Direito penal


CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE



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CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE



Causas de extinção da punibilidade são aquelas que extinguem o direito de punir do Estado. As causas extintivas da punibilidade são mencionadas no art. 107 CP. Esse rol legal não é taxativo, pois outras existem no próprio CP e em legislação especial, como o ressarcimento do dano, que, antes do trânsito em julgado da sentença, no delito de peculato culposo, extingue a punibilidade (art. 312, §3º, CP).

  1. Morte do agente – a extinção da punibilidade no caso de morte do agente decorre de dois princípios básicos: “mors omnia solvit” (a morte tudo apaga) e o de que nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente (art. 5º, XLV, 1ª parte, CF). OBS: 1) Significado da expressão “agente” – agente significa indiciado, réu ou sentenciado, uma vez que essa causa extintiva pode ocorrer em qualquer momento da persecução penal, desde a instaurção do inquérito até o término da execução da pena. 2) Causa personalíssima – a morte do agente é causa personalíssima, que não se comunica aos partícipes ou co-autores (só extingue a punibilidade do falecido). 3) Extinção de todos os efeitos penais da sentença – a morte do agente extingue todos os efeitos penais da sentença condenatória, principais e secundários. 4) Execução da sentença no cível – se a morte ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória, esta poderá ser executada no cível. 5) Pena de multa – a morte do agente extingue a pena de multa, uma vez que esta não poderá ser cobrada dos seus herdeiros (art. 5º, XLV, CF). No entanto, quanto às penas alternativas pecuniárias, discute-se sua natureza (pena ou reparação civil?) e, dependendo dessa natureza, a possibilidade de serem cobradas dos herdeiros, quando da morte do agente. 6) Prova da morte – a morte só pode ser provada mediante certidão de óbito. A morte presumida com a declaração judicial de ausência não possibilita a declaração de extinção da punibilidade. Diferentes, contudo, são as hipótese do art. 7º CC e art. 88 da LRP, em que a declaração da morte possibilita a declaração de extinção da punibilidade. 7) Certidão de óbito falsa – no caso de certidão de óbito falsa, se a sentença extintiva da punibilidade já tiver transitado em julgado, só restará processar os autores da falsidade, uma vez que não existe em nosso ordenamento jurídico a revisão “pro societate”. Há posicionamento do STF no sentido de que “o desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do agente, declarou extinta a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada”. Isto porque o erro material não transita em julgado, podendo ser corrigido a todo tempo, mesmo “ex officio”, inexistindo preclusão “pro judicato”. Como exemplo, pode-se citar a decretação da extinção da punibilidade do acusado com base em certidão de óbito de terceiro homônimo. Tal posição parte do pressuposto de que a sentença assim prolatada reputa-se inexistente, vício que, ao contrário da nilidade, não necessita de pronunciamento judicial para ser declarado, bastando que se desconsidere a decisão que não existe e se profira outra em seu lugar. 8) Necessidade de prévia oitiva do MP – a declaração de extinção da punibilidade pelo juiz, no caso de morte do agente, exige a prévia oitiva do Ministério Público (art. 62 CPP).

  2. Anistia, graça ou indulto – são espécies de indulgência, clemência soberana ou graça em sentido amplo. Trata-se da renúncia do Estado ao direito de punir.

    1. Anistia – é a lei penal de efeito retroativa que retira as conseqüências de alguns crimes já praticados, promovendo o seu esquecimento jurídico. Em outras palavras, é o ato legislativo com que o Estado renuncia ao “jus puniendi”.

      1. Espécies – são elas:

        1. Especial – para crimes políticos.

        2. Comum – para crimes não políticos.

        3. Própria – antes do trânsito em julgado.

        4. Imprópria – após o trânsito em julgado.

        5. Geral ou plena – menciona apenas os fatos, atingindo a todos que os cometeram.

        6. Parcial ou restrita – menciona fatos, mas exige o preenchimento de algum requisito (ex.: anistia que só atinge réus primários).

        7. Incondicionada – não exige a prática de nenhum ato como condição.

        8. Condicionada – exige a prática de algum ato como condição (ex.: deposição de armas).

      2. Competência – é exclusiva da União (art. 21, XVII, CF) e privativa do Congresso Nacional (art. 48, VIII, CF), com a sanção do Presidente da República, só podendo ser concedida por meio de lei federal.

