Direito penal


Modificação na tendência de recrudescimento do sistema penal brasileiro



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Modificação na tendência de recrudescimento do sistema penal brasileiro – com a nova legislação, amplia-se um pouco mais o novo modelo de jurisdição consensual e alternativa inaugurado em 1995 com a Lei dos Juizados Especiais, em oposição ao modelo penal clássico, cuja eficiência estava fundada na difusão do medo coletivo da sanção penal (prevenção geral), pela convicção de que, quanto mais severa a repressão, maior a inibição à prática delituosa. Posteriormente, sobreveio a Lei 9605/98, que definiu os crimes contra o meio ambiente, a qual, e seu art. 8º, aumentou o rol das penas restritivas de direitos aplicáveis aos delitos nela tipificados. É certo que, por um lado, o modelo penal clássico já contava com medidas alternativas despenalizadoras, tais como livramento condicional, “sursis”, remição de pena, multa substitutiva, etc.; no entanto, não se pode negar que a Lei 9714/98 caracteriza a adoção de um compromisso ainda maior com um novo e alternativo modelo penal, o qual passará a conviver lado a lado com o sistema tradicional ainda vigente.

  • Classificação das infrações penais segundo o grau de lesividade, para incidência do sistema alternativo

    1. Infrações de lesividade insignificante – acarretam a atipicidade do fato, uma vez que não é razoável que o tipo penal descreva como infração penal fatos sem absolutamente nenhuma repercussão social.

    2. Infrações de menor potencial ofensivo – menor potencial não se confunde com lesividade insignificante. São os crimes punidos com pena de até 2 anos de prisão e todas as contravenções, os quais são beneficiados por todas as medidas consensuais despenalizadoras da Lei dos Juizados Especiais.

    3. Infrações de médio potencial ofensivo – são as punidas com pena mínima não superior a 1 ano, admitindo, portanto, a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei 9099/95. São também os crimes culposos e os dolosos punidos com pena de até 4 anos, excluídos os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, beneficiando-se com a aplicação de penas substitutas.

    4. Infrações de grande potencial ofensivo – são os crimes graves mas não definidos como hediondos (ex.: homicídio simples).

    5. Infrações hediondas – são aqueles aos quais se aplica o regime especial da Lei dos Crimes Hediondos.

  • Incidência das penas alternativas – o sistema penal alternativo incide prioritariamente nos grupos intermediários (“ii” e “iii”). Mas isso não significa que não haja medida alternativa também nos grupos “iv” e “v” (até nas infrações hediondas é possível o livramento condicional – art. 5º da Lei 8072/90).

  • Classificação das penas alternativas – são de dois tipos:

    1. Penas restritivas de direitos

    2. Pena de multa

  • Classificação das penas restritivas de direitos – podem ser:

    1. Penas restritivas de direitos em sentido estrito – consistem em uma restrição qualquer ao exercício de uma prerrogativa ou direito. São elas:

      1. Prestação de serviços à comunidade – consiste na atribuição de tarefas ao condenado junto a entidades assistenciais, hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, ou em benefício de entidades públicas. Por entidades públicas devemos entender tanto as pertencentes à Administração direta quanto à indireta passíveis de serem beneficiadas pela prestação dos serviços. Assim, além da própria Administração direta, podem receber a prestação dos serviços: as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as autarquias e as entidades subvencionadas pelo Poder Público. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a 6 meses de privação da liberdade. As tarefas não serão remuneradas, uma vez que se trata do cumprimento da pena principal (art. 30 LEP) e não existe pena remunerada. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do condenado e não poderão ferir a dignidade da pessoa humana. A carga horária de trabalho consiste em uma hora de trabalho por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, §3º, CP). Cabe ao juiz da execução designar a entidade credenciada junto à qual o condenado deverá trabalhar (art. 149, I, LEP). A entidade comunicará mensalmente ao juiz da execução, mediante relatório circunstanciado, sobre as atividades e o aproveitamento do condenado (art. 150 LEP).

      2. Limitação de fim de semana – consiste na obrigação do condenado de permanecer aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, na Casa do Albergado (art. 93 LEP) ou outro estabelecimento adequado. O estabelecimento encaminhará mensalmente ao juiz da execução relatório sobre o aproveitamento do condenado.

