Direito penal


Execução da medida de segurança



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Execução da medida de segurança – o procedimento de execução da medida de segurança obedece aos seguintes passos:

  1. Transitada em julgado a sentença, expede-se guia de internamento ou de tratamento ambulatorial, conforme a medida de segurança seja detentiva ou restritiva.

  2. É obrigatório dar ciência ao MP da guia referente à internação ou ao tratamento ambulatorial.

  3. O diretor do estabelecimento onde a medida de segurança é cumprida, até um mês antes de expirar o prazo mínimo, remeterá ao juiz um minucioso relatório que o habilite a resolver sobre a revogação ou a permanência da medida.

  4. O relatório será instruído com o laudo psiquiátrico (o relatório não supre o exame psiquiátrico, que é de realização obrigatória).

  5. Vista ao MP e ao defensor do sentenciado para manifestação dentro do prazo de 3 dias para cada um.

  6. O juiz determina novas diligências ou profere decisão em 5 dias.

  7. Da decisão proferida caberá recurso de agravo, com efeito suspensivo (é a única hipótese em que o agravo tem este efeito – art. 179 LEP).

OBS: 1) Inimputabilidade do menor de 18 anos – não se aplica medida de segurança, sujeitando-se o menor à legislação própria, no caso o ECA (Lei 8069/90).

2) Competência para revogar medida de segurança – com o advento da LEP (art. 176 LEP), a competência para conhecer do pedido de revogação da medida de segurança, por cessação da periculosidade, é do juiz da execução e não mais da segunda instância, ficando, nesse passo, revogado o art. 777 CPP.

3) Medida de segurança e detração – o juiz deve fixar na sentença um prazo mínimo de duração da medida de segurança, entre 1 e 3 anos. Computa-se nesse prazo mínimo, pela detração, o tempo de prisão provisória ou o de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou estabelecimento adequado (arts. 41 e 42 CP).

4) Aplicação provisória da medida de segurança é inadmissível. Não há suporte legal. A Lei 7209/84, que modificou o CP, não repetiu a regra do art. 80 do CP de 1940, sendo certo que tal modificação propiciou a revogação dos arts. 378 e 380 CPP, que tratam da aplicação provisória de medida de segurança.

5) Prescrição e medida de segurança – a medida de segurança está sujeita a prescrição, porém não há na legislação disposição específica que a regule. Há duas posições: 1ª Posição – Majoritária – não havendo imposição de pena, o prazo prescricional será calculado com base no mínimo abstrato cominado ao delito cometido pelo agente. 2ª Posição – Minoritária – o prazo deverá ser calculado com base no máximo da pena abstratamente cominada. Como as medidas de segurança não se confundem com penas, o trato prescricional não pode ter como parâmetro o “quantum” fixado pela decisão para sua duração, mas sim o máximo da pena abstratamente cominada ao ilícito pela lei, nos termos dos arts. 97, § único, e 109 CP. Outra questão relevante sobre o tema – em se tratando de medida de segurança substitutiva, há posicionamento no sentido de que deve ser levada em consideração, para efeitos de prescrição, a reprimenda cominada na sentença substituída.

6) Conversão da pena em medida de segurança – é possível que no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevenha doença mental ou perturbação da saúde mental ao condenado. Nesses casos, a LEP autoriza o juiz, de ofício, a requerimento do MP ou da autoridade administrativa, a conversão da pena privativa de liberdade em medida de segurança (art. 183 LEP). Há, para estes casos, um incidente chamado “incidente de conversão da pena em medida de segurança”. A conversão somente poderá ocorrer durante o prazo de cumprimento da pena e exige perícia médica. Quanto ao prazo da medida de segurança, na hipótese de conversão, há duas posições: 1ª Posição – STJ – a medida de segurança convertida não pode ultrapassar o tempo restante de duração da pena (limitado ao máximo de 30 anos), de modo que, se, encerrado o prazo da pena, ainda persistir a necessidade de tratamento, deverá ser o condenado encaminhado ao juízo cível, nos termos do art. 682, §2º, CPP. 2ª Posição – Capez – realizada a conversão, a execução deverá persistir enquanto não cessar a periculosidade do agente, não mais se cogitando o tempo de duração da pena substituída.
Aplicação da pena

