Direito penal


Vedação à progressão por salto



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Vedação à progressão por salto – a progressão por salto consiste na passagem direta do regime direto para o aberto. Não é permitida pela LEP, a qual exige o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior. Por essa razão, a lei vigente torna obrigatória a passagem pelo regime intermediário (semi-aberto). Na exposição de Motivos da LEP, afirma-se claramente que “se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto”. Exceção – só há um caso em que a jurisprudência admite a progressão de regime com salto: quando o condenado já cumpriu 1/6 da pena no regime fechado, não consegue passagem para o semi-aberto por falta de vagas, permanece mais 1/6 no fechado e acaba por cumprir esse 1/6 pela segunda vez. Nesse caso, entende-se que, ao cumprir o segundo 1/6 no fechado, embora estivesse de fato nesse regime, juridicamente se encontrava no semi-aberto, não se podendo alegar que houve, verdadeiramente, um salto.

  • Regras específicas aplicáveis à progressão para o regime aberto

    1. Requisitos

      1. Exige-se senso de responsabilidade e autodisciplina do condenado (art. 36 CP).

      2. Estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo.

      3. Apresentar mérito para a progressão.

      4. Aceitar as condições impostas pelo juiz. As condições podem ser:

        1. Gerais ou obrigatórias – são aquelas previstas no art. 115 da LEP:

          1. Permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga.

          2. Sair para o trabalho e retornar nos horários fixados.

          3. Não se ausentar da cidade onde reside sem autorização judicial.

          4. Comparecer a juízo para informar a justificar as suas atividades, quando for determinado.

        2. Especiais – além das condições obrigatórias, o juiz da execução, se quiser, poderá impor outras a seu critério. Essas condições são afetas ao juízo discricionário do juiz da execução, que poderá estabelecê-las, segundo seu prudente arbítrio, levando em conta a natureza do delito e as condições pessoais do autor (ex.: proibição de freqüentar determinados lugares, não trazer consigo armas ou instrumentos capazes de ofender a integridade corporal de outrem, etc.). Prevê o art. 116 LEP a possibilidade de o juiz modificar as condições estabelecidas, de ofício, a requerimento do MP, da autoridade administrativa ou do condenado, desde que as circunstâncias assim o recomendem.

    OBS: 1) Progressão de regime e Lei dos Crimes Hediondos – no caso de condenação pela prática de crime hediondo, terrorismo e tráfico ilícito de entorpecentes, está proibida a progressão de regime, uma vez que o art. 2º, §1º, da Lei 8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) determina que o cumprimento da pena se faça em regime integralmente fechado, vedando a passagem ao regime semi-aberto e ao aberto. O regime fechado, portanto, será não apenas inicial, mas integral, pouco importando que a pena seja inferior a 8 anos ou que o condenado seja primário e portador de bons antecedentes. É assente na jurisprudência do STF e do STJ o entendimento no sentido da constitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei 8072/90, que impõe o cumprimento da pena integralmente em regime fechado. Não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), uma vez que o próprio constituinte autorizou o legislador a conferir tratamento mais severo aos crimes definidos como hediondos, ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao terrorismo, não excluindo desse maior rigor a proibição de progressão de regime. Por outro lado, não consta em nenhuma passagem do Texto Constitucional que o legislador inferior não possa estabelecer regras mais rigorosas para o cumprimento da pena em delitos considerados, pelo próprio constituinte, como de grande temibilidade social.

    2) Progressão de regime no crime de tortura e a polêmica de sua extensão aos demais crimes hediondos – pretendendo agravar a resposta penal daqueles que viessem a cometer crime de tortura, a Lei 9455/97, em seu art. 1º, §7º, dispôs que “o condenado por crime previsto nesta Lei iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”. Ao empregar o verbo “iniciará”, o legislador, esquecendo-se que a Lei dos Crimes Hediondos proibia totalmente a progressão de regime, previu que o regime fechado seria apenas inicial e não integral, no caso da tortura. Com isso, enquanto os crimes hediondos, o terrorismo e o tráfico de drogas continuam sendo cumpridos integralmente no regime fechado, a tortura passou a admitir a passagem para o semi-aberto e o aberto, dado que a pena somente começa a ser cumprida no fechado. Tratando-se de lei especial, o benefício não pode ser estendido para os outros crimes. No entanto, poderá surgir outra posição, no seguinte sentido: se a tortura encontras-se prevista no mesmo dispositivo constitucional do terrorismo, do tráfico de drogas e dos crimes hediondos (art. 5º, XLIII, CF), isso quer dizer que para o constituinte todos são delitos de idêntica gravidade. Dito isso, violaria o princípio da proporcionalidade conferir tratamento penal diferenciado e resposta penal de diversa severidade para delitos que produzem o mesmo dano e repulsa social. Daí por que, em face da Lei 9455/97, a progressão de regime passou a ser possível para todos os delitos previstos na Lei 8072/90, já existindo uma decisão do STJ neste sentido. Em sentido contrário, afirmando que a Lei 9455/97 não derrogou o art. 2º, §1º, da Lei 8072/90, e que, portanto, continua probida a progressão de regime para os crimes hediondos, posicionou-se o Plenário do Supremo Tribunal Federal.

