Direito penal


Culpabilidade, antecedentes, conduta, personalidade, motivos e circunstâncias recomendarem a substituição



Baixar 1.03 Mb.
Página18/25
Encontro08.10.2019
Tamanho1.03 Mb.
1   ...   14   15   16   17   18   19   20   21   ...   25

Culpabilidade, antecedentes, conduta, personalidade, motivos e circunstâncias recomendarem a substituição – legislador pegou o art. 59 CP e pegou só as características de natureza subjetiva, deixando as duas de natureza objetiva.

OBS: Sursis como segunda alternativa – em razão destes requisitos afirma-se que o “sursis” está morto, pois deve-se sempre preferir a aplicação da pena restritiva de direitos ao “sursis”. Este só deve ser aplicado depois de tentar aplicar aquela. Atualmente, só é possível o “sursis” sem que caiba pena alternativa: a) se o condenado for reincidente em crime doloso, cuja condenação anterior tenha sido à pena de multa; b) se for reincidente específico em crime culposo; e c) crime cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.

  1. Regras complementares

    1. Condenação igual ou inferior a um ano – na condenação a pena restritiva de liberdade igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos, pouco importando se a infração é dolosa ou culposa. Nunca poderá haver, no entanto, aplicação cumulativa de multa e pena restritiva de direitos, sendo a pena igual ou inferior a um ano.

    2. Condenação superior a um ano – caso a sanção imposta seja superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (art. 44, §2º, CP).

    3. Conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade – haverá conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade se:

      1. Durante o cumprimento da pena restritiva de direitos, sobrevier condenação que torne impossível o cumprimento da pena substitutiva anterior – são as hipóteses de condenação a pena privativa de liberdade em regime fechado e semi-aberto. A condenação a pena privativa de liberdade em regime aberto, a pena pecuniária e a concessão de “sursis” não tornam impossível o cumprimento da pena alternativa, de modo que não acarretam a automática conversão em pena privativa de liberdade. A decisão deve, obrigatoriamente, ter transitado em julgado, por imperativo do princípio do estado de inocência.

      2. O condenado não for encontrado para ser intimado do início do cumprimento da pena.

      3. Houver descumprimento injustificado da restrição imposta ou quando o condenado praticar falta grave.

OBS: 1) Não pagamento da multa substitutiva ou vicariante por devedor solvente – com a Lei 9714/98, essa espécie de multa passou a ser regida pelo art. 44, §2º, CP. Entretanto, por não se tratar de pena restritiva de direitos, não se submete às regras de conversão destas. Com efeito, à multa vicariante aplica-se a regra do art. 51 CP, segundo a qual, para fins de execução, a multa será considerada dívida de valor, estando proibida, de modo expresso e indiscutível, a sua conversão em pena privativa de liberdade. A conversão, portanto, somente terá incidência sobre as penas restritivas de direito em sentido estrito e restritivas de direito pecuniárias.

2) Tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade resultante de conversão – convertida a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, será deduzido o tempo em que o condenado esteve solto, devendo ele cumprir preso somente o período restante. A lei determina, no entanto, seja respeitado um saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão, não podendo o agente ficar preso por menos tempo, ainda que restassem menos de 30 dias para cumprimento integral da pena alternativa. Desse modo, se operada a dedução, resultar um período inferior a 30 dias, o condenado deverá ficar pelo menos 30 dias preso. Tratando-se de prisão simples, não há exigência de período mínimo (art. 44, §4º, CP). Quanto às penas restritivas pecuniárias, como não existe tempo de cumprimento de pena a ser descontado, o mais justo é que se deduza do tempo de pena privativa de liberdade a ser cumprido o percentual já pago pelo condenado. Assim, se já tiver pago metade do valor, somente terá de cumprir preso metade da pena privativa aplicada na sentença condenatória.
Pena de multa – o CP adotou o critério do dia-multa, revogando todos os dispositivos que fixavam a pena de multa em valores expressos em cruzeiros. Dessa forma, a Lei de Contravenções Penais passou a ter suas multas calculadas de acordo com esse novo critério. Assim, onde se lia “multa de X cruzeiros” deve-se ler apenas “multa”. As leis que possuem critérios próprios para a pena de multa (ex.: Lei de Imprensa, Lei de Tóxicos, etc.) não foram modificadas pela nova Parte Geral do Código Penal, que só atingiu as multas com valores expressos em cruzeiros.