      3. Revogação – uma vez concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, em clara violação ao princípio constitucional de que a lei não pode retroagir para prejudicar o acusado (art. 5º, XL, CF).

      4. Efeitos – a anistia retira todos os efeitos penais, principais e secundários, mas não os efeitos extrapenais. Desse modo, a sentença condenatória definitiva, mesmo em face da anistia, pode ser executada no juízo cível, pois constitui título executivo judicial. Da mesma forma, a perda de bens, instrumentos ou produto do crime não é alcançada pela anistia, sem que a lei seja expressa quanto a restituição desses bens (STF).

      5. Crimes insuscetíveis de anistia – são insuscetíveis de anistia os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados.

    2. Indulto e graça a graça é um benefício individual, concedido mediante provocação da parte interessada; o indulto é de caráter coletivo e concedido espontaneamente. Assim, o indulto e a graça são providências de ordem administrativa, deixadas a relativo poder discricionário do Presidente da República, para extinguir ou comutar penas. O indulto é medida de ordem geral e a graça de ordem individual, embora, na prática, os dois vocábulos se empreguem indistintamente para indicar ambas as formas de indulgência soberana. Atingem os efeitos executórios penas da condenação, permanecendo íntegros os efeitos civis da sentença condenatória. A CF não se refere mais à graça, mas apenas ao indulto (art. 84, XII, CF). A LEP passou, assim, a considerar a graça como indulto individual.

      1. Espécies – são elas:

        1. Pleno – quando extinguem toda a pena.

        2. Parcial – quando apenas diminuem a pena ou a comutam (transformar em outra de menor gravidade).

OBS: Indulto condicional – é o indulto submetido ao preenchimento de condição ou exigência futura, por parte do indultado, tal como boa conduta social, obtenção de ocupação lícita, exercício de atividade benéfica à comunidade durante certo prazo, etc. Caso a condição seja descumprida, deixa de subsistir o favor, devendo o juiz determinar o reinício da execução da pena.

      1. Competência – são de competência do Presidente da República (art. 84, XII, CF), que pode delegá-la aos ministros de Estado, ao procurador-geral da República ou ao advogado-geral da União (art. 84, § único, CF). São concedidas por meio de decreto presidencial.

      2. Efeitos só atingem os efeitos principais da condenação, subsistindo todos os efeitos secundários penais e extrapenais (ex.: o indultado que venha a cometer novo delito será considerado reincidente, pois o benefício não lhe restitui a condição de primário). A sentença definitiva condenatória pode ser executada no juízo cível.

      3. Recusa da graça ou indulto só se admite recusa no indulto e graça parciais, sendo inaceitável a recusa da graça ou do indulto, quando plenos (art. 739 CPP).

      4. Procedimento

        1. Graça – a graça, também chamada de indulto individual, em regra, deve ser solicitada (art. 188 LEP):

          1. Requerimento por parte do condenado, do MP, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa responsável pelo estabelecimento onde a pena é cumprida.

          2. Parecer do Conselho Penitenciário (salvo quando for autor do requerimento).

          3. Parecer do MP (art. 67 LEP).

          4. Envio dos autos ao Ministério da Justiça e, de lá, submetidos a despacho do Presidente da República ou das autoridades a quem delegou competência (art. 84, § único, CF).

          5. Concedida a graça, o juiz a cumprirá, extinguindo a pena (graça plena), reduzindo-a ou comutando-a (graça parcial).

        2. Indulto – segue o seguinte procedimento:

          1. Concessão do indulto, espontaneamente, por decreto presidencial. Ele abrange sempre um grupo de sentenciados e normalmente inclui os beneficiários tendo em vista a duração das penas que lhe foram aplicadas.

          2. Juntada aos autos de cópia do decreto.

          3. Declaração da extinção da pena ou o seu ajuste aos termos do decreto, no caso de comutação (art. 192 LEP). O juiz poderá atuar de ofício, a requerimento do interessado, do MP, ou por iniciativa do Conselho Penitenciário ou de autoridade administrativa (art. 193 LEP).

