particular possui apenas a prerrogativa de dar início ao processo, por meio da queixa. No entanto, o “jus puniendi” continua com o Estado, tanto que é possível a este conceder anistia em crime de ação penal privada (só quem tem o “jus puniendi” pode a ele renunciar). Esse direito existe abstratamente, independente de vir a ser praticada a infração penal, e se impõe a todos indistintamente. O Estado não tem o poder de punir fulano ou beltrano, mas simplesmente tem o poder de punir (qualquer eventual infrator). No momento em que um crime é praticado, esse direito abstrato e impessoal se concretiza e se volta especificamente contra a pessoa do delinqüente. Nesse instante, de direito passa a pretensão. Pretensão é a disposição de submeter um interesse alheio a um interesse próprio. O Estado passa a ter o interesse de submeter o direito de liberdade daquele criminoso ao seu direito de punição. Surge uma relação jurídico-punitiva com o delinqüente, pela qual o direito de punir sai do plano abstrato e se concretiza, voltando-se contra o autor da infração penal. Essa pretensão individual e concreta, na qual o direito abstrato se transformou, denomina-se punibilidade. Punibilidade é a possibilidade de efetivação concreta da pretensão punitiva. Para satisfazê-la, o Estado deve agir dentro de prazos determinados, sob pena de perdê-la. Há um prazo para satisfazer a pretensão punitiva e outro para executar a punição imposta. Prescrição é, justamente, a perda da pretensão concreta de punir o criminoso ou de executar a punição, devido à inércia do Estado durante determinado período de tempo.

      2. Conceito é a perda da pretensão de punir o criminoso ou de executar a punição, devido à inércia do Estado durante certo período de tempo. O não-exercício da pretensão punitiva acarreta a perda do direito de impor a sanção. Então, só ocorre antes de transitar em julgado a sentença final. O não-exercício da pretensão executória extingue o direito de executar a sanção imposta. Só ocorre, portanto, após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

      3. Natureza jurídica – a prescrição é um instituto de Direito Penal, enumerado pelo CP como causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV, CP). Embora leve também à extinção do processo, esta é mera conseqüência da perda do direito de punir, em razão do qual se instaurou a relação processual.

      4. Fundamentos – são os seguintes:

        1. Inconveniência da aplicação da pena muito tempo após a prática da infração penal.

        2. Combate à ineficiência do Estado, que deve ser compelido a agir dentro de prazos determinados.

      5. Prescrição x decadência – a prescrição atinge o direito de punir do Estado, enquanto a decadência atinge o direito do ofendido de promover a ação penal privada ou de oferecer representação. A prescrição atinge, portanto, em primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em conseqüência, extingue o direito de ação (a ação se iniciou para a satisfação do direito; não existindo mais “jus puniendi”, o processo perde o seu objeto); a decadência (e a perempção), ao contrário, alcança primeiro o direito de ação, e, por efeito, o Estado perde a pretensão punitiva. Já a decadência não afeta o “jus puniendi” do Estado, mas o direito do particular de dar início à persecução penal, por meio da ação penal privada ou da representação.

      6. Imprescritibilidade – são imrescritíveis os seguintes crimes:

        1. Crime de racismo – os crimes de racismo definidos na Lei 7716/89 são imprescritíveis, por força do art. 5º, XLII, CF.

        2. Ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático – são os crimes previstos na Lei 7170/83 (Lei de Segurança Nacional), que também não prescrevem, por força do art. 5º, XLIV, CF.

      7. Espécies de prescrição – o Estado possui duas pretensões: a de punir e a de executar a punição do delinqüente. Por conseguinte, só podem existir duas extinções. Existem, portanto, apenas duas espécies de prescrição:

        1. Prescrição da pretensão punitiva (PPP)

        2. Prescrição da pretensão executória (PPE)

      8. Prescrição da pretensão punitiva (PPP) – é a perda da pretensão de punir, em face da inércia do Estado durante determinado lapso de tempo.

