Direito penal


Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade



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Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade – o fundamento da exasperação da pena nestas circunstâncias consiste no fato de o agente transformar em agressão o que devia ser apoio e assistência. Como aquela atitude de solidariedade e auxílio era o que devia ser nessas situações, o agente viola a confiança natural em que se encontra a vítima, o que lhe diminui a defesa, facilitando a exacerbação da ação criminosa e favorecendo a segurança de seu autor.

  1. Abuso de autoridade – diz respeito à autoridade nas relações privadas, e não públicas, como o abuso na qualidade de tutor.

  2. Relações domésticas – são aquelas entre as pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados.

  3. Coabitação – indica convivência sob o mesmo teto.

  4. Hospitalidade – é a estada na casa de alguém, sem coabitação.

  • Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão

    1. Cargo ou ofício – devem ser públicos.

    2. Ministério – refere-se a atividades religiosas.

    3. Profissão – diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida.

  • Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida

    1. Criança – é a pessoa até os 12 anos de idade incompletos (art. 2º ECA).

    2. Maior de 60 anos – esta hipótese foi inserida pelo Estatuto do Idoso.

    3. Enfermo – é a pessoa doente, que tem reduzida a sua condição de defesa. Considera-se o cego e o paraplégico como tal.

    4. Mulher grávida – foi acrescentada pela Lei 9318/96.

  • Quando o ofendido estava sob imediata proteção da autoridade – o que se ofende não é só o bem jurídico do indivíduo, mas o respeito à autoridade que o tem sob a sua imediata proteção e cresce ainda a reprovação do fato pela audácia do agente (ex.: vítima presidiário).

  • Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou desgraça particular do ofendido – pune-se o sadismo, o oportunismo imoral revelador de personalidade perversa e a absoluta ausência de solidariedade humana. A expressão “qualquer calamidade pública” deve ser interpretada como qualquer calamidade pública equiparável ao incêndio, naufrágio ou inundação.

  • Em estado de embriaguez preordenada – é a hipótese em que o agente se embriaga para cometer o crime.

  • Circunstâncias agravantes genéricas aplicáveis ao concurso de pessoas

    1. Promover ou organizar a cooperação no crime – promover a realização do crime é dar a idéia e concretizar a conduta delituosa. É o autor intelectual do crime, o organizador, chefe ou líder. Exige-se que haja uma efetiva ascendência do artífice intelectual sobre os demais, não se configurando a agravante quando ocorrer simples sugestão. Da mesma forma, se não houve ajuste prévio, de modo a ser possível distinguir a submissão de um em relação ao outro, inexiste a agravante.

    2. Dirigir a atividade dos demais – é articular e fiscalizar a execução do crime, supervisionando-a.

    3. Coagir ou induzir outrem à execução material do crime

      1. Coagir – é usar de violência física (“vis absoluta”) ou moral (“vis compulsiva”) para obrigar alguém, de forma irresistível ou não, a praticar o crime. A agravante incidirá quer a coação seja irresistível, quer não, pois a lei não faz distinção nesse sentido. OBS: Constrangimento ilegal – tem-se entendido que a coação acarreta não só a agravante para o crime praticado pelo coacto como a responsabilidade pelo delito de constrangimento ilegal (art. 146 CP). Contudo, tal opinião não prospera, uma vez que a coação estará funcionando como crime e ao mesmo tempo como agravante de outro delito, o que conduziria ao “bis in idem”.

      2. Induzir – é insinuar, fazer nascer a idéia de praticar o crime na mente do agente.

    4. Instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade pessoal – instigar é reforçar uma idéia preexistente. Determinar é ordenar, impor. Exige-se que o autor do crime esteja sob a autoridade de quem instiga ou determina. A lei se refere a qualquer tipo de relação de subordinação, de natureza pública, privada, religiosa, profissional ou doméstica, desde que apta a influir no ânimo psicológico do agente. O agente atua por instigação ou por determinação, aproveitando-se da subordinação do executor ou em virtude de sua impunibilidade (menoridade, insanidade, etc.).

    5. Executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de recompensa – pune-se o criminoso mercenário. Não é preciso que a recompensa seja efetivamente recebida.