OBS: Momento para aferição dos requisitos objetivos e subjetivos do indulto – há duas posições: 1ª Posição – o exame dos requisitos objetivos e subjetivos do indulto deve ser feito com base na situação do sentenciado à época do decreto e não no momento da decisão concessiva do benefício pelo juiz. 2ª Posição – a análise das condições deve ser feita por ocasião da sentença e abrange todo o período a ela antecedente, antes e depois da publicação do decreto. Desse modo, ao contrário do direito adquirido, o candidato ao indulto ou redução de pena tem somente expectativa de direito, devendo reunir todos os pressupostos legais no momento da decisão judicial.

      1. Momento da concessão só após o trânsito em julgado da condenação. A jurisprudência tem admitido após o trânsito em julgado para a acusação, ainda que caiba recurso da defesa. A obtenção de tal benefício nesse momento não torna prejudicada a apelação que visa à absolvição do réu que vem a ser indultado, uma vez que permanece o seu interesse no julgamento. Com efeito, o provimento do apelo poderá trazer conseqüências mais abrangentes ao indultado do que o próprio indulto, porquanto este somente extingue a pena.

      2. Crimes insuscetíveis de graça ou indulto – de acordo com a Lei 8072/90, são insuscetíveis de graça ou indulto os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, consumados ou tentados. OBS: Divergência doutrinária sobre a proibição de indulto pela Lei dos Crimes Hediondos – parte da doutrina insurge-se contra a proibição do indulto pela Lei de Crimes Hediondos, argumentando que a CF só proibiu a anistia e a graça, não autorizando outras restrições ao “jus libertatis”. Sem razão, contudo. A CF é um texto genérico, e, por essa razão, não se exige preciosismo técnico em suas disposições. Quando o constituinte menciona o termo “graça”, o faz em seu sentido amplo (indulgência ou clemência soberana), englobando, com isso, a “graça em sentido estrito” e o “indulto”. Não há, portanto, qualquer inconstitucionalidade na Lei 8072/90. Além disso, mesmo que se interpretasse a referência do constituinte como sendo somente em relação à graça em sentido estrito, ainda assim seria possível também o legislador proibir o indulto, uma vez que a CF não estabeleceu nenhuma vedação expressa quanto a isso.

OBS: 1) Anistia, graça ou indulto em ação penal privada – cabe anistia, graça ou indulto em ação penal privada, porque o Estado só delegou ao particular a iniciativa da ação, permanecendo com o direito de punir, do qual pode renunciar por qualquer dessas três formas.

2) “Sursis” ou livramento condicional – admite-se a concessão de anistia, graça ou indulto àquele que se encontra no gozo do “sursis” ou do livramento condicional.

  1. Lei posterior que deixa de considerar o fato criminoso – “abolitio criminis” – a lei penal retroage, atingindo fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, sempre que beneficiar o agente de qualquer modo (art. 5º, XL, CF). Se a lei posterior deixa de considerar o fato como criminoso, isto é, se a lei posterior extingue o tipo penal, retroage e torna extinta a punibilidade de todos os autores da conduta, antes tida por delituosa. Se o processo estiver em andamento, será o juiz de primeira instância que julgará e declarará extinta a punibilidade do agente (art. 61 CPP). Se o processo estiver em grau de recurso, será o tribunal incumbido de julgar tal recurso que ira extinguir a punibilidade do agente. Se já se tiver operado o trânsito em julgado da condenação, a competência para extinguir a punibilidade será do juízo da execução (art. 66, II, LEP; art. 13 LICPP; Súmula 611 STF; e em obediência ao princípio do duplo grau de jurisdição, que seria violado pela extinção da punibilidade declarada diretamente pelo tribunal, por meio de revisão criminal).

  2. Renúncia ao direito de queixa – é a abdicação do direito de promover a ação penal privada, pelo ofendido ou seu representante legal.

    1. Cabimento – só cabe na ação penal exclusivamente privada, sendo inaceitável na ação privada subsidiária da pública, pois esta tem natureza de ação pública.

    2. Oportunidade – só antes de iniciada a ação penal privada, ou seja, antes de oferecida a queixa-crime.

    3. Espécies – pode ser:

      1. Expressa – declaração escrita assinada pelo ofendido ou seu representante legal, ou ainda, por procurador com poderes especiais (art. 50 CPP).