        1. Efeitos – são eles:

          1. Impede o início (trancamento de inquérito policial) ou interrompe a persecução penal em juízo.

          2. Afasta todos os efeitos, principais e secundários, penais e extrapenais, da condenação.

          3. A condenação não pode constar da folha de antecedentes, exceto quando requisitada por juiz criminal.

        2. Oportunidade para declaração – nos termos do art. 61, “caput, CPP, a PPP pode ser declarada a qualquer momento da ação penal, de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes.

        3. Termo inicial da PPP – art. 111, I a IV, CP – a PPP começa a correr:

          1. A partir da consumação do crime – observe que o CP adotou a teoria do resultado, para o começo do prazo prescricional, embora, em seu art. 4º CP, considere que o crime é praticado no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado (teoria da atividade). Assim, o crime ocorre no momento em que se dá a ação ou omissão (teoria da atividade), mas, paradoxalmente, a prescrição só começa a correr a partir da sua consumação (teoria do resultado).

          2. No caso de tentativa, no dia em que cessou a atividade – uma vez que, nesta, não há consumação, outro deve ser o termo inicial.

          3. Nos crimes permanentes, a partir da cessação da permanência – crime permanente é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo (ex.: seqüestro). A cada dia se renova o momento consumativo e, com ele, o termo inicial do prazo. Assim, a prescrição só começa a correr na data em que se der o encerramento da conduta, ou seja, com o término da permanência.

          4. Nos crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil, a partir da data em que o fato se tornou conhecido da autoridade – são crimes difíceis de ser descobertos, de modo que, se a prescrição começasse a correr a partir da consumação, o Estado perderia sempre o direito de punir. Se o fato é notório, não há necessidade de conhecimento formal da ocorrência. A instauração do inquérito policial o sua requisição pelo juiz ou promotor constituem prova inequívoca do conhecimento do fato pela autoridade. Para fins desta dispositivo, autoridades são o delegado de polícia, o juiz de direito e o promotor de justiça.

          5. No crime continuado – a prescrição incide isoladamente sobre cada um dos crimes componentes da cadeia de continuidade delitiva (art. 119 CP), como se não houvesse concurso de crimes.

          6. Nos casos de concurso material e formal – a prescrição incide isoladamente sobre cada resultado automaticamente (art. 119 CP), como se não existisse qualquer concurso (ex.: dirigindo em alta velocidade, o agente provoca acidente matando duas pessoas, em concurso formal; uma morre na hora e a outra 6 meses depois; a prescrição do primeiro homicídio começa a correr 6 meses antes da prescrição do segundo. Nos casos de concurso material, segue-se a mesma regra).

        4. Contagem do prazo prescricional – conta-se de acordo com a regra do art. 10 CP, computando-se o dia do começo e contando os meses e anos pelo calendário comum. O prazo é fatal e improrrogável, pouco importando que termine em sábado, domingo ou feriado.

        5. Cálculo do prazo prescricional – o prazo prescricional é calculado em função da pena privativa de liberdade máxima que pode ser imposta ao agente (também chamada de máximo cominado abstratamente). O cálculo se faz, portanto, pela pior das hipóteses, pois no momento em que a prescrição começa a correr não se sabe qual a pena que será fixada pelo juiz na sentença. No art. 109 CP existe uma tabela na qual cada pena tem seu prazo prescricional correspondente:

          Pena

          Prazo prescricional

          Menor que 1 ano

          2 anos

          De 1 até 2 anos

          4 anos

          Mais de 2 até 4 anos

          8 anos

          Mais de 4 até 8 anos

          12 anos

          Mais de 8 até 12 anos

          16 anos

          Mais de 12 anos

          20 anos

          Multa

          2 anos

          Multa e/ou pena privativa de liberdade

          O prazo prescricional será o da pena privativa de liberdade aplicada cumulativa ou alternativamente.

