Direito penal



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SANÇÃO PENAL



Espécies – a sanção penal comporta duas espécies: a pena e a medida de segurança.
Pena – é sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinqüente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.

  1. Finalidades – as finalidades da pena são explicadas por três teorias:

    1. Teoria absoluta ou da retribuição – a finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena é a retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurídico.

    2. Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção – a pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral ou especial do crime. A prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptação e a segregação sociais do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinqüir. A prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social (as pessoas não delinqüem porque têm medo de receber a punição).

    3. Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória – a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva.

  2. Características

    1. Legalidade – a pena deve estar prevista em lei vigente, não se admitindo seja cominada em regulamento ou ato normativo infralegal (art. 1º CP e art. 5º, XXXIX, CF).

    2. Anterioridade – a lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal (art. 1º CP e art. 5º, XXXIX, CF).

    3. Personalidade – a pena não pode passar da pessoa do condenado (art. 5º, XLV, CF). Assim, a pena de multa, ainda que considerada dívida de valor para fins de cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do falecido.

    4. Individualidade – a sua imposição e cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (art. 5º, XLVI, CF).

    5. Inderrogabilidade – salvo as exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por exemplo, o juiz não pode extinguir a pena de multa levando em conta o seu valor irrisório.

    6. Proporcionalidade – a pena deve ser proporcional ao crime praticado (art. 5º, XLVI e XLVII, CF).

    7. Humanidade – não são admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, perpétuas (art. 75 CP), de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (art. 5º, XLVII, CF).

  3. Classificação – as penas classificam-se em:

    1. Privativas de liberdade

    2. Restritivas de direitos

    3. Pecuniárias


Penas privativas de liberdade

  1. Regimes penitenciários – (VER MUDANÇAS NA LEP – REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO)

    1. Fechado – cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média.

    2. Semi-aberto – cumpre a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar.

    3. Aberto – trabalha ou freqüenta cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe-se em Casa do Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga. No regime aberto, o condenado fica em liberdade desvigiada durante o dia. OBS: Casa do Albergado x Prisão-albergue domiciliar – a Casa do Albergado destina-se ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (art. 93 LEP). Entretanto, a LEP criou uma modalidade de prisão domiciliar, relativa ao cumprimento da pena imposta por decisão transitada em julgado. Com efeito, estabeleceu as hipóteses em que o condenado em regime aberto pode recolher-se em sua própria residência, em vez da Casa do Albergado: a) condenado maior de 70 anos (a idade a que se refere a lei é a do momento da execução); b) condenado acometido de doença grave; c) condenada gestante; d) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. No tocante a esta última hipótese, a prisão-albergue domiciliar também poderá ser estendida ao sentenciado do sexo masculino, por aplicação analógica (neste sentido, STJ).

  2. Regras aplicáveis aos regimes fechado e semi-aberto

    1. Exame criminológico

      1. Regime fechado – no início do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico de classificação para individualização da execução (art. 34 CP c.c. art. 8º LEP).

      2. Regime semi-aberto – o CP dispõe que é necessária a sua realização antes do ingresso nesse regime (art. 35 CP), mas a LEP prevê que tal exame não será obrigatório, podendo ou não ser realizado (art. 8º, § único). Diante da contradição entre o art. 35 CP e o art. 8º, § único da LEP, deve prevalecer a regra da LEP, que é posterior e especial em relação ao CP.

    2. Trabalho interno – o condenado fica sujeito a trabalho interno durante o dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena. O trabalho é um direito social de todos (art. 6º CF), sendo certo que a LEP estabelece as seguintes regras:

      1. Finalidade – o trabalho do condenado tem finalidade educativa e produtiva (art. 28 LEP).

      2. Remuneração – o trabalho é remunerado, não podendo tal remuneração ser inferior a 3/4 do salário mínimo (arts. 39 CP e 29 LEP).