      3. Interdições temporárias de direitos – são quatro:

        1. Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo – trata-se de pena específica, uma vez que só pode ser aplicada ao crime cometido no exercício do cargo ou função, com violação de deveres a este inerentes (art. 56 CP), e desde que preenchidos os requisitos legais para a substituição. Quando a lei fala em cargo, está se referindo ao efetivo e não ao eventual. OBS: Suspensão dos direitos políticos – no que toca à suspensão de mandato eletivo, a condenação criminal transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os seus efeitos, nos termos do art. 15, III, CF (norma constitucional de eficácia plena, que não depende de lei regulamentadora para gerar efeitos).

        2. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, autorização ou licença do Poder Público – trata-se também de pena restritiva específica, uma vez que só se aplica aos crimes cometidos no exercício da profissão ou atividade e se houver violação de deveres a estas relativos (art. 56 CP).

        3. Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo – da mesma forma que as anteriores, cuida-se de pena específica, só aplicável aos delitos culposos de trânsito. O CP não obriga a que, nos crimes culposos de trânsito, se aplique sempre a interdição temporária de habilitação para dirigir veículos, podendo ser aplicada outra pena restritiva de direitos. Entenda-se: o que a lei diz é que o juiz só pode aplicar a pena de suspensão de habilitação para os crimes culposos de trânsito, isto é, não pode impor essa restritiva para nenhum outro crime. Os crimes culposos de trânsito não são, contudo, punidos obrigatoriamente com essa pena, podendo o juiz escolher outra restritiva. Assim, toda suspensão pune um crime culposo de trânsito, mas nem todo crime culposo de trânsito é punido com a suspensão. OBS: 1) Alterações promovidas pelo Código de Trânsito Brasileiro – de acordo com o disposto no art. 292 CTB, a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outra pena, devendo ter a duração de 2 meses a 5 anos. A suspensão pressupõe permissão ou habilitação já concedida, enquanto a proibição aplica-se àquele que ainda não obteve uma ou outra, conforme o caso. 2) Diferenças entre a suspensão para dirigir do CTB e a pena restritiva de direitos prevista no art. 47, III, CP – podemos enumerar as seguintes diferenças: a) a interdição temporária de direitos do CP não alcança a proibição de obter permissão ou habilitação para dirigir veículo, limitando-se à suspensão da licença já concedida. Desse modo, a pena prevista na Parte Geral somente pode ser aplicada a quem já tiver habilitação válida; b) a pena restritiva de direitos trazida pelo CTB, contrariando o disposto no art. 44 CP, não tem caráter substitutivo; é pena autônoma; c) devido ao seu caráter substitutivo, a pena restritiva de direitos tratada no CP não é cominada abstratamente no tipo, nem tem seus limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário da norma. Ao contrário, tem exatamente a mesma duração da pena privativa de liberdade (art. 55 CP); d) dado seu caráter substitutivo, a suspensão de habilitação prevista no CP não pode ser aplicada em conjunto com pena privativa de liberdade: é uma ou outra. Excepcionalmente, permite-se a aplicação cumulativa, mas, ainda assim, se a pena privativa de liberdade tiver sido suspensa condicionalmente (art. 69, §1º, CP); e) no sistema do CTB, a suspensão ou proibição de permissão ou habilitação apresenta as seguintes características: não tem caráter substitutivo; é cominada abstratamente no tipo, tendo os seus limites mínimo e máximo nele traçados; sua dosagem obedece aos mesmos critérios do art. 68 CP; tratando-se de pena não substitutiva, nada impede seja aplicada cumulativamente com pena privativa, pouco importando tenha esta sido ou não suspensa condicionalmente. 3) Revogação da pena prevista no CP – não existindo mais qualquer alternativa em que possa ser aplicada, visto que os delitos culposos de trânsito já são apenados pelo CTB com a nova interdição temporária de direitos (suspensão ou proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor), considera-se revogada a pena de suspensão de habilitação para dirigir veículo prevista no art. 47, III, CP.

        4. Proibição de freqüentar determinados lugares – é a proibição de freqüentar bares, prostíbulos ou quaisquer outros lugares especificados pelo juiz, tendo em vista a natureza e circunstâncias da infração penal e do réu. Além de pena restritiva de direitos, funciona também como condição do “sursis” especial, conforme disposto no art. 78, §2º, “a”.