      2. Tácita – prática de ato incompatível com a vontade de dar início à ação penal privada (ex.: o ofendido vai jantar na casa de seu ofensor, depois da ofensa).

OBS: 1) Recebimento de indenização – o reconhecimento da indenização pelo dano resultante do crime não caracteriza renúncia tácita (art. 104, § único, CP). No caso, porém, da Lei 9099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação pública condicionada à representação, o acordo entre o ofensor e ofendido, homologado, acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação (art. 74, § único, Lei 9099/95). Esse acordo é a composição civil dos danos, consistente na aceitação pelo ofendido da indenização pelo dano resultante da infração. Assim, nas infrações penais de iniciativa privada e pública condicionada à representação, de competência do JEC, o recebimento da indenização extingue a punibilidade do agente. Nos demais casos, não.

2) Queixa oferecida contra um dos ofensores – há duas posições: 1ª Posição – Majoritária – o MP não pode aditar a queixa para nela incluir os demais ofensores, sob o pretexto de zelar pela indivisibilidade da ação, por lhe faltar legitimidade (se não pode propor ação penal privada, não pode incluir nenhum querelado). Nos termos do art. 48 CPP, a queixa deve ser oferecida contra todos os autores do crime, em face do princípio da indivisibilidade da ação penal privada. O querelante, assim, tem duas opções: ou processa todos ou não processa ninguém, sendo inaceitável que escolha algum ou alguns para processar. Se oferecer a queixa contra um dos ofensores, significa renúncia tácita com relação aos demais. Ora, em face da indivisibilidade da ação penal, essa renúncia atinge a todos, querelados e não querelados (renunciar à queixa contra alguns é renunciar com relação a todos). O MP não pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, pois usurparia a legitimação do ofendido, que não quis processá-los. Só cabe ao MP requerer a extinção da punibilidade dos querelados. 2ª Posição – Minoritária – o MP deve aditar a queixa para nela incluir os outros querelados, nos termos do art. 45 CPP, velando, assim, pela indivisibilidade da ação penal privada.

3) Morte do ofendido – no caso de morte do ofendido, o direito de promover a queixa passa ao CADI (cônjuge, ascendente, descendente ou irmão), sendo que a renúncia de um não impede os demais de dar início à ação.

4) Crimes de dupla subjetividade passiva – são crimes que, por sua natureza, possuem dois sujeitos passivos. Nesses crimes, a renúncia de uma das vítimas não impede o oferecimento da queixa pela outra.

  1. Perdão do ofendido – é o ato pelo qual, iniciada a ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal desiste de seu prosseguimento (art. 105 CP).

    1. Cabimento – só cabe na ação penal exclusivamente privada, sendo inadmissível na ação penal privada subsidiária da pública, já que esta mantém sua natureza de ação pública.

    2. Oportunidade – só é possível depois de iniciada a ação penal privada, com o oferecimento da queixa e até o trânsito em julgado da sentença (art. 106, §2º, CP).

    3. Espécies – são elas:

      1. Processual – concedido nos autos da ação penal (é sempre expresso).

      2. Extraprocessual – concedido for dos autos da ação penal (pode ser expresso ou tácito).

      3. Expresso – declaração escrita, assinada pelo ofendido, seu representante legal ou procurador com poderes especiais (pode ser processual ou extraprocessual).

      4. Tácito – resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação penal (sempre extraprocessual).

    4. Aceitação do perdão – o perdão do ofendido é ato jurídico bilateral, pois não produz efeitos quando recusado pelo ofensor. Isto porque o querelado pode ter interesse em provar sua inocência.

    5. Espécies de aceitação do perdão

      1. Processual – nos autos da ação penal.

      2. Extraprocessual – fora dos autos do processo.

      3. Expresso – declaração escrita, assinada pelo querelado, dizendo que aceita o perdão (pode ser processual ou extraprocessual).

      4. Tácito – resulta da prática de ato incompatível com a vontade de recusar o perdão (pode ser processual ou extraprocessual). OBS: Perdão extraprocessual tácito – o querelado é notificado para dizer se aceita ou não o perdão no prazo de 3 dias; se, após esse prazo, permanecer em silêncio, presume-se que o aceitou (art. 58 CPP).