      3. Previdência Social – o preso tem direito aos benefícios da Previdência Social (arts. 39 CP e 41, III, LEP).

      4. Inaplicabilidade da CLT – não se sujeita o trabalho do preso ao regime da CLT e à legislação trabalhista, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com o empregador, sujeitando-se o regime de direito público (art. 28, §2º, LEP).

      5. Dever / falta grave– o trabalho interno é dever do preso (arts. 31 e 39, V, LEP), sendo certo que a recusa deste ao trabalho constitui falta grave (art. 50, VI, LEP).

      6. Falta grave – conseqüências – aplicada falta grave, o preso perderá direito a todo o tempo remido (art. 127 LEP).

      7. Preso provisório e político estão desobrigados do trabalho – o preso provisório e o preso político não estão obrigados ao trabalho (art. 31, § único, e art. 200 da LEP).

      8. Atribuição de trabalho – na atribuição do trabalho, deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso (art. 32 LEP).

      9. Jornada de trabalho – a jornada normal de trabalho não será inferior a 6, nem superior a 8, com descanso nos domingos e feriados (art. 33 LEP), sendo certo que os serviços de manutenção e conservação do estabelecimento penal pode ter horário especial (art. 33, § único, LEP).

    3. Trabalho externo – é admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (arts. 34, §3º, CP e 36 LEP). Relativamente ao trabalho externo, a LEP estabelece as seguintes regras:

      1. Limite – o limite máximo de presos corresponderá a 10% do total de empregados da obra (art. 36, §1º, LEP).

      2. Equivalência de direitos com o trabalho interno – o trabalho externo confere os mesmos direitos do trabalho interno.

      3. Requisitos – o trabalho externo exige o preenchimento dos seguintes requisitos:

        1. Aptidão

        2. Disciplina

        3. Responsabilidade

        4. Cumprimento de 1/6 da pena.

      4. Indispensabilidade do Exame Criminológico – é indispensável o exame criminológico antes de autorizar o trabalho externo, pois não existe outro meio de avaliar se o condenado preenche os requisitos subjetivos para o benefício.

      5. Necessidade de autorização – o trabalho externo depende de autorização administrativa do diretor do estabelecimento.

    4. Autorizações de saída – são benefícios aplicáveis aos condenados em regime fechado ou semi-aberto e subdividem-se em permissão de saída e saída temporária.

      1. Permissão de saída – os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos:

        1. Falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão.

        2. Necessidade de tratamento médico.

OBS: 1) Competência para concessão de permissão de saída – o § único do art. 120 da LEP confere atribuição para conceder a permissão de saída ao diretor do estabelecimento onde se encontra o preso. Trata-se, portanto, de medida meramente administrativa. Entretanto, nada impede que o juiz da execução, tendo competência administrativa originária para as autorizações de saída (art. 66, VI), possa conceder a permissão, em caso de injusta recusa por parte da autoridade administrativa.

2) Prazo de duração da permissão de saída – de acordo com o disposto no art. 121 LEP, a permanência do preso fora do estabelecimento terá a duração necessária à finalidade da saída.

      1. Saída temporária – conforme o art. 122 LEP, os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, isto é, sem escolta. A saída temporária não se aplica ao preso em regime fechado, tendo em vista a natureza mais reclusa dessa forma de cumprimento de pena, incompatível com a liberação sem vigilância, ainda que temporária. Também não deverá ser concedida na hipótese de regime aberto, uma vez que o condenado não precisa sair, pois já está em liberdade durante todo o dia (em sentido contrário, há decisão do STF que entende admissível no caso de regime aberto, pois caso contrário conduziria a uma absurda situação paradoxal, eis que o que cumpre pena em regime mais grave (semi-aberto) teria direito a um benefício legal negado ao que, precisamente por estar em regime aberto, demonstrou possuir condições pessoais maus favoráveis de reintegração à vida comunitária). Finalmente, não se admite saída temporária para preso provisório, pois ele não é “condenado”, nem “cumpre pena em regime semi-aberto”. Sua prisão tem natureza cautelar e a ele não se aplicam direitos e deveres próprios de quem se encontra cumprindo pena