    3) Falta de vaga no regime semi-aberto – a alegação de falta de instituição para cumprimento da pena no regime semi-aberto não autoriza ao magistrado a oportunidade de conceder regime aberto ou prisão albergue domiciliar ao sentenciado que se encontra cumprindo pena em regime fechado. A evolução do regime prisional fechado há que ser, obrigatoriamente, para o regime semi-aberto, conforme gradação estabelecida no art. 33, §1º, CP. Observe-se que a questão não é pacífica, havendo posicionamento jurisprudencial, inclusive do próprio STJ, no sentido de que o problema é atribuível ao Estado, não podendo o condenado responder pela ineficiência do Poder Público.

    4) Inexistência de Casa do Albergado na comarca e prisão domiciliar – há duas posições na doutrina e na jurisprudência, relativas à possibilidade de imposição de prisão domiciliar ao condenado em regime aberto em comarca na qual inexista Casa do Albergado: 1ª Posição – Majoritária – dispõe o art. 117 LEP que somente se admitirá o recolhimento em residência particular quando se tratar de condenado que esteja em uma das situações estabelecidas no referido dispositivo: condenado maior de 70 anos, acometido de doença grave, condenada gestante, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. A inexistência de vaga na comarca não se encontra enumerada entre as hipóteses legais autorizadoras da prisão domiciliar, nem tampouco é hipótese assemelhada a uma daquelas, de maneira que não se pode falar em aplicação do dispositivo por analogia, que, como se sabe, só é possível entre casos semelhantes. Por esta razão, o condenado deve ser recolhido à cadeia pública ou outro presídio comum, em local adequado, e não deixado em inteira liberdade. 2ª Posição – Minoritária – o condenado não pode ser punido pela ineficiência do Estado. O argumento principal é o de que a LEP fixou prazo de 6 meses, a contar da sua publicação, para que tivesse sido providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de Casas do Albergado em número suficiente para possibilitar o ingresso no regime aberto de todos os condenados que a ele fizessem jus (art. 203, §2º, LEP). Como, passados 20 anos, praticamente nada foi providenciado, não há como obrigar o sentenciado a arcar com a incúria do Poder Público.

    5) Preso provisório e progressão de regime – há duas posições a respeito do tema: 1ª Posição – STJ – a progressão é forma de cumprimento da pena e pressupõe execução penal, ou seja, que a sentença condenatória tenha transitado em julgado. Assim, não tem direito a ela, evidentemente, o preso provisório. 2ª Posição – STF – é possível, por exceção, a progressão provisória de regime prisional, desde que transitada em julgado para a acusação a sentença condenatória e presentes os requisitos para a progressão, inclusive o exame criminológico.

    6) Habeas corpus e progressão de regime – a progressão do condenado de um regime para outro menos rigoroso implica no exame de requisitos objetivos e subjetivos e, via de conseqüência, a produção de provas, o que não é possível fazer no procedimento sumário do habeas corpus (neste sentido, STJ).

    7) Oitiva do MP – obrigatoriamente o Ministério Público deve manifestar-se acerca da progressão do sentenciado, sob pena de nulidade absoluta, pois é sua função indelegável fiscalizar integralmente a execução da pena (art. 67 LEP).

    1. Regressão de regime – é a volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições impostas para ingresso e permanência no regime mais brando. Embora a lei vede a progressão por salto (saltar diretamente do fechado para o aberto), é perfeitamente possível regredir do regime aberto para o fechado, sem passar pelo semi-aberto, ou seja, admite-se a regressão por salto, contrariamente ao que ocorre com a progressão. Além disso, como já se disse, a despeito de a pena de detenção não comportar regime inicial fechado, ocorrendo a regressão, o condenado poderá ser transferido para aquele regime. Haverá regressão nas seguintes hipóteses:

      1. Prática de fato definido como crime doloso – em se tratando de delito culposo ou contravenção, a regressão ficará a critério do juízo da execução.