    6. Efeitos do perdão aceito – extinção da punibilidade, com o afastamento de todos os efeitos da condenação, principais e secundários.

    7. Comunicabilidade no caso de concurso de agentes, alcança a todos os querelados, exceto o que tiver renunciado (art. 51 CP).

OBS: Perdão do ofendido x renúncia – a renúncia é anterior e o perdão é posterior à propositura da ação penal privada.

  1. Perempção – é a causa de extinção da punibilidade consistente em uma sanção processual ao querelante desidioso, que deixa de dar andamento normal à ação penal exclusivamente privada. É uma pena ao ofendido pelo mau uso da faculdade, que o poder público lhe outorgou, de agir preferentemente na punição de certos crimes.

    1. Cabimento – só é cabível na ação penal exclusivamente privada, sendo inadmissível na ação penal privada subsidiária da pública, pois esta conserva sua natureza de pública.

    2. Oportunidade – só é possível após iniciada a ação penal privada.

    3. Hipóteses – são seis as hipóteses em que ocorre a perempção:

      1. Querelante que deixa de dar andamento ao processo durante 30 dias seguidos – só haverá a perempção se o querelante tiver sido previamente notificado para agir. Ressalte-se que a perempção, por natureza e definição, é sanção de caráter processual à inércia do querelante. Deve, assim, a paralisação do processo dar-se por sua causa. Se for atribuída ao querelado ou a funcionário, não há falar em perempção.

      2. Querelante que deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente – o querelante só está obrigado a comparecer aos atos em que sai presença seja absolutamente indispensável. Nesse diapasão, não se tratando de ato processual que só possa ser realizado com a participação pessoal do querelante, inocorre a perempção da ação penal, se ele se faz representar por advogado constituído nos autos; não comparecendo à audiência de inquirição de testemunhas, nem mandando advogado, o querelante dará causa à perempção. Aliás, a atual orientação do STF não cogita de perempção da ação penal se o querelante ou seu advogado comparecem ao ato de inquirição de testemunhas. Quanto à inquirição de testemunha de defesa em juízo deprecado, já decidiu o STF que o não-comparecimento do querelante ou de seu procurador não importa em perempção da ação. OBS: Não-comparecimento do querelante à audiência prévia de conciliação no procedimento dos crimes contra a honra – há duas posições: 1ª Posição – STJ – há perempção, devendo ser declarada extinta a punibilidade. 2ª Posição – Capez – não há perempção porque ainda não existe processo, já que a queixa ainda não foi recebida; além disso, a ausência não implica abandono da causa ou desleixo do ofendido, mas, ao contrário, vontade de instauração da relação processual e recusa de qualquer tipo de manifestação amistosa para com o ofensor.

      3. Querelante que deixa de formular pedido de condenação nas alegações finais – a jurisprudência tem entendido que não há necessidade de dizer expressamente “peço a condenação”; basta que o pedido decorra do desenvolvimento normal das razões. Assim, não induz falta de pedido de condenação pedir “justiça” nas alegações finais; porém, a não-apresentação das alegações finais equivale a não pedir a condenação. Alegações finais ofertadas fora do prazo também não induzem à perempção. Haverá perempção na hipótese em que o querelante deixar de pleitear nas alegações finais a condenação quanto a um dos delitos capitulados na inicial, embora persista a ação quanto aos demais. OBS: Comunicabilidade – Mirabete sustenta que a perempção não é comunicável aos co-autores, por ausência de previsão legal, de modo que, se o querelante se manifesta pela condenação de um dos co-autores e se omite quanto aos demais, quanto àquele a ação prosseguirá. Para tanto, argumenta que “a omissão, voluntária, afasta aqui o princípio da indivisibilidade, por ser possível que, ao final da instrução, o querelante entenda que nem todos os querelados participaram do crime, pedindo a condenação de apenas um ou alguns deles”.

      4. Morte ou incapacidade do querelante – haverá perempção na hipótese de morte ou incapacidade do querelante, sem comparecimento, no prazo de 60 dias, do CADI (cônjuge, ascedente, descendente ou irmão), ou qualquer pessoa que deva fazê-lo.