        1. Hipóteses – a saída temporária poderá ser deferida nos seguintes casos:

          1. Visita à família.

          2. Freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução.

          3. Participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

        2. Requisitos – a autorização será concedida por ato motivado do juiz da execução, ouvidos o MP e a administração penitenciária, e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos:

          1. Comportamento adequado.

          2. Cumprimento mínimo de 1/6 da pena, se o condenado for primário, e 1/4, se reincidente. OBS: Súmula 40 STJ – necessário ressaltar que, se o preso veio do regime fechado, onde já cumpriu 1/6 para a progressão, esse período será computado para fins de obtenção de saída temporária, sendo desnecessário cumpri-lo novamente no regime semi-aberto para ter direito à saída temporária. Nesse sentido, a Súmula 40 STJ dispõe: “para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”.

          3. Compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

        3. Competência para conceder a saída temporária – a competência para conceder a saída temporária é do juiz da execução, nos termos dos arts. 66, IV, e 123 da LEP, tratando-se, portanto, de ato jurisdicional, que pressupõe motivação da decisão e prévia manifestação do sentenciado e do representante do MP.

        4. Prazo de duração da saída temporária – estabelece o art. 124 LEP que a autorização será concedida por prazo não superior a 7 dias, podendo ser renovada por mais quatro vezes durante o ano, mas o § único deste artigo ressalta que “quando se tratar de freqüência a curso profissionalizante, de instrução de segundo grau ou superior, o tempo da saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes”, até porque dificilmente haveria um curso de apenas 7 dias de duração, por quatro vezes ao ano.

        5. Revogação e recuperação do benefício – dispõe o art. 125 LEP que o benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Sendo automática a revogação, o juízo da execução poderá determiná-la “ex officio”, mesmo sem prévio requerimento do MP. Seu § único assegura que a recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

    1. Remição – é o direito que o condenado em regime fechado ou semi-aberto tem de, a cada 3 dias de trabalho, descontar um dia de pena. Deve-se atentar para o fato de que a lei não fala em “remissão”, pois não quer dar a idéia de perdão ou indulgência ao preso, mas em “remição”, visto que se trata de um verdadeiro pagamento: o condenado está pagando um dia de pena com 3 de trabalho. OBS: 1) Falta de oferecimento de condições de trabalho ao preso – o preso que pretende trabalhar, mas não consegue porque o estabelecimento não lhe oferece condições (como no caso de cadeias superlotadas), não tem direito ao desconto. Para ter acesso ao benefício é imprescindível o efetivo trabalho. A mera vontade de trabalhar não passa de um desejo, uma boa intenção, uma mera expectativa de direito. 2) Acidente do trabalho – se o preso já vinha trabalhando e sofre acidente do trabalho, ficando impossibilitado de prosseguir, continuará o preso a beneficiar-se da remição (art. 126, §2º, LEP). É a única hipótese em que o preso terá direito de remir o tempo de pena sem trabalhar. 3) Competência para o reconhecimento de remição – a remição será declarada pelo juiz da execução, ouvido o MP (art. 126, §3º, LEP). 4) Necessidade de jornada completa de trabalho e desconsideração de horas extras – somente pode ser considerada, para os fins de remição, a jornada completa de trabalho, ou seja, aquele que trabalhar menos de 6 horas em um dia não terá direito ao desconto; por outro lado, não é possível ao condenado aproveitar o que exceder a 8 horas de trabalho em um dia. 4) Falta grave e perda do direito ao tempo remido – o condenado que for punido por falta grave perderá direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar (art. 127 LEP). 5) Remição e livramento condicional – o tempo remido será computado para fins de livramento condicional (art. 128 LEP).