      2. Prática de falta grave – graves são as faltas relacionadas no art. 50 LEP, dentre as quais destaca-se a fuga. Embora não tipifique crime, a fuga é uma grave violação dos deveres disciplinares do condenado, ensejando punições na órbita administrativa.

      3. Sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime – art. 111 LEP.

      4. Frustrar os fins da execução, no caso de estar em regime aberto – isso ocorre quando o condenado assume uma conduta que demonstre incompatibilidade com o regime aberto (ex.: abandonar o emprego). Essa hipótese é mais abrangente do que aquela prevista no item “b)” supra.

    2. Direitos do preso – o preso conserva todos os direitos não atingidos pela condenação (art. 38 CP e art. 3º LEP). Além disso, destacam-se explicitamente os seguintes direitos:

      1. Direito à vida – é o direito de não ter interrompido o processo vital, senão pela morte espontânea e inevitável. A CF tutela a vida como o mais importante bem do homem, proibindo a pena de morte, salvo em casos de guerra declarada. A proibição à pena capital constitui cláusula pétrea, ou seja, limitação material explícita ao poder de emenda, nos termos do art. 60, §4º, IV, CF. Se a CF proíbe a imposição da pena de morte ao condenado, mesmo após o devido processo legal, o Estado deve garantir a vida do preso durante a execução da pena.

      2. Direito à integridade física e moral – art. 5º, III, XLIX, CF; arts. 3º e 40 LEP.

      3. Direito à igualdade – arts. 3º, IV; 5º, “caput” e I, CF; arts. 2º, § único; 3º, § único, 41, XII, 42 LEP.

      4. Direito de propriedade – arts. 29, §2º, e 41, IV, LEP.

      5. Direito à liberdade de pensamento e convicção religiosa – arts. 5º, IV, VI, VII, VIII e IX, e 220, CF; art. 24 e §§ LEP.

      6. Direito à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem – art. 5º, X, CF; arts. 39, III, 41, VIII e XI, LEP.

      7. Direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra abuso de poder – art. 5º, XXXIV, CF; art. 41, XIV, LEP.

      8. Direito à assistência jurídica – art. 5º, LXXIV, CF; arts. 11, III, 15, 16 e 41, IX, LEP.

      9. Direito à educação e à cultura – arts. 205 e 215 CF; arts. 11, IV, 17 a 21, LEP.

      10. Direito ao trabalho remunerado

      11. Direito à indenização por erro judiciário – art. 5º, LXXV, CF; art. 630 CPP.

      12. Direito à alimentação, vestuário e alojamento com instalações higiênicas – arts. 12 e 13 LEP.

      13. Direito de assistência à saúde – art. 14 e §§, LEP.

      14. Direito à assistência social – art. 22 LEP.

      15. Direito à individualização da pena – art. 5º, XLI, XLVI, XLVIII e L, CF; art. 59 CP; arts. 5º, 6º, 8º, 9º, 19, 32, §§2º e 3º, 33, § único, 41, XII, 57, 82, §§1º e 2º, 86, §1º, 110, 112, 114 e incisos, 117 e incisos, 120, 121 e 122 a 125.

      16. Direito de receber visitas – art. 41, X, LEP. Esse direito pode ser limitado por ato motivado do diretor do estabelecimento ou do juiz, não constituindo direito absoluto do reeducando, nos termos do § único do art. 41 LEP (VER MUDANÇAS NA LEP – REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO).

      17. Direitos políticos – art. 15, III, CF: a condenação transitada em julgado acarreta a suspensão dos direitos políticos enquanto durarem seus efeitos. O art. 15, III, CF é auto-executável, sendo desnecessária a norma regulamentadora, contrariamente ao que ocorria no antigo texto constitucional. A suspensão dos direitos políticos ocorre mesmo no caso de concessão de sursis, já que se trata de efeito extrapenal automático e genérico da condenação, que independe da execução ou suspensão condicional da pena principal. A perda de mandato eletivo decorre de condenação criminal por crime praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública quando a pena for igual ou superior a 1 ano ou, nos demais casos, quando a pena for superior a 4 anos. Trata-se de efeito extrapenal específico que precisa ser motivadamente declarado na sentença.