  • Circunstâncias atenuantes genéricas –sempre atenuam a pena. Sua aplicação é obrigatória. Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. Estão enumeradas no art. 65 CP

    1. Ser o agente menor de 21 anos na data do fato é a circunstância atenuante mais importante, prevalecendo sobre todas as demais. Leva-se em conta a idade do agente na data do fato, pois o CP adotou a teoria da atividade (art. 4º CP). A redução da idade para a maioridade civil em nada alterou o CP, pois o critério de idade aqui adotado tem em conta a maturidade do agente e não sua capacidade civil. É obrigatória a consideração da referida atenuante pelo juiz, e sua desconsideração gera nulidade da sentença. OBS: Prova da idade – a prova de idade se faz, em regra, pela certidão de nascimento. Todavia, a jurisprudência tem abrandado essa posição, admitindo a cédula de identidade e a data de nascimento constante da folha de antecedentes. A Súmula 74 STJ dispõe no sentido de que “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.

    2. Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença – data da sentença é a data em que esta é publicada pelo juiz em cartório. A expressão sentença é empregada em sentido amplo, compreendendo as sentenças de primeira instância e os acórdãos. Nula é a decisão que considera tal circunstância na individualização da pena.

    3. Desconhecimento da lei – embora não isente de pena (art. 21 CP), serve para atenuá-la, ao passo que o erro sobre a ilicitude do fato exclui a culpabilidade. Ressalte-se que nas contravenções penais o erro ou a errada compreensão da lei, se escusáveis, geram perdão judicial (art. 8º LCP); contudo, se o erro não for justificável, incidirá a atenuante em estudo.

    4. Motivo de relevante valor social ou moral

      1. Valor social – é o interesse coletivo ou público em contrariedade não manifesta ao crime praticado.

      2. Valor moral – refere-se ao interesse subjetivo do agente, avaliado de acordo com postulados éticos, o conceito moral da sociedade e a dignidade da meta pretendida pelo agente.

    5. Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências – esse arrependimento difere do arrependimento eficaz, uma vez que, neste último, o agente consegue evitar a produção do resultado (art. 15 CP), enquanto o arrependimento-atenuante só ocorre depois que o resultado se produziu.

    6. Reparação do dano até o julgamento – deve ocorrer até o julgamento de primeira instância. Se a reparação do dano anteceder o recebimento da denúncia ou queixa e se preenchidos os demais requisitos do art. 16 CP há causa de diminuição de pena (arrependimento posterior) e não atenuante genérica. OBS: 1) Peculato culposo – no crime de peculato culposo, a reparação do dano até a sentença isenta de pena (art. 312, §3º, CP). 2) Emissão de cheque sem fundos – no crime de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, a reparação do dano até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade do agente (Súmula 554 STF); porém, se houver o emprego de fraude, este responderá pelo crime, podendo fazer jus à atenuante, caso repare o dano.

    7. Praticar o crime sob coação moral resistível, obediência de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima

      1. Coação moral resistível – é o constrangimento vencível, que não isenta da responsabilidade penal, mas, mesmo assim, funciona como atenuante genérica, visto que a pressão externa influi na prática do delito. A coação moral irresistível exclui a culpabilidade, isentando de pena. Já a coação física exclui a conduta, tornando o fato atípico.

      2. Obediência de autoridade superior – a obediência a ordem manifestamente ilegal não exclui a culpabilidade, mas permite a atenuação da pena.

      3. Influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima – o domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de diminuição específica, também chamada de privilégio, no homicídio doloso (art. 121, §1º, CP) e nas lesões corporais dolosas (art. 129, §4º, CP). Se o agente não estiver sob o domínio, mas mera influência, haverá a atenuante genérica e não o privilégio. Cumpre observar que a distinção entre emoção atenuante e emoção privilégio só tem relevância no dois delitos retroapontados, dado que nos demais crimes a emoção só pode funcionar como circunstância atenuante genérica.