  1. Espécies de penas privativas de liberdade e regimes penitenciários iniciais –

    1. Reclusão

      1. Pena superior a 8 anos – inicia o seu cumprimento em regime fechado.

      2. Pena superior a 4 e não excedente de 8 anos – inicia seu cumprimento em regime semi-aberto.

      3. Pena igual ou inferior a 4 anos – inicia seu cumprimento em regime aberto.

      4. Condenado reincidente inicia sempre em regime fechado, não importando a quantidade da pena imposta. OBS Possibilidade excepcional de fixação do regime aberto – há uma possibilidade excepcional de o juiz conceder o regime aberto ao sentenciado a reclusão, mesmo que reincidente. O STF permitiu que, embora reincidente, o sentenciado anteriormente condenado a pena de multa pudesse iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, desde que sua pena fosse igual ou inferior a 4 anos, com base no art. 77, §1º, CP, que permite a concessão de sursis ao sentenciado que, embora reincidente, foi condenado anteriormente apenas à pena de multa.

      5. Circunstâncias do art. 59 CP desfavoráveis – inicia seu cumprimento em regime fechado. Não se tratando de pena superior a 8 anos, a imposição de regime inicial fechado depende de fundamentação adequada em face do que dispõem as alíneas “b”, “c” e “d” do §2º do art. 33 CP e também o §3º c.c. o art. 59 do mesmo diploma. OBS: Gravidade do delito – por si só não basta para determinar a imposição de regime inicial fechado, sendo imprescindível verificar o conjunto das circunstâncias de natureza objetiva e subjetiva previstas no art. 59 CP, tais como grau de culpabilidade, personalidade, conduta social, antecedentes, etc., salvo se devido a quantidade da pena for obrigatório aquele regime.

    2. Detenção

      1. Pena superior a 4 anos – inicia o seu cumprimento em regime semi-aberto.

      2. Pena igual ou inferior a 4 anos – inicia seu cumprimento em regime aberto.

      3. Condenado reincidente – inicia no regime mais gravoso existente, isto é, no regime semi-aberto, não importando a quantidade da pena imposta. OBS Possibilidade excepcional de fixação do regime aberto – há uma possibilidade excepcional de o juiz conceder o regime aberto ao sentenciado a reclusão, mesmo que reincidente. O STF permitiu que, embora reincidente, o sentenciado anteriormente condenado a pena de multa pudesse iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, desde que sua pena fosse igual ou inferior a 4 anos, com base no art. 77, §1º, CP, que permite a concessão de sursis ao sentenciado que, embora reincidente, foi condenado anteriormente apenas à pena de multa.

      4. Circunstâncias do art. 59 CP desfavoráveis – o juiz pode determinar que o cumprimento da pena se inicie no regime semi-aberto, independentemente da quantidade de pena imposta.

OBS: Inexistência de regime inicial fechado na detenção mas possibilidade de sua imposição em virtude de regressão – não existe regime inicial fechado na pena de detenção (art. 33 CP), a qual começa obrigatoriamente em regime semi-aberto ou aberto. O STJ já decidiu que o regime inicial de cumprimento da pena de detenção deve ser o aberto ou semi-aberto, admitindo o regime fechado apenas em caso de regressão (Súmula 269 STJ).

    1. Prisão simples – destinada apenas às contravenções penais. Também não existe regime inicial fechado, devendo a pena ser cumprida em semi-aberto ou aberto, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, sem rigor penitenciário (art. 6º da LCP). A diferença, em relação à pena de detenção, é que a lei não permite o regime fechado nem mesmo em caso de regressão, ao contrário do que acontece na pena de detenção. A regressão, quanto à pena de prisão simples, só ocorre do regime aberto para o semi-aberto.

OBS: Sentença omissa quanto ao regime inicial – se não houver expressa menção quanto ao regime inicial, a dúvida deve ser resolvida em prol do regime mais benéfico, desde que juridicamente cabível (ex.: réu primário condenado a 6 anos de reclusão, sem que a sentença faça qualquer referência quanto ao regime inicial. Sendo possíveis, na hipótese, tanto o fechado quanto o semi-aberto, a pena deverá ser cumprida neste último, por ser mais brando).