      5. Morte do querelante, nos crimes de ação penal privada personalíssima.

      6. Quando o querelante, sendo pessoa jurídica, extinguir-se sem deixar sucessor.

  2. Retratação do agente – retratar-se é desdizer-se, retirar o que se disse.

    1. Cabimento – a lei admite a retratação do agente nas seguintes hipóteses:

      1. Crimes contra a honra – art. 143 CP – a retratação é admitida nos crimes contra a honra, mas apenas nos casos de calúnia e difamação, sendo inadmissível na injúria. OBS: Lei de Imprensa – se o crime for praticado por meio da imprensa, admite-se a retratação nas três espécies de crime contra a honra (art. 26 da Lei 5250/67).

      2. Falso testemunho ou falsa perícia – art. 342, §3º, CP – o fato deixa de ser punível se o agente (testemunha, perito, tradutor ou intérprete) se retrata ou declara a verdade.

    2. Oportunidade

      1. Crimes contra a honra – art. 143 CP – só será possível até a sentença de primeiro grau do processo criminal instaurado em virtude da ofensa.

      2. Falso testemunho ou falsa perícia – art. 342, §3º, CP – só será admitida a retratação até a sentença de primeira instância em que se deu o falso, ou, na hipótese de ele ter ocorrido em procedimento da alçada do júri popular, até o veredicto dos jurados.

    3. Comunicabilidade

      1. Crimes contra a honra – art. 143 CP – a retratação de que trata o art. 143 CP é pessoal, não se comunicando aos demais ofensores.

      2. Falso testemunho ou falsa perícia – art. 342, §3º, CP – a retratação objeto do art. 342, §3º, CP, é comunicável, uma vez que a lei diz que “o fato deixa de ser punível” (e não apenas o agente), ao contrário do art. 143 CP, que diz ficar “o querelado isento de pena” (só o querelado fica isento).

  3. Casamento do agente com a vítima

    1. Cabimento – é causa de extinção da punibilidade que abrange os crimes previstos nos crimes contra a liberdade sexual (arts. 213 a 222 CP), exceto as formas qualificadas do art. 223 CP. Alcança, portanto, o estupro e o atentado violento ao pudor praticados com violência real, desde que não resultem lesões corporais de natureza grave na vítima, nem morte. Alcança também os casos de violência presumida, pois estes estão definidos no Capítulo IV e a lei na aplicabilidade do instituto aos crimes definidos nos Capítulos I, II e III.

    2. Oportunidade – pode ocorrer a qualquer momento, antes, durante ou depois da ação penal. Nas duas primeiras hipóteses ocorre a extinção do próprio crime, não subsistindo qualquer efeito secundário. Contudo, quando o casamento do ofensor com a ofendida ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o único efeito será a extinção da pena, remanescendo, entretanto, os efeitos secundários da condenação, inclusive a reincidência.

    3. Comunicabilidade – essa causa de extinção da punibilidade é comunicável a todos os co-autores e partícipes, extinguindo-se a punibilidade em relação a todos.

OBS: 1) Recusa – se a vítima se recusa a casar, não haverá extinção da punibilidade, pois não é suficiente a simples vontade de casar, sendo preciso o efetivo casamento.

2) União estável – discute-se nos tribunais se a união estável é fato jurídico apto a extinguir a punibilidade. Há duas posições: 1ª Posição – não se extingue a punibilidade por haver necessidade de casamento devidamente formalizado. 2ª Posição – extingue-se a punibilidade, pois a união estável equipara-se ao casamento (art. 226, §3º, CF), sendo cabível o emprego de analogia “in bonam partem”.

3) Anulação do casamento – no caso do casamento ser anulado antes do trânsito em julgado da sentença que declarar extinta a punibilidade, está não mais será reconhecida. Contudo, se o casamento vier a ser anulado depois do transito em julgado dessa sentença, tal nulidade não terá o condão de reavivar o processo ou obrigar o agente a cumprir a pena imposta, pois se inadmite a revisão “pro societate”, conclusão esta também aplicável à declaração de extinção da punibilidade com base em certidão de casamento falsa.