    OBS: Duração – em regra, terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (art. 55 CP). EXCEÇÃO se a pena substituída for inferior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada (art. 46, §4º, CP). Assim, quando a pena privativa de liberdade a ser substituída por essa restritiva de direitos for igual ou inferior a um ano, o seu tempo de duração será o mesmo. No entanto, sendo a pena privativa superior a um ano, o juiz poderá fixar uma duração menor do que esse total, desde que não inferior à sua metade.

      1. Penas restritivas de direitos pecuniárias – implicam uma diminuição do patrimônio do agente ou uma prestação inominada em favor da vítima ou seus herdeiros. São elas:

        1. Prestação pecuniária – a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro, à vista ou em parcelas, à vítima, seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário-mínimo, nem superior a 360 salários-mínimos. O Poder Judiciário não pode ser destinatário da prestação, pois, apesar de ter destinação social, não é entidade. O montante será fixado livremente pelo juiz, de acordo com o que for suficiente para a reprovação do delito, levando-se em conta a capacidade econômica do condenado e a extensão do prejuízo causado à vítima ou seus herdeiros. Em hipótese alguma será possível sair dos limites mínimo e máximo fixados em lei, não se admitindo, por exemplo, prestação em valor inferior a um salário-mínimo, nem mesmo em caso de tentativa. Deve-se frisar que o legislador, ao fixar o teto máximo da prestação pecuniária em 360 salários-mínimos, seguiu critério diverso daquele que regulamenta a perda de bens e valores (art. 45, §3º, CP), no qual o limite do valor é o total do prejuízo suportado pela vítima ou do provento obtido com o crime (o que for maior). Andou bem o legislador, uma vez que, se limitasse o valor da prestação pecuniária ao prejuízo suportado pelo ofendido, estaria inviabilizando a sua aplicação àqueles crimes em que não ocorre prejuízo, como, por exemplo, em alguns delitos tentados. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação civil de reparação de danos, se coincidentes os beneficiários, o que vale dizer, a fixação da prestação pecuniária não impede a futura ação civil reparatória (ação civil “ex delicto”). Importante notar que, se o juiz atribuir o benefício da prestação pecuniária a alguma entidade, no lugar da vítima ou seus herdeiros, não haverá dedução do valor na futura ação indenizatória, porquanto não coincidentes os beneficiários. Admite-se que o pagamento seja feito em ouro, jóias, títulos mobiliários e imóveis, em vez de moeda corrente. OBS: Execução da prestação pecuniária – é feita pelo próprio beneficiário, que, em caso de descumprimento, comunica o ocorrido ao juízo da execução para que se proceda à conversão em pena privativa de liberdade. Desse modo, transitada em julgado a sentença que impões a prestação pecuniária, o beneficiário deverá extrair cópia do título executivo e ingressar com a execução por quantia certa contra devedor solvente, no juízo cível. Frustrada a cobrança e inexistindo bens a serem penhorados, cabe ao beneficiário comunicar o ocorrido ao juízo da execução penal para que, cientificado o Ministério Público, se proceda à conversão da prestação pecuniária em pena privativa de liberdade.

        2. Prestação inominada – é a prestação sem nome, isto é, qualquer prestação. No caso de aceitação pelo beneficiário, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, como, por exemplo, entrega de cestas básicas a carentes, em entidades públicas ou privadas. A interpretação, aqui, deve ser a mais ampla possível, sendo, no entanto, imprescindível o consenso do beneficiário quando o crime tiver como vítima pessoa determinada. OBS: Prestação inominada x princípio da legalidade – alguns autores, dentre eles Damásio, entendem que a prestação inominada corresponde a uma espécie de “pena inominada”, o que feriria o princípio da legalidade, trazendo incertezas ao aplicador da lei e ensejando dúvida a respeito do verdadeiro conteúdo da resposta penal. Entretanto, entendem também que a medida está em consonância com as Regras de Tóquio. Para outra parte da doutrina, a prestação inominada é constitucional porque é determinável (ex.: cestas básicas, roupas, remédios, etc.).