  1. Cálculo do valor da multa – o cálculo do valor da multa deve ser feito superando-se três etapas:

    1. Número de dias-multa – a lei fixa um limite mínimo de 10 e máximo de 360 dias-multa. A questão é saber como situar o número de dias multa dentro desses limites. Existem três posições a este respeito.

      1. 1ª Posição – Jurisprudência majoritária e Capez – deve-se levar em conta a capacidade econômica do condenado: quanto mais rico, maior o número de dias-multa fixado (art. 60 CP).

      2. 2ª Posição – STF – o número de dias multa é fixado de acordo com a culpabilidade do agente, mas levando em conta apenas o art. 59, “caput”, CP, que equivaleria à primeira fase de fixação da pena. Antes de 1996, esta era a posição que prevalecia, pois como a conversão da pena de multa em privativa de liberdade era possível, se o critério fosse a capacidade econômica, corria-se risco de determinar a prisão de uma pessoa mais rica por mais tempo do que outra pobre, embora tivessem cometido a mesma infração penal. Contudo, desde 1996, com a proibição da conversão da pena de multa em privativa de liberdade, esta corrente vem perdendo adeptos, pois acabou o grande argumento de dosar a pena de multa de acordo com a culpabilidade.

      3. 3ª Posição – utiliza-se o mesmo critério para a fixação da pena privativa de liberdade, previsto no art. 68, “caput”, CP: partindo do mínimo, o juiz levará em consideração as circunstâncias do art. 59 CP; em seguida, as agravantes e atenuantes genéricas; e, numa última fase, fará incidir as causas de aumento e de diminuição (critério trifásico).

    2. Valor de cada dia-multa – o valor é fixado com base no maior salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, variando entre o limite mínimo de 1/30 até 5 salários-mínimos. O juiz situará este valor dentro dos limites, atendendo à capacidade econômica do réu, podendo, ainda, aumentar o valor até o triplo, se entendê-lo insuficiente e ineficaz em face da situação financeira do acusado. Note-se que, enquanto há três posições quanto ao critério para fixar o número de dias-multa, no que toca ao valor inexiste divergência.

    3. Multiplicar o número de dias-multa pelo valor de cada um deles – finalmente, basta realizar a operação de multiplicação entre o número de dias-multa pelo valor de cada um deles fixado pelo juiz.

  2. Correção monetária – como a lei manda tomar por base o valor do salário mínimo vigente na data do fato (princípio da anterioridade da pena), por equidade também determina a sua atualização de acordo com os índices de correção monetária. Quanto ao termo inicial dessa atualização, há várias correntes:

    1. 1ª Posição – STJ e Capez – a partir da data do fato. Como se trata de simples atualização do valor, este deve equivaler ao da data em que foi praticada a infração penal.

    2. 2ª Posição – Damásio, Alberto Silva Franco e Paulo José da Costa Jr. – não incide mais, pois a correção monetária foi extinta pelo Decreto-lei nº 2284/86, que instituiu novo regime econômico.

    3. 3ª Posição – a partir do 11º dia subseqüente à citação para pagamento da multa, nos termos do art. 164 LEP. Era a posição inicial do STJ.

  3. Execução da pena de multa

    1. Procedimento – transitada em julgado a sentença condenatória por multa, o juiz da execução penal mandará intimar o condenado a efetuar o pagamento da multa, no prazo de 10 dias. Superado o decêndio sem que tenha sido processado o pagamento, será extraída certidão comprobatória do débito e encaminhada à Procuradoria Fiscal da Fazenda Pública.

    2. Questões relevantes

      1. Impossibilidade da conversão da pena de multa em restritiva de liberdade – a Lei 9268/96, que determinou nova redação ao art. 51 CP e revogou todos os seus parágrafos, passou a proibir a conversão da pena de multa em detenção na hipótese de o condenado solvente deixar de pagá-la ou frustrar a sua execução, operando-se, assim, a revogação do art. 182 LEP. A extinção da conversão foi uma medida salutar, do ponto de vista jurídico, pois o não pagamento da multa atuava, muitas vezes, como fato mais grave do que o delito cometido pelo condenado, pois em alguns casos, para o crime a multa era o suficiente (era a única pena cominada), mas para o inadimplemento, impunha-se resposta penal de maior gravidade, qual seja a pena privativa de liberdade.