      4. Confissão espontânea da autoria do crime perante a autoridade – a confissão espontânea é considerada um serviço à justiça, uma vez que simplifica a instrução criminal e confere ao julgador a certeza moral de uma condenação justa. Pode ser prestada judicial ou extrajudicialmente, desde que perante a autoridade judicial ou policial. A lei exige a confissão espontânea e não a meramente voluntária, de modo que a confissão feita por sugestão de terceiro não caracteriza a atenuante. Além disso, o agente que confessa a autoria quando já desenvolvidas todas as diligências e existindo fortes indícios, ao final confirmados, não faz jus à atenuante. Para a incidência desta, é necessária a admissão da autoria, quando esta ainda não era conhecida, sendo irrelevante a demonstração de arrependimento, pois o que a lei pretende é beneficiar o agente que coopera espontaneamente com o esclarecimento dos fatos. OBS: 1) Confissão qualificada – a confissão qualificada, em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (ex.: legítima defesa), não atenua a pena, já que, nesse caso, o acusado não estaria propriamente colaborando para a elucidação da autoria, tampouco concordando com a pretensão acusatória, mas agindo no exercício do direito de autodefesa. 2) Confissão extrajudicial – a confissão extrajudicial só funciona como atenuante se não for negada em juízo. Portanto, negada a autoria no interrogatório judicial, fica afastada a atenuante. 3) Confissão em segunda instância – a confissão em segunda instância, após a sentença condenatória, não produz efeitos, uma vez que neste caso não se pode falar em cooperação espontânea quando a versão do acusado já foi repudiada pela sentença de primeiro grau.

      5. Praticar o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou – ainda que a reunião da qual se originou o tumulto não tivesse fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito à atenuação.

  • Circunstância atenuante inominada – no art. 66 CP encontra-se a chamada circunstância atenuante inominada, a qual, embora não prevista expressamente em lei, pode ser considerada em razão de algum outro dado relevante. Portanto, a circunstância atenuante inominada deve ser relevante e pode ser anterior ou posterior ao crime. São exemplos: a confissão espontânea da autoria de crime imputada a outrem, não abrangida pelo art. 65, III, “d”, CP; o casamento do agente com a vítima no crime de lesão corporal; etc. OBS: Júri – no júri, na votação dos jurados, é obrigatória a formulação de quesito relativo às circunstâncias atenuantes, podendo os jurados votar afirmativamente, ainda que não configurada qualquer das hipóteses do art. 65 CP. É um caso de aplicação prática da atenuante inominada.

  • Terceira fase – Causas de aumento ou de diminuição de pena – causas de aumento ou de diminuição de pena são aquelas que aumentam ou diminuem a pena em quantidades previamente fixadas em lei (ex.: 1/3, metade, 2/3, etc.). Como exemplos, podemos lembrar os seguintes dispositivos da Parte Geral do CP: arts. 14, § único, 16, 21, 26, § único, 29, §1º, 70 e 71. Não interessa se as causas de aumento ou de diminuição de pena estão previstas na Parte Geral o Especial: essas causas são sempre levadas em consideração na última fase de fixação da pena, nos termos do art. 68 CP. Somente nesta última fase é que a pena poderá sair dos limites legais. OBS: Causas específicas ou especiais de aumento ou diminuição de pena – são as causas de aumento ou diminuição que dizem respeito a delitos específicos previstos na Parte Especial (ex.: art. 157, §2º, I e II, CP).

  • Conflito e concurso entre as circunstâncias – como acabamos de ver, fixados os limites mínimo e máximo da pena, o juiz, partindo do mínimo legal, aplicará a pena em três sucessivas fases (sistema trifásico). Pode ocorrer, no entanto, que em cada uma dessas fases haja um conflito entre algumas circunstâncias que querem elevar a pena e outras benéficas ao agente. Nestes casos, o juiz deve proceder da forma adiante exposta:

    1. Conflito entre circunstâncias judiciais – procede-se do mesmo modo que no conflito entre atenuantes e agravantes abaixo explicitado. Assim, se houver circunstâncias judiciais favoráveis em conflito com outras desfavoráveis ao agente, deverão prevalecer as que digam respeito à personalidade do agente, aos motivos do crime e aos antecedentes. Em seguida, as demais circunstâncias subjetivas, ou seja, grau de culpabilidade e conduta social. E, finalmente, as circunstâncias objetivas, isto é, as conseqüências do crime e o comportamento da vítima.