    OBS: Superveniência de doença mental – sobrevindo doença mental ao condenado, deve ele ser transferido para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico (art. 41 CP), e a pena poderá ser substituída por medida de segurança (art. 183 LEP). Caracteriza constrangimento ilegal a manutenção do condenado em cadeia pública quando for caso de medida de segurança. Importante: sobrevindo doença mental, opera-se a transferência do preso para o hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, porém, caso não seja instaurado incidente de execução para conversão da pena em medida de segurança, ele continuará cumprindo pena e, ao término dela, deverá ser libertado, mesmo que não tenha recobrado a higidez mental. Da mesma forma, após o cumprimento da pena, não mais poderá ser instaurado incidente para transformação em medida de segurança. A única solução é fazer a transferência, e, caso seja constatado o caráter duradouro da perturbação mental, proceder-se à conversão em medida de segurança.
    Detração penal – é o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória (flagrante, preventiva, temporária ou prisão decorrente de pronúncia ou sentença condenatória recorrível), no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar. A detração é matéria de competência exclusiva do juízo da execução, nos termos do art. 66, III, c, da LEP. Não cabe, portanto, ao juiz da condenação aplicá-la desde logo, para poder fixar um regime de pena mais favorável ao acusado, até porque estar-se-ia dando início ao cumprimento da pena em dado regime antes de se conhecer a pena definitiva.

    OBS: 1) Detração x pena de multa – não é admitida. Anteriormente à Lei 9268/96, que proibiu a conversão da multa em detenção, havia entendimento no sentido da possibilidade, com fundamento na eventual conversão da pena pecuniária em detenção, no caso de não-pagamento ou fraude à execução. Com a nova lei, a discussão perdeu o interesse, pois desapareceu o argumento que justificava a detração.

    2) Detração x penas restritivas de direitos – como o CP fala somente em detração na hipótese de pena privativa de liberdade, a interpretação literal do texto poderia levar à conclusão de que o benefício não deveria ser estendido à pena restritiva de direitos. Deve-se considerar, no entanto, que se a lei admite o desconto do tempo de prisão provisória para a pena privativa de liberdade, privilegiando quem não fez jus à substituição por penalidade mais branda, refugiria ao bom senso impedi-lo nas hipóteses em que o condenado merece tratamento legal mais tênue, por ter satisfeito todas as exigências de ordem objetiva e subjetiva. Quando se mantém alguém preso durante o processo, para, ao final, aplicar-lhe pena não privativa de liberdade, com ainda maior razão não deve ser desprezado o tempo de encarceramento cautelar. Além disso, a pena restritiva de direitos substitui a pena privativa de liberdade pelo mesmo tempo de sua duração (art. 55 CP), tratando-se de simples forma alternativa de cumprimento da sanção penal, pelo mesmo período. Assim, deve ser admitida a detração.

    3) Detração x sursis – não é possível. O sursis é um instituto que tem por finalidade impedir o cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, impossível a diminuição de uma pena que nem sequer está sendo cumprida, por se encontrar suspensa. Observe-se, porém, que se o sursis for revogado, a conseqüência imediata é que o sentenciado deve cumprir integralmente a pena aplicada na sentença, e nesse momento caberá a detração, pois o tempo de prisão provisória será retirado do tempo total da pena privativa de liberdade.

    4) Prisão provisória em outro processo – há três posições na doutrina e na jurisprudência, relativamente à possibilidade de descontar o tempo de prisão provisória de um processo, cuja sentença foi absolutória, noutro de decisão condenatória: 1ª Posição – é possível, desde que o crime pelo qual foi condenado tenha sido praticado antes da prisão no processo em que o réu foi absolvido, para que o agente fique com um crédito para com a sociedade. 2ª Posição – é possível, desde que o crime pelo qual houve condenação tenha sido anterior à absolvição no outro processo. 3ª Posição – é possível, desde que haja conexão ou continência entre os crimes dos diferentes processos.

    5) Detração para fins de prescrição 1ª Posição – pode ser aplicada calculando-se a prescrição sobre o restante da pena (ex.: o sujeito ficou preso provisoriamente por 60 dias; desconta-se esse período da pena aplicada e calcula-se a prescrição em função do que resta a ser cumprido). 2ª Posição – STF – a norma inscrita no art. 113 CP não admite que se desconte da pena in concreto, para efeitos prescricionais, o tempo em que o réu esteve provisoriamente preso.