      2. Atribuição para execução da pena de multa – é da Fazenda Pública (Procuradoria Fiscal) e não mais do Ministério Público (a execução da pena de multa perdeu o seu caráter penal, devendo o seu valor ser inscrito como dívida ativa do Estado. Competirá à Procuradoria da Fazenda Estadual, quando a condenação provier da Justiça Estadual, e à Procuradoria da Fazenda Nacional, quando a multa penal tiver sido imposta pela Justiça Federal.

      3. Competência para processamento da execução da pena de multa – é do juízo cível (Vara Cível, da Fazenda Pública ou de Execuções Fiscais, conforme o caso), e não mais das execuções criminais.

      4. Prazos prescricionais, causas interruptivas e suspensivas da prescrição – os prazos prescricionais para a execução da multa, bem como as causas interruptivas e suspensivas da prescrição, passam a ser os previstos na Lei 6830/80 (Lei de Execuções Fiscais) e no CTN. Portanto, a prescrição ocorrerá no prazo de 5 anos (e não mais no prazo de dois anos previstos no CP). OBS: Superveniência de doença mental – acarreta a suspensão da execução da multa, mas a prescrição continua correndo, pois inexiste, nesse caso, causa suspensiva ou interruptiva do lapso prescricional.

      5. Impossibilidade de cobrança dos herdeiros – a multa não pode ser cobrada dos herdeiros até o limite da herança porque tem a natureza jurídica de pena, e a pena não pode passar da pessoa do condenado (princípio da personalidade da pena – art. 5º, XLV, CF).

  4. Multa substitutiva ou vicariante – é a pena de multa que pode substituir a pena privativa de liberdade. Estava prevista no art. 60, §2º, CP, mas referido dispositivo está revogado, uma vez que, com a nova redação do art. 44, §2º, CP, tornou-se possível a substituição por multa, isoladamente, quando a pena privativa de liberdade for igual ou inferior a um ano, desde que preenchidos os demais requisitos do referido art. 44 CP. OBS: Parte da doutrina sustenta que o art. 60, §2º, CP não foi revogado – para parte da doutrina, o art. 60, §2º, CP, não foi revogado, pois ainda é possível aplicar a pena de multa nos termos do referido artigo nos casos de crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, já que o art. 44 exige, na sua aplicação, que o crime seja sem violência ou grave ameaça à pessoa.

    1. Aplicação da multa substitutiva ou vicariante – é necessário que primeiro se fixe a pena privativa de liberdade para que, então, se proceda à substituição. Na fixação da multa substitutiva não é necessário haver correspondência entre a quantidade de dias-multa e a quantidade de pena privativa de liberdade substituída. O juiz é livre para fixar o número de dias-multa e o valor de cada um deles, não se atrelando compulsoriamente à quantidade da pena de prisão.

    2. Não-pagamento da multa substitutiva ou vicariante por devedor solvente – conforme se disse, essa espécie de multa passou a ser regida pelo art. 44, §2º, CP, ficando revogado o art.60, §2º, CP. Entretanto, por não se tratar de pena restritiva de direitos, não se submete às regras de conversão destas. Com efeito, à multa vicariante aplica-se a regra do art. 51 CP, segundo a qual, para fins de execução, a multa será considerada dívida de valor, estando proibida, de modo expresso, a sua conversão em pena privativa de liberdade. A conversão, portanto, só terá incidência sobre as penas restritivas de direitos em sentido estrito e restritivas de direitos pecuniárias.

OBS: 1) Multa de valor irrisório – multa não pode ser extinta por esse fundamento, pois uma das características da pena é a sua inderrogabilidade, isto é, a certeza de seu cumprimento.