        3. Perda de bens ou valores – é a perda de patrimônio lícito do condenado. Trata-se da decretação de perda de bens móveis, imóveis ou de valores, tais como títulos de crédito, ações etc. A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiros, em conseqüência da prática do crime, o que for maior. OBS: 1) Perda de bens e valores x confisco – não devemos confundir a perda de bens e valores, prevista como pena alternativa, como confisco dos bens que constituem instrumento, produto e proveito do crime (art. 91, II, “a” e “b”, CP). Enquanto a perda de bens e valores é pena principal, o confisco configura mero efeito secundário extrapenal da condenação. Além disso, a perda de bens ou valores atinge bens de natureza e origem lícitas, o que não ocorre com o confisco. 2) Bens impenhoráveis – a perda de bens ou valores não pode recair sobre bens impenhoráveis (ex.: bem de família).

    OBS: 1) Pena de multa x penas restritivas de direitos pecuniárias – a diferença entre ambas está no fato de que a multa não pode ser convertida em pena privativa de liberdade, sendo considerada, para fins de execução, dívida de valor (art. 51 CP). As penas alternativas pecuniárias, ao contrário, admitem a conversão (art. 44, §4º, CP). Por essa razão, não há como confundir as novas espécies de penas restritivas constantes do art. 43 CP com a pena de multa, embora todas tenham caráter pecuniário.

    2) Princípio da personalidade da pena e cobrança dos valores dos herdeiros – questão interessante é saber se a prestação pecuniária e a perda de bens ou valores podem ser cobrados ou não dos herdeiros. Há na doutrina duas posições: 1ª Posição – Luiz Flávio Gomes – uma vez fixado na sentença, a prestação pecuniária e o perdimento de bens ou valores podem ser cobrados dos herdeiros, até os limites da herança, uma vez que se destinam exclusivamente à reparação de parcela do dano patrimonial suportado pela vítima, não tendo, portanto, caráter de pena. Sustenta que a CF, em seu art. 5º, XLV, ao dispor sobre o princípio da personalidade da pena, ressalva expressamente a possibilidade de a obrigação de reparar o dano ser executada contra os sucessores do condenado e o perdimento de bens de ultrapassar a pessoa do delinqüente. Alicerça seu entendimento no fato de que essas penas possuem finalidade exclusivamente reparatória, ao contrário da pena de multa, a qual, por ter caráter punitivo, não pode passar da pessoa do condenado. 2ª Posição – Capez – a perda de bens ou valores e a prestação pecuniária não perdem o seu caráter de pena, portanto não podem passar da pessoa do condenado. Além disso, se, por um lado, o art. 5º, XLV, CF, ao prever o princípio da personalidade da pena, permitiu a transmissão aos herdeiros da obrigação de reparar o dano, por outro exigiu a prévia regulamentação expressa em lei. Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficácia limitada, cuja incidência depende de legislação inferior complementadora que discipline o assunto.

      1. Genéricas ou específicas – as penas restritivas de direito classificam-se, ainda, em:

        1. Genéricas – substituem as penas privativas de liberdade em qualquer crime, satisfeitos os requisitos legais. São a prestação de serviços à comunidade, a limitação de fim de semana, a prestação pecuniária e a perda de bens e valores.

        2. Específicas – só substituem as penas privativas de liberdade impostas pela prática de determinados crimes. São as interdições temporárias de direitos, salvo a pena de proibição de freqüentar determinados lugares, que é genérica.

    1. Requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos

      1. Requisitos objetivos – são os seguintes:

        1. Crime culposo, ou, no caso de crime doloso, a pena privativa de liberdade aplicada deve ser igual ou inferior a 4 anos – o primeiro requisito é a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada. Deve ser igual ou inferior a 4 anos. No caso de condenação por crime culposo, a substituição será possível, independentemente da quantidade da pena imposta, não existindo tal requisito. OBS: 1) Concurso de crimes – no caso de concurso de crimes, leva-se em conta o total das penas, e não cada crime individualmente considerado. 2) Condenação por crime hediondo ou tráfico ilícito de entorpecentes – mesmo que a pena privativa de liberdade aplicada seja igual ou inferior a 4 anos, não será possível a sua substituição por pena alternativa, uma vez que, de acordo com o art. 2º, §1º, da Lei 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), a pena nesses delitos deverá ser cumprida integralmente em regime fechado, o qual é, por óbvio, incompatível com a pena alternativa, sem contar que dificilmente os autores desses crimes preencheriam os requisitos do art. 44, III, CP.