  1. Soma e unificação de penas para aplicação da regra do concurso de crimes – o regime inicial de cumprimento de pena será determinado de acordo com o total imposto, seja este resultante da soma, como no caso de concurso material ou formal imperfeito, seja da aplicação do critério da exasperação, na hipótese de concurso formal perfeito e crime continuado. Se houver alguma pena de reclusão, o regime inicial será determinado de acordo com o montante a ser cumprido (se superior a 8 anos, regime fechado; se superior a 4, mas não exceder 8, semi-aberto; etc.), salvo em se tratando de reincidente, caso em que o regime inicial será obrigatoriamente fechado. Se todas as penas impostas forem de detenção, na pior das hipóteses o regime inicial será o semi-aberto, pois só existe regime fechado na pena de detenção em caso de regressão. Sobrevindo alguma nova condenação durante a execução, a nova pena será somada ou unificada com o restante e sobre o total far-se-á o cálculo do novo regime a ser cumprido (ex.: se quando faltavam 2 anos de detenção, sobreviessem 7 anos de reclusão, em virtude de novo processo, os 9 anos restantes – 2 de detenção e 7 de reclusão) teriam que ser cumpridos em regime fechado). No caso de condenações provenientes de diferentes processos, procede-se, inicialmente, ao cálculo de soma ou unificação de penas (quando houver conexão ou continência entre os crimes) e, em seguida, de acordo com o total a que se chegar, fixa-se o regime inicial.

  2. Progressão de regime – a sentença penal condenatória, ao transitar em julgado, o faz com a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, será imutável apenas enquanto os fatos permanecerem como se encontram. A alteração da situação fática existente ao tempo da condenação faz com que o Juízo da execução promova as necessárias adaptações a fim de adequar a decisão à nova realidade. Assim, o fato de alguém ter recebido um determinado regime de cumprimento da pena não significa, salvo algumas exceções, que tenha de permanecer todo o tempo nesse mesmo regime. O processo de execução é dinâmico e, como tal, está sujeito a modificações. Todavia, o legislador previu a possibilidade de alguém, que inicia o cumprimento de sua pena em um regime mais gravoso (fechado ou semi-aberto), obter o direito de passar a uma forma mais branda e menos expiativa de execução. A isso denomina-se progressão de regime. Trata-se da passagem do condenado de um regime mais rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de liberdade, desde que satisfeitas as exigências legais.

    1. Requisitos

      1. Objetivo cumprimento de 1/6 da pena em regime anterior. A cada nova progressão exige-se o requisito temporal. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porém, refere-se ao restante da pena e não à pena inicialmente fixada na sentença (nesse sentido, STJ), ante o princípio de que pena cumprida é pena extinta (art. 113 CP).

      2. Subjetivo – compreende o mérito do acusado. O mérito significa o preenchimento de uma série de requisitos de ordem pessoal, tais como a autodisciplina, o senso de responsabilidade do sentenciado e o esforço voluntário e responsável deste em participar do conjunto das atividades destinadas a sua harmônica integração social, avaliado de acordo com seu comportamento perante o delito praticado, seu modo de vida e sua conduta carcerária.

    2. O que deve anteceder a decisão judicial que determina a progressão – a decisão sobre a progressão deverá ser sempre motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação, e ainda, sempre que o juiz da execução entender necessário, de exame criminológico (art. 112, § único, LEP). OBS: 1) Desobrigatoriedade de realização do exame criminológico – a LEP, em seu art. 112, § único, deixa claro que o exame criminológico não é imprescindível (há posicionamento jurisprudencial em sentido contrário). O exame será realizado só quando necessário, podendo ser dispensado em razão de depoimento do diretor do presídio, carcerários, etc. Este exame só é obrigatório no início do cumprimento da pena em regime fechado. 2) Obrigatoriedade do parecer da Comissão Técnica de Classificação – o parecer da Comissão Técnica de Classificação, contudo, é indispensável, cabendo-lhe elaborar o programa individualizador e o acompanhamento da execução da pena. Deve ainda propor à autoridade competente as progressões e regressões dos regimes, conforme dispõe o art. 6º LEP.


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