    2. Conflito entre agravantes e atenuantes – é possível que na segunda fase de fixação da pena ocorra para o julgador o seguinte problema: diante de três agravantes e apenas duas atenuantes aplicáveis ao caso concreto, seria possível subtrair das três agravantes as duas atenuantes e, assim, aplicar somente a circunstância agravante que sobrou? Evidentemente que não, pois, dependendo da natureza da circunstância em questão, esta poderá valer mais do que duas ou três outras juntas, ou seja, pode ser que uma atenuante sozinha valha mais do que duas agravantes. Tal questão é solucionada pelo art. 67 CP, que prevê quais as circunstâncias mais relevantes, que possuem preponderância em um eventual conflito. São preponderantes os motivos do crime, a personalidade do agente e a reincidência. Como se nota, o legislador optou por dar prevalência às circunstâncias de caráter subjetivo, as quais possuem preferência sobre as de caráter objetivo. A jurisprudência, porém, vem entendendo que a circunstância mais importante de todas, mais até do que as do art. 67 CP, isto é, os motivos do crime, a personalidade do agente, a reincidência; é a de ser o agente menor de 21 anos na data do fato. Se o agente, portanto, era menor de 21 anos à data do fato, isto é, no momento da prática da infração penal (teoria da atividade), essa circunstância atenuante genérica prepondera sobre qualquer outra. Dessa forma, conclusivamente, no conflito entre agravantes e atenuantes, prevalecerá a circunstância atenuante genérica de ser o agente menor de 21 anos na data do fato. Em seguida, as agravantes genéricas referentes aos motivos do crime, à personalidade do agente e à reincidência. Abaixo dessas, qualquer circunstância de natureza subjetiva. Por último, as circunstâncias objetivas.

    3. Conflito entre circunstâncias judiciais e agravantes e atenuantes não existe conflito, uma vez que as circunstâncias judiciais se encontram na primeira fase e as agravantes e atenuantes na segunda; logo, jamais haverá conflito. Se as judiciais forem desfavoráveis, o juiz aumenta a pena na primeira fase. Em seguida, se só existirem atenuantes, diminui, na segunda.

    4. Concurso entre agravante genérica e qualificadora – pode ocorrer. No caso de homicídio qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilite a defesa do ofendido, terão incidência três qualificadoras (art. 121, §2º, I, III e IV). Entretanto, somente uma cumprirá a função de elevar os limites da pena mínimo e máximo. Assim, como as demais qualificadoras não poderão alterar mais os limites, qual o seu papel na fixação da pena? Há duas posições: 1ª Posição – Majoritária – as demais qualificadoras assumem a função de circunstâncias judiciais (art. 59 CP), influindo na primeira fase da dosagem da pena. É que o art. 61, “caput”, CP, dispõe que as agravantes “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Assim, como são qualificadoras, não podem funcionar como agravantes. 2ª Posição – Minoritária – as demais qualificadoras funcionam como agravantes, na segunda fase de fixação da pena.

    5. Concurso entre causas de aumento de pena da Parte Geral e da Parte Especial – nesse caso, o juiz deve proceder a ambos os aumentos. Primeiro incide a causa específica e depois a da Parte Geral, com a observação de que o segundo aumento deverá incidir sobre a pena total resultante da primeira operação, e não sobre a pena-base (deve-se fazer uma operação idêntica à de “juros sobre juros”).

    6. Concurso entre causas de diminuição de pena da Parte Geral e da Parte Especial – incidem as duas diminuições, da mesma forma anterior. Primeiro incide a causa específica e depois a da Parte Geral, com a observação de que a segunda diminuição deverá incidir sobre a pena total resultante da primeira operação, e não sobre a pena-base, senão poderia-se correr o risco da chamada “pena zero”, em que a pena chegaria a zero, ou pior, o condenado ficaria com um crédito para com a sociedade.

    7. Concurso entre causas de aumento previstas na Parte Especial – nos termos do art. 68, § único, CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais aumente, desprezando-se as demais (trata-se de faculdade do juiz).

    8. Concurso entre causas de diminuição previstas na Parte Especial – nos termos do art. 68, § único, CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais diminua, desprezando-se as demais (trata-se de faculdade do juiz).