        2. Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa – a violência aqui considerada é a empregada contra a pessoa e não contra a coisa. OBS: 1) Infrações de menor potencial ofensivo – admitem a substituição, mesmo que cometidas com violência ou grave ameaça à pessoa (ex.: lesões leves, ameaça, constrangimento ilegal, contravenção de vias de fato, etc.). 2) Crimes culposos – o crime culposo, mesmo quando cometido com emprego de violência, como é o caso do homicídio culposo e das lesões corporais culposas, admite a substituição por pena restritiva. A lei, portanto, se refere apenas à violência dolosa. 3) Violência presumida e violência imprópria – nas hipóteses de violência presumida (ex.: estupro com violência presumida), não cabe a substituição pois a lei não distingue se a violência é real ou presumida. Também não cabe nas hipóteses de violência imprópria (ex.: roubo impróprio), pelas mesmas razões.

      2. Requisitos subjetivos – são os seguintes:

        1. Não ser reincidente em crime doloso ou reincidente específico – para a substituição, não pode ser o réu reincidente em crime doloso. Logo, em hipótese alguma poderá o reincidente em crime doloso obter a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Como a lei não excepcionou a hipótese da condenação anterior à pena de multa, como o fez no “sursis” (art. 77, §1º, CP), se o agente for reincidente em crime doloso não terá direito ao benefício da pena restritiva de direitos, ainda que a condenação anterior tenha sido a pena pecuniária. O reincidente específico também não tem direito ao benefício (art. 44, §3º, CP). Será considerado como tal o agente que reincidir em crime da mesma espécie, isto é, previsto no mesmo tipo legal, pouco importando se na forma simples, privilegiada, qualificada, consumada ou tentada. Note-se, porém, que o reincidente pode beneficiar-se da substituição, pois a lei vedou o benefício apenas ao reincidente em crime doloso. Portanto, qualquer reincidente, desde que não seja em crime doloso ou reincidente específico, pode ser beneficiado com a substituição, desde que a medida seja socialmente recomendável. Dessa forma, somente aquele que, após ter sido definitivamente condenado pela prática de um crime doloso, vem a cometer um novo crime doloso fica impedido de beneficiar-se da substituição. OBS: 1) Prescrição qüinqüenal da reincidência ou período depurador – se entre a extinção da pena do crime doloso anterior e a prática do novo delito doloso tiverem decorrido mais de 5 anos, o condenado fará jus à substituição, não subsistindo a vedação. 2) Art. 44, II, CP x art. 44, §3º, CP – há uma aparente contradição entre os dispositivos em questão, pois ao art. 44, II, CP, é expresso ao proibir o benefício da substituição por pena alternativa ao reincidente em crime doloso, ao passo que o §3º refere-se genericamente a todos os reincidentes, exigindo apenas que a medida se revele socialmente recomendável, ressalvado apenas o reincidente específico. Dessa forma, fica a dúvida: afinal de contas, o reincidente doloso tem direito às penas alternativas ou, tanto quanto o reincidente específico, não faz jus à substituição? Há duas posições: 1ª Posição – Capez – o art. 44, §3º, CP, não tem o condão de revogar a letra expressa de seu inciso II; portanto, ao ser referir ao “condenado reincidente”, está fazendo menção ao não reincidente em crime doloso, pois, do contrário, tornaria letra morta a proibição anterior. A conclusão a que se chega, enfim, é a que nem o reincidente em crime doloso, nem o reincidente específico têm direito à substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Para esta corrente: a) reincidente em crime doloso – não pode em hipótese alguma, salvo se decorrido o período depurador de 5 anos; b) reincidente específico – idem; c) reincidente – pode, desde que a medida seja socialmente recomendável. 2ª Posição – Damásio e Luiz Flávio Gomes – se de um lado o art. 44, II, CP, excluiu o instituto da substituição para o réu reincidente em crime doloso, de outro, o §3º está em conexão lógica, topográfica e sistemática com o inciso II citado. O juiz poderá aplicar a substituição desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (reincidência específica). Assim, a norma do §3º foi criada para abrandar os rigores da proibição do inciso II do mesmo artigo, aplicando-se, por conseguinte, ao reincidente em crime doloso (se ele não for reincidente específico, poderá ter acesso ao benefício). Para esta corrente: a) reincidente específico – não pode em hipótese alguma, salvo se decorrido o período depurador de 5 anos; b) todos os demais reincidentes – podem, desde que a medida seja socialmente recomendável.


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