  1. Sistema trifásico – o art. 68 CP adotou o sistema trifásico de cálculo de pena, de forma que o processo individualizador da pena deve desdobrar-se em três etapas: fixação da pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59 CP; circunstâncias agravantes e atenuantes; e causas de aumento ou de diminuição de pena. Esse é o sistema que deverá ser respeitado pelo juiz ao calcular a pena imposta ao réu na sentença condenatória, em atenção à norma constitucional que obriga a lei a regularizar a individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF). Importante lembrar que, antes de iniciar a aplicação da pena, o juiz deve verificar se existe ou não qualificadora, a fim de saber dentro de quais limites procederá à dosimetria (ex.: se o homicídio for simples, a pena será fixada entre um mínimo de 6 e um máximo de 20 anos, mas, se estiver presente a qualificadora, a dosagem dar-se-á entre 12 e 30 anos).

  2. Regras básicas – deve o juiz:

    1. Verificar, de início, se o crime é simples ou qualificado, a fim de saber, desde logo, dentro de quais limites de pena procederá à operação de dosimetria.

    2. Iniciar a operação de dosagem, partindo sempre do limite mínimo.

    3. Justificar a cada operação as circunstâncias que entendeu relevantes na dosimetria da pena, especialmente no caso de agravá-la ou aumentá-la, sob pena de nulidade.

    4. Aplicar, na primeira fase, as circunstâncias judiciais, de acordo com os critérios fixados no art. 59 CP. Não basta a simples referência genérica às circunstâncias abstratamente enumeradas no mencionado artigo; necessário se faz que o juiz se refira de modo específico aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas no art. 59 CP. O juiz, nesta fase, não pode fixar a pena abaixo do mínimo, nem acima do máximo legal.

    5. Na segunda fase, aplicar as atenuantes e agravantes incidentes à espécie, estabelecendo a quantidade de cada aumento ou redução, com a observância de que, nesta fase, a pena também não pode sair dos limites legais, nem aquém, nem acima.

    6. Na terceira e última fase, proceder aos aumentos e diminuições previstos nas Partes Geral e Especial, podendo a pena ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo (ex.: no caso do homicídio simples tentado, se, decorridas as duas primeiras fases, a pena do homicídio continuar no piso legal de 6 anos, a redução decorrente da tentativa poderá fazer com que a pena chegue a até 2 anos – 6-2/3, de acordo coma regra do art. 14, § único, CP).

  3. Fases de aplicação da pena

    1. Primeira fase – Fixação da pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59 CP – são também conhecidas como circunstâncias inominadas, uma vez que não são enumeradas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros para sua identificação (art. 59 CP). Ficam a cargo da análise discricionária do juiz, diante de determinado agente e das características do caso concreto. Observe-se que a lei não diz quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstância, sendo esse “quantum” de livre apreciação do juiz. Justamente pelo fato de a lei penal reservar ao juiz um considerável arbítrio na valorização das circunstâncias é que se faz necessário fundamentar a fixação da pena-base. Nessa primeira fase de fixação da pena, o juiz jamais poderá sair dos limites legais (art. 59, II, CP), não podendo reduzir aquém do mínimo, nem aumentar além do máximo (Súmula 231 STJ). As circunstâncias judiciais são:

      1. Culpabilidade – a expressão não foi feliz. Culpabilidade é o juízo de reprovação exercido sobre o autor de um fato típico e ilícito. Trata-se de pressuposto para a aplicação da pena. Se houver culpabilidade, o agente responderá pelo fato; caso contrário, será absolvido. Desse modo, a culpabilidade funciona como pressuposto para que o sujeito seja condenado e receba uma apenação, e não como critério de dosagem da quantidade da pena a ser aplicada. Pretendeu o legislador que o “grau de culpabilidade”, e não a culpabilidade, fosse o fator a orientar a dosimetria penal. Assim, todos os culpáveis serão punidos, mas aqueles que tiverem um grau maior de culpabilidade receberão, por justiça, uma apenação mais severa. Todos que agem com dolo ou culpa cometem crime doloso ou culposo, mas, dependendo da intensidade dessa culpa ou desse dolo, a pena será mais ou menos branda. Além do grau de dolo e culpa, todas as condições pessoais do agente, a avaliação dos atos exteriores da conduta, do fim almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com a consciência valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade, são considerados pelo juiz, ao fixar essa circunstância judicial.