    6) Medida de segurança – Prazo mínimo e detração – admite-se detração do tempo de prisão provisória em relação ao prazo mínimo de internação. O exame de cessação da periculosidade, portanto, será feito após o decurso do prazo mínimo fixado, menos o tempo de prisão provisória.
    Penas restritivas de direitos

    1. Penas alternativas em geral

      1. Antecedente histórico – o 6º Congresso das Nações Unidas, reconhecendo a necessidade de se buscar alternativas para a pena privativa de liberdade, cujos altíssimos índices de reincidência (mais de 80%) recomendavam uma urgente revisão, incumbiu o Instituto da Ásia e do Extremo Oriente para a Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente de estudar a questão. Apresentada a proposta, foi aprovada no 8º Congresso da ONU, realizado em 14/12/90, sendo apelidada de Regras de Tóquio ou Regras Mínimas das Nações Unidas para Elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade.

      2. Objetivo fundamental das Regras de Tóquio – promover o emprego de medidas não privativas de liberdade.

      3. Alternativas penais – são todas as opções oferecidas pela lei penal a fim de que se evite a pena privativa de liberdade. Comportam duas espécies:

        1. Medidas alternativas – constituem toda e qualquer medida que venha a impedir a imposição da pena privativa de liberdade, tais como reparação do dano extintiva da punibilidade, exigência de representação do ofendido para determinados crimes, transação penal, suspensão condicional do processo, composição civil caracterizadora da renúncia ao direito de queixa ou representação, etc. Não se tratam de penas, mas de institutos que impedem ou paralisam a persecução penal, não se confundindo, portanto, com as penas alternativas. Classificam-se em:

          1. Consensuais – são as que dependem da concordância do acusado (ex.: suspensão condicional do processo, composição civil extintiva da punibilidade, etc.).

          2. Não consensuais – são as que não dependem da concordância do acusado (ex.: perdão judicial, o “sursis”, etc.).

        2. Penas alternativas – constituem toda e qualquer opção sancionatória oferecida pela legislação penal para evitar a imposição da pena privativa de liberdade. Ao contrário das medidas alternativas, constituem verdadeiras penas, as quais impedem a privação da liberdade. Classificam-se em:

          1. Consensuais – sua aplicação depende da aquiescência do agente (ex.: pena não privativa de liberdade – multa ou restritiva de direitos – aplicada na transação penal da Lei 9099/95).

          2. Não consensuais – independem do consenso do imputado. Subdividem-se em:

            1. Diretas – são aplicadas diretamente pelo juiz, sem passar pela pena de prisão, como no caso da imposição da pena de multa cominada abstratamente no tipo penal ou das penas restritivas de direitos do Código de Trânsito Brasileiro, as quais são previstas diretamente no tipo, não carecendo de substituição.

            2. Substitutivas – quando o juiz primeiro fixa a pena privativa de liberdade e, depois, obedecidos os requisitos legais, a substitui pela pena alternativa.

      4. Rol de penas alternativas – a Lei nº 9714/98 criou, além das seis penas alternativas existentes no CP, outras quatro. São elas:

        1. Prestação de serviços à comunidade

        2. Limitação de fim de semana

        3. Interdições temporárias de direito – são quatro:

          1. Proibição do exercício de cargo, função pública ou mandato eletivo

          2. Proibição do exercício de profissão ou atividade

          3. Suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor (foi extinta pelo Código de Trânsito Brasileiro)

          4. Proibição de freqüentar determinados lugares

        4. Prestação pecuniária em favor da vítima

        5. Prestação pecuniária inominada

        6. Perda de bens e valores

        7. Multa

    OBS: Rol taxativo – o elenco legal das penas alternativas é um rol taxativo, não havendo possibilidade de o juiz criar, discricionariamente, novas sanções substitutivas.

      1. Objetivos das penas alternativas – os objetivos da Lei 9714/98 são os seguintes:

        1. Dar cumprimento ao disposto no art. 5º, XLVI, CF, que prevê a pena de prestação social alternativa.

        2. Diminuir a superlotação dos presídios e reduzir os custos do sistema penitenciário.

        3. Favorecer a ressocialização do autor do fato, evitando o deletério ambiente do cárcere e a estigmatização dele decorrente.

        4. Reduzir a reincidência, uma vez que a pena privativa de liberdade, dentre todas, é a que detém o maior índice de reincidência.

        5. Preservar os interesses da vítima.


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