  1. Casamento da vítima com terceiro

    1. Cabimento – abrange os mesmos crimes da causa anterior, isto é, crimes contra a liberdade sexual (arts. 213 a 222 CP), com a observação de que, ao contrário da hipótese do casamento da vítima com o agente, este benefício não se aplica aos crimes cometidos com violência real ou grave ameaça, estando, portanto, excluídos de sua incidência o estupro, o atentado violento ao pudor e o rapto violento, salvo se praticados com violência presumida, ou seja, se for hipótese de violência presumida, é aplicável o benefício.

    2. Pressupostos – são três:

      1. Que seja um dos crimes definidos nos arts. 213 a 221 CP;

      2. Que tais crimes sejam cometidos sem violência real ou grave ameaça contra a pessoa.

      3. Que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal dentro do prazo de 60 dias a contar da celebração do matrimônio. OBS: 1) Prazo de 60 dias – é automático, correndo independentemente de intimação da ofendida e tem natureza penal, dado que leva à extinção da punibilidade do agente, devendo ser contado de acordo com a regra do art. 10 CP. 2) União estável – como a lei fala em prazo de 60 dias a contar da celebração do matrimônio, não há como aplicar essa causa extintiva de punibilidade à união estável da vítima com terceiro, pois não se teria como fixar o termo inicial do lapso temporal.

    3. Oportunidade – o casamento com terceiro só surte efeito quando ocorrido antes do trânsito em julgado da condenação, uma vez que o CP fala em requerer o “prosseguimento” de inquérito ou ação, o que pressupõe persecução penal em andamento.

    4. Comunicabilidade – esta causa de extinção da punibilidade comunica-se a todos os co-autores e partícipes, pois o intuito é impedir que o fato turbe a relação matrimonial.

  2. Perdão judicial – é causa extintiva da punibilidade consistente em uma faculdade do juiz de, nos casos previstos em lei, deixar de aplicar a pena, em face de justificadas circunstâncias excepcionais. O juiz deve analisar discricionariamente se as circunstâncias excepcionais estão ou não presentes. Caso entenda que sim, não pode recusar a aplicação do perdão judicial, pois, nesse caso, o agente terá direito público subjetivo ao benefício. OBS: Perdão judicial x perdão do ofendido – distingue-se o perdão judicial do perdão do ofendido, uma vez que, neste, é o ofendido quem perdoa o ofensor, desistindo da ação penal exclusivamente privada. No perdão judicial, é o juiz quem deixa de aplicar a pena, independente da natureza da ação, nos casos permitidos por lei. O perdão do ofendido depende de aceitação do querelado, enquanto o perdão judicial independe da vontade do réu.

    1. Extensão – a extinção da punibilidade não atinge apenas o crime no qual se verificou a circunstância excepcional, mas todos os crimes praticados no mesmo contexto (ex.: o agente provoca um acidente, no qual morrem sua esposa, seu filho e um desconhecido – a circunstância excepcional prevista no art. 121, §5º, CP, só se refere às mortes da esposa e filho, mas o perdão judicial extinguirá a punibilidade em todos os três homicídios culposos).

    2. Cabimento – o juiz só pode deixar de aplicar a pena nos casos expressamente previstos em lei, quais sejam:

      1. Crimes

        1. Art. 121, §5º, CP – homicídio culposo em que as conseqüências da infração atinjam o agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

        2. Art. 129, §8º, CP – lesão corporal culposa em que as conseqüências da infração atinjam o agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

        3. Art. 140, §1º, I e II, CP – injúria, em que o ofendido de forma reprovável provocou diretamente a ofensa, ou no caso de retorsão imediata consistente em outra injúria.

        4. Art. 176, § único, CP – de acordo com as circunstâncias, o juiz pode deixar de aplicar a pena a quem toma refeições ou se hospeda sem dispor de recursos para o pagamento.

        5. Art. 180, §5º, CP – na receptação culposa, se o criminoso for primário, o juiz pode deixar de aplicar a pena, levando em conta as circunstâncias.

        6. Art. 240, §4º, CP – no adultério, o juiz pode deixar de aplicar a pena se havia cessado a vida em comum.

        7. Art. 249, §2º, CP – no crime de subtração de incapazes de quem tenha guarda, o juiz pode deixar de aplicar a pena se o menor ou interdito for restituído sem ter sofrido maus-tratos ou privações.

      2. Contravenções penais

        1. Art. 8º LCP – erro de direito.

        2. Art. 39, §2º, LCP –

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