      2. Antecedentes – são todos os fatos da vida pregressa do agente, bons ou maus, ou seja, tudo o que ele fez antes da prática do crime. Como a lei penal acabou por considerar a “conduta social” do réu como circunstância independente dos antecedentes, estes passaram a significar somente anterior envolvimento em inquéritos policiais e processos criminais. Assim, considera-se para fins de maus antecedentes os delitos que o condenado praticou antes do que gerou a sua condenação. Os delitos praticados posteriormente não caracterizam os maus antecedentes. OBS: 1) Circunstâncias do crime e personalidade do agente como fator indicador de maus antecedentes – recentemente, o STF ampliou o conceito de maus antecedentes ao levar em consideração as circunstâncias do crime e personalidade do agente como fator indicador de maus antecedentes. A despeito deste posicionamento, a expressão “antecedentes” comporta interpretação restritiva, do contrário o art. 59 CP não falaria também em personalidade e conduta social do agente. 2) Envolvimento em inquéritos policiais e processos-crime – anteriores envolvimentos em inquéritos policiais e processos-crime, mesmo que não tenha havido condenação, caracterizam maus antecedentes, segundo entendimento majoritário. 3) Absolvição por falta de provas (art. 386, VI. CPP) – há entendimento minoritário no sentido de que também indica maus antecedentes. 4) Sentença condenatória alcançada pela prescrição retroativa – neste caso, o STF manifestou-se pela inexistência de maus antecedentes. 5) Aplicabilidade da prescrição qüinqüenal da reincidência, prevista no art. 64, I, CP, aos antecedentes – este dispositivo legal prevê a prescrição da reincidência se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos. Nesse caso, a condenação anterior caducaria e não poderia gerar a reincidência. Tal sistema, conhecido como da temporariedade, e que tem por objetivo evitar que uma condenação criminal marque perpetuamente a vida do agente, limita os efeitos da reincidência no tempo. A dúvida reside na possibilidade de sua aplicação aos antecedentes criminais. Há duas posições: 1ª Posição – STF – continuam a gerar maus antecedentes, portanto não se aplica o disposto no art. 64, I, CP. Assim, a existência de condenações penais anteriores irrecorríveis, mesmo revelando-se inaplicável a circunstância agravante da reincidência, ante o que dispõe o art. 64, I, CP, não inibe o Poder Judiciário de considerá-las, no processo de dosimetria da pena, como elementos caracterizadores de maus antecedentes judiciário-sociais do acusado. 2ª Posição – STJ – não geram maus antecedentes, portanto se estende o critério previsto no art. 64, I, CP aos antecedentes criminais. A reincidência é de efeito limitado no tempo. Também os antecedentes criminais não são perpétuos. Os adeptos dessa corrente sustentam que o estigma da sanção criminal não é perene. Limita-se no tempo. Transcorrido o tempo referido sem outro delito, evidencia-se a ausência de periculosidade. O condenado quita a sua obrigação com a justiça penal. Conclusão esta válida para os antecedentes, pois seria ilógico afastar expressamente a agravante e persistir genericamente para recrudescer a sanção aplicada. 6) Prova dos antecedentes – não bastam referências inscritas na folha de antecedentes expedida pelo Instituto de Identificação da Secretaria de Segurança Pública. Exige-se certidão cartorária, nos termos do disposto no art. 155 CPP.

      3. Conduta social – enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade.

      4. Personalidade é a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. Seu conceito pertence mais ao campo da psicologia e psiquiatria do que ao direito, exigindo-se uma investigação dos antecedentes psíquicos e morais do agente, de eventuais traumas da infância e juventude, das influências do meio circundante, da capacidade para elaborar projetos para o futuro, do nível de irritabilidade e periculosidade, da maior ou menor sociabilidade, dos padrões éticos e morais, do grau de autocensura, etc. A intensificação acentuada da violência, a brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza na execução do crime, a inexistência de arrependimento ou sensação de culpa são indicativos de má personalidade.

      5. Motivos do crime são os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menos aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena (ex.: praticar um crime por piedade é menos reprovável do que fazê-lo por cupidez). Caso o motivo configure qualificadora, agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição, não poderá ser considerado como circunstância judicial, evitando-se o “bis in idem”.