          1. Circunstâncias judiciais e agravantes e atenuantes – Não influem no cálculo da PPP – as circunstâncias judiciais (critérios gerais de fixação de pena previstos no art. 59 CP, levados em consideração na primeira fase da fixação da pena) e as agravantes e atenuantes (arts. 61, 62, 64 e 65 CP, levadas em consideração na segunda fase da fixação da pena) não influem na PPP, pois nenhuma delas pode fazer com que a pena saia de seus limites legais. Por isto, são irrelevantes para fins de determinação do prazo da PPP. Exceções:

            1. Circunstâncias atenuantes que reduzem o prazo da PPP –

              1. Ser o agente menor de 21 anos na data do fato – é atenuante genérica, mas a lei diz expressamente que, neste caso, a prescrição é reduzida pela metade (art. 115 CP).

              2. Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença – também é atenuante genérica, mas a lei igualmente determina, nesse caso, a redução do prazo prescricional pela metade (art. 115 CP).

            2. Inexistência de circunstância agravante que influa no prazo da PPP – o CP diz que a reincidência aumenta em 1/3 somente o prazo da PPE (art. 110 CP). O STJ chegou a entender, inicialmente, que ela aumenta também em 1/3 a PPP. Atualmente, a questão não apresenta mais divergência, pois tanto o STF quanto o próprio STJ (Súmula 220 STJ) entendem que a reincidência não influi no prazo da PPP. Correta esta posição, pois a lei, ao estatuir o aumento decorrente da reincidência, expressamente diz que este se aplica à prescrição “após o trânsito em julgado da sentença condenatória”.

          2. Causas de aumento e diminuição – Influem no cálculo da PPP – causas de aumento e diminuição (aquelas que aumentam ou diminuem a pena em proporções fixas e são levadas em consideração na última fase de fixação da pena) influem no cálculo da PPP, pois podem fazer com que a pena saia de seus limites legais. Por permitirem que a pena fique inferior ao mínimo ou superior ao máximo, devem ser levadas em consideração no cálculo da PPP pela pena abstrata.

          3. Cálculo – como se deve buscar sempre a pior das hipóteses, ou seja, a maior pena possível, leva-se em conta a causa de aumento que mais aumente e a causa de diminuição que menos diminua (ex.: homicídio simples tentado; a pena varia entre 6 e 20 anos de reclusão; leva-se em conta o máximo, independente das circunstâncias judiciais e das agravantes e atenuantes; em seguida, reduz-se pelo mínimo; como na tentativa a pena é reduzida de 1/3 a 2/3, a diminuição far-se-á por apenas 1/3, pois busca-se a maior pena possível; chega-se então à pena de 20 anos diminuída de 1/3, ou seja, 13 anos e 4 meses; a prescrição dar-se-á, segundo a pena abstrata, em 20 anos).

        6. Causas interruptivas da PPP – são aquelas que obstam o curso da prescrição, fazendo com que este se reinicie do zero, desprezando o tempo já decorrido. São, portanto, aquelas que “zeram” o prazo prescricional. São as seguintes:

          1. Recebimento da denúncia ou queixa – a publicação do despacho que recebe a denúncia ou queixa (data em que o juiz entrega em cartório a decisão) interrompe a prescrição. OBS: 1) Recebimento de aditamento – o recebimento do aditamento à denúncia ou à queixa não interrompe a prescrição, a não ser que seja incluído novo crime. 2) Rejeição da denúncia ou queixa – também não tem o condão de interromper a prescrição. 3) Recebimento da denúncia ou queixa por juiz incompetente – importante lembrar que, por se considerar o despacho de recebimento da denúncia ou queixa de cunho decisório, porquanto acolhe ou não a pretensão deduzida pela acusação, quando proferido por juiz incompetente é ineficaz para interromper a prescrição, nos termos do art. 567, 1ª parte, CPP (neste sentido, STJ).


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