2) Cumulação de multas – Súmula 171 STJ – nos termos da Súmula 171 STJ, “cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”. Se for prevista somente a pena privativa de liberdade, é cabível a substituição. Assim, no caso do art. 16 da Lei de Tóxicos não pode ser aplicada a multa vicariante, dada a incidência da súmula em questão. Nas demais infrações, contudo, a questão continua em pé. Assim, quando a multa e a pena privativa de liberdade, não superior a um ano, e por isso apta a sofrer a substituição por pena pecuniária, estiverem cominadas na Parte Especial do CP, persiste a dúvida: soma-se a pena pecuniária originalmente prevista com a multa resultante da substituição ou esta última absorve a primeira, recebendo o agente apenas uma sanção pecuniária, qual seja a vicariante? Há duas posições: 1ª Posição – Jurisprudência minoritária e Capez – as multas devem ser somadas porque a multa vicariante só substitui a privativa de liberdade, a multa vicariante tem natureza diversa da multa cominada abstratamente no tipo penal, além do que o legislador quis cominar duas penas, não sendo razoável que se aplique apenas uma. 2ª Posição – Jurisprudência majoritária e Damásio – a multa vicariante substitui todas as penas cominadas abstratamente no tipo.
Medida de segurança é uma espécie de sanção penal imposta pelo Estado, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosidade volte a delinqüir.

  1. Sistemas

    1. Vicariante – pena OU medida de segurança. É o adotado pelo nosso CP, sendo impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança. Aos imputáveis, pena; aos inimputáveis, medida de segurança; aos semi-imputáveis, uma ou outra, conforme recomendação do perito.

    2. Duplo binário – pena E medida de segurança. O sujeito cumpre a pena e, ao seu final, se realiza um exame psiquiátrico. Constatando-se a sua periculosidade, ele permanece internado. Era o sistema da antiga Parte Geral do CP.

  2. Finalidade – conforme se extrai do conceito, é exclusivamente preventiva, visando tratar o inimputável e o semi-imputável que demonstraram, pela prática delitiva, potencialidade para novas ações danosas.

  3. Pressupostos

    1. Prática de crime – não se aplica medida de segurança se não houver prova da autoria ou do fato, se estiver presente causa de exclusão da ilicitude, se o crime for impossível ou se ocorreu a prescrição ou outra causa extintiva da punibilidade. Em todos esses casos, não ficou demonstrada a prática de infração penal; logo, não se impõe a medida de segurança. Não é qualquer doente mental que recebe essa sanção, mas somente aqueles que realizam fatos típicos e ilícitos.

    2. Periculosidade – é a potencialidade para novas ações lesivas. Revela-se pelo fato de o agente ser portador de doença mental. A periculosidade pode ser:

      1. Presumida – é a que está presente na inimputabilidade. Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigatoriamente imposta.

      2. Real – é a que ocorre na semi-imputabilidade. Neste caso, mesmo o laudo apontando a falta de higidez mental, deve o juiz verificar se no caso concreto é cabível a medida de segurança ou a pena reduzida.

  4. Espécies

    1. Medida de segurança detentiva –é a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 97 CP).

      1. Características

        1. Obrigatória na reclusão – a medida de segurança detentiva é obrigatória quando a pena imposta for a de reclusão.

        2. Prazo indeterminado – será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade. OBS: Constitucionalidade do prazo indeterminado – não é inconstitucional o prazo indeterminado das medidas de segurança porque estas não são penas, não violando, portanto, a proibição de condenação a penas perpétuas previstas na CF. Além disso, não há proporcionalidade nas medidas de segurança e isto não é inconstitucional, pois elas não guardam relação com o mal produzido à sociedade, diferentemente do que ocorre com a pena.

        3. Reavaliação no prazo mínimo de 1 a 3 anos – a cessação da periculosidade será averiguada após um prazo mínimo, variável de 1 a 3 anos.

        4. Reavaliação a qualquer tempo mediante pedido do juiz da execução – a averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (art. 176 LEP).

      2. Local da internação – o internado será recolhido a estabelecimento de características hospitalares (art. 99 CP). Na falta de vaga, a internação pode dar-se em hospital comum ou particular, mas nunca em cadeia pública. Dessa forma, constitui constrangimento ilegal a manutenção do réu destinatário de medida de segurança em estabelecimento inadequado por inexistência de vaga em hospital.

      3. Desinternação – será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano, pratica fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime). OBS: Recurso – da decisão que desinternar o sentenciado cabe agravo em execução com efeito suspensivo (art. 179 LEP – é o único caso da LEP em que o recurso de agravo em execução tem efeito suspensivo).