      6. Circunstâncias e conseqüências do crime – possuem caráter genérico, incluindo-se nessa referência as de caráter objetivo e subjetivo não inscritas em dispositivo específico. As circunstâncias podem dizer respeito, por exemplo, à duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso; ao local do crime, que pode indicar a maior periculosidade do agente; à atitude de frieza, insensibilidade do agente durante ou após a conduta criminosa. As conseqüências dizem respeito à extensão do dano produzido pelo delito, desde que não constituam circunstâncias legais. Embora todos os crimes praticados com violência causem repulsa, alguns trazem conseqüências particularmente danosas, como o latrocínio, em que a vítima era casada, deixando viúva e nove filhos, dois deles com trauma psíquico irreversível. OBS: Crime exaurido – no caso do chamado crime exaurido, que é aquele onde, mesmo após a consumação, o agente perseverou na sua agressão ao bem jurídico, as conseqüências do crime atuam decisivamente para o aumento da pena.

      7. Comportamento da vítima – embora inexista compensação de culpas em Direito Penal, se a vítima contribuiu para a ocorrência do crime, tal circunstância é levada em consideração, abrandando-se a apenação do agente. Há, inclusive, estudos de vitimologia a demonstrar que as vítimas muitas vezes contribuem para a eclosão do ato criminoso (ex.: mulher estuprada que induziu o agente por suas palavras, roupas ou atitudes imprudentes). Embora o comportamento da vítima não justifique a prática da conduta criminosa, diminuem a censurabilidade da conduta do autor do delito. OBS: Injusta provocação da vítima como circunstância atenuante genérica ou causa de privilégio – o comportamento da vítima também é tido pela lei como circunstância atenuante genérica ou causa de privilégio ao se fazer referência a “injusta provocação da vítima” nos arts. 65, III, “c”; 121, §1º; e 129, §4º, CP.

OBS: 1) Revelia – entende-se que a revelia do acusado não é circunstância judicial, não servindo para exacerbar a pena.

2) Circunstâncias judiciais na prática – na prática, a conduta social não dá para avaliar, porque precisaria de um assistente social. O mesmo se diga quanto a personalidade do agente (seria necessário um psicólogo). Os motivos do crime só podem ser levados em consideração se diferentes dos que ensejaram eventual qualificadora. Quanto ao grau de culpabilidade, é possível avaliar melhor no crime culposo, pois há vários graus de culpa.

2) Outras conseqüências das circunstâncias judiciais – podem ser: a) escolher qual pena a ser aplicada – ocorre nas hipóteses em que o legislador, no preceito secundário da norma incriminadora, cominou penas alternativas (ex.: art. 140 CP); neste caso deve o juiz escolher uma delas, com fundamento nas circunstâncias judiciais; b) escolher qual o regime inicial de pena – após cumprir-se o disposto no art. 68 CP, ou seja, após a fixação da pena com respeito ao sistema trifásico, e, ao final, tendo sido aplicada pena privativa de liberdade, cumpre ao juiz, com base no art. 33 CP, estabelecer regime inicial de cumprimento de pena do condenado, cuja determinação far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 CP (art. 33, §3º, CP); c) substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando a lei previr essa possibilidade pode-se mencionar, como exemplo, o art. 44 CP, que permite a substituição por pena de multa quando for aplicada pena privativa de liberdade inferior a um ano, e o sentenciado preencher os demais requisitos exigidos em lei, quais sejam, aqueles previstos nos incisos II e III e §2º do mencionado art. 44 CP. Dentre os critérios, destaque-se o inciso III, que se refere a “culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”.

    1. Segunda fase – Circunstâncias agravantes e atenuantes previstas nos arts. 61, 62, 65 e 66 CP – as agravantes e atenuantes agravam ou atenuam a pena em quantidades não fixadas previamente, ficando o “quantum” do acréscimo ou da atenuação a critério de cada juiz, de acordo com as peculiaridades da cada caso concreto. Entretanto, nesta fase o juiz também não poderá fixar a pena acima do máximo ou abaixo do mínimo legal. Sempre agravam ou atenuam a pena, não podendo o juiz deixar de levá-las em consideração. Assim, o juiz partirá do mínimo legal, sempre. Em seguida, numa primeira fase, analisa a presença das circunstâncias judiciais (art. 59 CP). Se favoráveis, mantém a pena no mínimo; caso contrário, eleva a reprimenda. Superada essa primeira fase, o juiz vai aos arts. 61, 62, 65 e 66 CP e verifica se estão presentes agravantes e/ou atenuantes, elevando ou diminuindo a sanção.