    OBS: Concurso entre causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial – na hipótese de concurso entre causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, se o juiz optar por fazer incidir ambos os aumentos ou ambas as diminuições, o segundo aumento ou a segunda diminuição incidirão sobre a pena-base e não sobre a pena aumentada.
    Limites de penas

    1. Tempo máximo de cumprimento das penas privativas de liberdade – não pode ser superior a 30 anos (art. 75 CP). Tal dispositivo encontra-se em sintonia com o art. 5º, XLVII, “b”, CF, que proíbe penas de caráter perpétuo. Ainda que a pena imposta na condenação ultrapasse a 30 anos, o juízo da execução deve proceder à unificação para o máximo permitido em lei. Esse limite só se refere ao tempo de cumprimento de pena, não podendo servir de base para cálculo de outros benefícios, como o livramento condicional e a progressão de regime. Dessa forma, se o agente for condenado a 900 anos, só poderá obter o livramento condicional após o cumprimento de 1/3 ou metade de 900, e não de 30. Assim, só sairia em liberdade condicional após cumprir 300 ou 450 anos de pena (não conseguiria o benefício).

    2. Nova condenação sobrevindo nova condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido (ex.: “A” é condenado a 150 anos de reclusão. Procedida a unificação, cumpre 30. Após cumprir 12 anos, é condenado por fato posterior ao início do cumprimento da pena. Nessa nova condenação, é-lhe imposta pena de 20 anos. Somam-se os 18 que faltavam para cumprir os 30 anos com os 20 impostos pela nova condenação. Dessa soma resultará a pena de 38 anos. Procede-se a nova unificação para o limite de 30 anos. Agora, além dos 12 já cumpridos, terá de cumprir mais 30). Observe-se que a unificação das penas nesse limite traz um inconveniente: deixa praticamente impune o sujeito que, condenado a uma pena de 30 anos de reclusão, comete novo crime logo no início do cumprimento dessa sanção.

    3. Limite da pena de multa – a pena de multa tem seu limite máximo em 360 dias-multa, no valor de 5 salários mínimos cada um (art. 49, §1º, CP), podendo ser triplicada se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. Poderá, assim, atingir 5400 salários-mínimos (o vigente no país na época do crime), atualizados pelos índices de correção monetária (art. 49, §2º, CP).

    OBS: Art. 75 CP x art. 9º da Lei 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) – é preciso tomar cuidado para não confundir a regra do art. 75 CP com a do art. 9º da Lei 8072/90. No caso da Lei dos Crimes Hediondos, foi estabelecido o limite de 30 anos como o máximo que o juiz da condenação poderá impor ao réu na sentença condenatória por crime previsto nos arts. 157, §3º, 158, §2º, 159, “caput” e seus §§1º, 2º e 3º; 213, “caput” e sua combinação com o art. 223, “caput” e parágrafo único, todos do CP. O limite na Lei 8072/90, portanto, não é para cumprimento da pena imposta, mas para sua imposição na sentença (máximo de 30 anos para cada crime). Exemplo: o latrocínio é punido com pena de 20 a 30 anos de reclusão. Caso seja cometido contra vítima não maior de 14 anos, o art. 9º manda acrescer a pena de metade, mas, por outro lado, impede o juiz de condenar o réu a mais de 30 anos, embora, em tese, o máximo cominado chegasse a 45 anos (30 + metade de 30). Assim, o limite de que trata a legislação especial é para a pena aplicada na sentença e não para a pena a ser executada, regra distinta da do art. 75 CP. Por conseguinte, o condenado por um crime previsto na mencionada lei especial pode obter os benefícios legais (progressão, livramento condicional, indulto, etc.) tendo como base uma pena de 30 anos, ao contrário do que ocorre nos demais crimes.
    Reincidência é a situação jurídica de quem pratica um fato criminoso após ter sido condenado por crime anterior, em sentença transitada em julgado.

    1. Natureza jurídica – trata-se de circunstância agravante genérica de caráter subjetivo ou pessoal. OBS: Constitucionalidade – alguns autores sustentam ser duvidosa a constitucionalidade de tal circunstância obrigatória de aumento de pena. Argumenta-se que o princípio do “ne bis in idem”, que se traduz na proibição de dupla valoração fática, tem hoje o seu apoio no princípio constitucional da legalidade, pois não se permite, segundo essa corrente de pensamento, que o fato criminoso que deu origem à primeira condenação possa servir de fundamento a uma agravação obrigatória de pena em relação a um outro fato delitivo. Em que pese tal discussão, o CP, em sua Parte Geral, manteve a reincidência como circunstância agravante. A exacerbação da pena justifica-se para aquele que, punido anteriormente, voltou a delinqüir, demonstrando que a sanção anteriormente imposta foi insuficiente.


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