    2. Medida de segurança restritiva – é a sujeição do acusado a tratamento ambulatorial (art. 97 CP).

      1. Características

        1. Facultativa na detenção – se o fato é punido com detenção, pode o juiz submeter o agente a tratamento ambulatorial. Portanto, a medida de segurança de tratamento ambulatorial nos crimes apenados com detenção é facultativa, ficando condicionada à maior ou menor periculosidade do inimputável, de modo que pode o juiz optar pela sua internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, mediante exame do caso concreto e da periculosidade demonstrada.

        2. Prazo indeterminado – o tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado até a constatação da cessação da periculosidade. OBS: Constitucionalidade do prazo indeterminado – há duas posições a respeito do tema: 1ª Posição – não é inconstitucional o prazo indeterminado das medidas de segurança porque estas não são penas, não violando, portanto, a proibição de condenação a penas perpétuas previstas na CF. Além disso, não há proporcionalidade nas medidas de segurança e isto não é inconstitucional, pois elas não guardam relação com o mal produzido à sociedade, diferentemente do que ocorre com a pena. 2ª Posição – a garantia constitucional que afasta a possibilidade de ter-se prisão perpétua se aplica à custódia implementada sob o ângulo de medida de segurança, tendo em conta, ainda, o limite máximo do tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade a que alude o art. 75 CP, e o que estabelece o art. 183 LEP, que delimita o período da medida de segurança ao prever que esta ocorre em substituição da pena, não podendo, dessa forma, ser mais gravosa do que a própria pena. Com base nisso, conclui-se que, embora o §1º do art. 97 CP disponha ser indeterminado o prazo da imposição de medida de segurança, a interpretação a ser dada a esse preceito deve ser teleológica, sistemática, de modo a não conflitar com as mencionadas previsões legal e constitucional que vedam a possibilidade de prisão perpétua.

        3. Reavaliação no prazo mínimo de 1 a 3 anos – a cessação da periculosidade será averiguada após um prazo mínimo, variável de 1 a 3 anos.

        4. Reavaliação a qualquer tempo mediante pedido do juiz da execução – a averiguação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (art. 176 LEP).

      2. Liberação – será sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de um ano, pratica fato indicativo de sua periculosidade (não necessariamente crime). OBS: Recurso – da decisão que desinternar o sentenciado cabe agravo em execução com efeito suspensivo (art. 179 LEP – é o único caso da LEP em que o recurso de agravo em execução tem efeito suspensivo).

OBS: 1) Conversão do tratamento ambulatorial em internação – o art. 97, §4º, CP, prevê que poderá o juiz, em qualquer fase do tratamento ambulatorial, determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos. O contrário não ocorre, uma vez que não previu a lei a possibilidade de o juiz converter a medida de internação em tratamento ambulatorial.

2) Lei de Tóxicos e inaplicabilidade do art. 97 CP – não se aplica a regra geral prevista no art. 97 CP, segundo a qual a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico será obrigatória se o crime for punido com reclusão. Para os crimes previstos na Lei de Tóxicos, aplica-se o art. 10 da referida lei, e a internação só será determinada se imprescindível para a eficácia do tratamento.

  1. Semi-imputável – art. 98 CP – é aplicável também o sistema vicariante: ou o juiz reduz a pena de 1/3 a 2/3, ou a substitui por medida de segurança. A decisão que determina a substituição precisa ser fundamentada e só deve ser determinada se o juiz entendê-la cabível, inexistindo direito subjetivo do agente. Não sendo o caso de substituição por medida de segurança, a diminuição de pena é obrigatória. OBS: Medida de segurança e “reformatio in pejus” (Súmula 525 STF) – o STF pronunciou-se no sentido de que “com a reforma penal de 1984, a medida de segurança passou a ser aplicada somente aos inimputáveis e aos semi-imputáveis, podendo substituir a pena privativa de liberdade quando for o caso, conforme inteligência dos arts. 97 e 98 CP. Assim, a Súmula 525 STF, editada antes da citada reforma, subsiste apenas para vedar a “reformatio in pejus” no caso específico da medida de segurança. O STJ, por sua vez, decidiu que “no sistema da nova Parte Geral do CP é possível a substituição da pena pela medida de segurança do art. 98 CP em sede de apelação, ainda quando este seja apenas da defesa, não se aplicando a Súmula 525 STF, elaborada quando vigente o sistema duplo-binário”.


1   ...   14   15   16   17   18   19   20   21   ...   25


©aneste.org 2017
enviar mensagem

    Página principal