      1. Circunstâncias agravantes genéricas – a enumeração é taxativa, de modo que eventual circunstância que não esteja expressamente prevista como agravante poderá ser considerada, conforme o caso, como circunstância judicial (art. 59 CP). São circunstâncias agravantes genéricas:

        1. Reincidência – vide tópico específico abaixo, em que o tema é melhor abordado..

        2. Motivo fútil – é o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional, insignificância, sem importância, do ponto de vista do homem médio. É aquele incapaz de justificar, por si só, a conduta ilícita. OBS: 1) Ausência de motivo – segundo a jurisprudência majoritária, não a ausência de motivo não equivale a motivo fútil, não se configurando, no caso, essa agravante. 2) Ciúme – não é motivo fútil, segundo o entendimento majoritário. 3) Embriaguez – é incompatível com a futilidade, pela perturbação que provoca na mente humana.

        3. Motivo torpe – é o motivo abjeto, ignóbil, repugnante, ofensivo à moralidade média e ao sentimento ético comum (ex.: egoísmo, maldade, etc.). OBS: Vingança – embora na maioria das vezes seja considerada motivo torpe, não configura, por si só, a agravante (ex.: pai que se vinga do estuprador de sua filha de 9 anos, matando-o).

        4. Finalidade de facilitar ou assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de outro crime – nesse caso, existe conexão entre os crimes. A conexão agravadora pode ser teleológica, quando o crime é praticado para assegurar a execução do outro. Pode também ser conseqüencial, quando um crime é praticado em conseqüência de outro, visando garantir-lhe a ocultação, impunidade ou vantagem.

        5. À traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido

          1. Traição – é a deslealdade, a agressão sorrateira, com emprego de meios físicos (ex.: atacar pelas costas) ou morais (ex.: simulação de amizade).

          2. Emboscada – é a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta, aguardando a passagem da vítima pelo local.

          3. Dissimulação – é a ocultação da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido desprevinido. É o disfarce que esconde o propósito delituoso.

          4. Qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa do ofendido – trata-se de formulação genérica, cujo significado se extrai por meio de interpretação analógica. Pode ser a surpresa ou qualquer outro recurso.

        6. Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum

          1. Veneno – é a substância tóxica que perturba ou destrói as funções vitais.

          2. Fogo – é a combustão ou qualquer outro meio que provoque queimaduras na vítima.

          3. Explosivo – é toda substância inflamável que possa produzir explosão, estouro, detonação.

          4. Tortura – é a infligência de sofrimento físico ou moral na vítima, desnecessário no mais das vezes para a prática do crime, demonstrando o sadismo, a insensibilidade do agente. A tortura, porém, pode constituir crime autônomo quando acompanhada das circunstâncias previstas na Lei 9455/97.

          5. Meio insidioso – é uma formulação genérica que engloba qualquer meio pérfido, que se inicia e progride sem que seja possível percebê-lo prontamente e cujos sinais só se evidenciam quando em processo bastante adiantado. Geralmente, o veneno é meio insidioso, porque ministrado sem que a vítima perceba que está sendo envenenada.

          6. Meio cruel – é outra forma geral e vem definido na Exposição de Motivos como todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade (ex.: reiteração de golpes de faca).

          7. Meio de que possa resultar perigo comum – é a última fórmula genérica, interpretada de acordo com o caso anterior especificado, que é o emprego de explosivo. Configuram-no disparos de arma de fogo contra a vítima, próximo a terceiros.

        7. Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge – a agravante repousa na necessidade de reprimir com maior rigor a insensibilidade moral do agente que se manifesta na violação dos sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo entre parentes próximos. O parentesco pode ser o legítimo ou ilegítimo, natural (consangüíneo) ou civil (por adoção). OBS: Cônjuge – quanto ao cônjuge, não se exige casamento, sendo admissível no caso de união estável. No caso de separação de fato, não subsiste a agravante, pois deve prevalecer o sentido teleológico da lei, que reserva a agravante quando necessária a relação de fidelidade, proteção e apoio mútuo, fundamento da exacerbação da pena. Ausente entre cônjuges separados o afeto e a estima, não se justifica a agravante.


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