Direito penal



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CULPABILIDADE



Conceito – é o juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito. Em outras palavras, é a possibilidade de se considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal. Não se trata de elemento do crime, mas de pressuposto para imposição de pena, porque sendo um juízo de valor sobre o autor de uma infração penal, não se concebe possa, ao mesmo tempo, estar dentro do crime, como seu elemento, e fora, como juízo externo de valor do agente. Ora, para censurar quem cometeu um crime, a culpabilidade deve estar necessariamente fora dele. Há, portanto, etapas sucessivas de raciocínio, de maneira que, ao se chegar à culpabilidade, já se constatou ter ocorrido um crime. Verifica-se, em primeiro lugar, se o fato é típico ou não; em seguida, em caso afirmativo, a sua ilicitude; só a partir de então, constatada a prática de um crime (fato típico e ilícito) é que se passa ao exame da possibilidade de responsabilização do autor. Na culpabilidade, afere-se apenas se o agente deve ou não responder pelo crime cometido. Em hipótese alguma será possível a exclusão do dolo e da culpa ou da ilicitude nessa fase, uma vez que tais elementos já foram analisados nas etapas precedentes. Por essa razão, culpabilidade nada tem a ver com o crime, não podendo ser qualificada como seu elemento.
A culpabilidade como juízo de reprovação – quando se fala, por exemplo, que “Fulano foi culpado pelo fracasso da empresa”, está associando-se à expressão “culpado” uma idéia de reprovação, de desagrado, de censura. Referido termo não combina com a idéia de sucesso (“Fulano foi culpado pelo sucesso da empresa”). Assim, culpa, em seu sentido mais amplo, e reprovação caminham lado a lado, de modo que a culpabilidade é a culpa (lato sensu) em seu estado potencial (cuidado: culpa em sentido amplo é a culpa que empregamos em sentido leigo, significando culpar, responsabilizar, censurar alguém, não devendo ser confundida com a culpa em sentido estrito e técnico, que é elemento do fato típico, e se apresenta sob as modalidades de imprudência, imperícia e negligência). Toda vez que se comete um fato típico e ilícito, o sujeito fica passível de ser submetido a uma censura por parte do poder punitivo estatal, como se este lhe dissesse: “você errou e, por essa razão, poderá ser punido”. Nesse desvalor do autor e de sua conduta é que consiste a culpabilidade.
Culpabilidade do autor x culpabilidade do fato – há duas correntes doutrinárias e jurisprudenciais na análise da culpabilidade:

  1. Culpabilidade do autor – Minoritária – trata-se de uma corrente doutrinária que sustenta ser relevante aferir a culpabilidade do autor, e não do fato. A reprovação não se estabelece em função da gravidade do crime praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social e dos motivos que o levaram à infração penal. Há assim, dentro dessa concepção, uma “culpabilidade do caráter”, “culpabilidade pela conduta de vida” ou “culpabilidade pela decisão de vida”.

  2. Culpabilidade do fato – Majoritária – aqui, a censura deve recair sobre o fato praticado pelo agente, isto é, sobre o comportamento humano. A reprovação se estabelece em função da gravidade do crime praticado, de acordo com a exteriorização da vontade humana, por meio de uma ação ou omissão. Compreende a gravidade da ação, sua maior ou menor lesividade social, as circunstâncias objetivas que o cercaram, tais como os meios empregados e o modo de execução, se o fato foi tentado ou consumado, quais foram as suas conseqüências para a vítima e prejudicados, etc. Sustenta-se que o direito penal moderno é, basicamente, um direito penal do fato, o que realça a importância deste enfoque.


Grau de culpabilidade – integra a fase posterior, relativa à dosagem da pena. Uma vez constatada a reprovabilidade da conduta, o passo seguinte será a verificação da intensidade da resposta penal. Quanto mais censurável o fato e piores os indicativos subjetivos do autor, maior será a pena. Para tanto, será imprescindível uma análise do grau da culpabilidade com duplo enfoque: autor e fato. Assim é que, por exemplo, o art. 59 CP determina que, na dosagem da pena, sejam levados em conta o grau de culpa, a intensidade do dolo, a personalidade, a conduta social, os antecedentes e os motivos do crime, todos aspectos subjetivos relacionados ao autor, assim como as conseqüências do crime e o comportamento da vítima afetos à parte objetiva, isto é, à ação.
Teorias – superado o período de responsabilidade objetiva, em que bastava o nexo causal entre conduta e resultado, surgiram teorias a respeito dos requisitos para responsabilização do agente

  1. Teoria Psicológica da Culpabilidade – a culpabilidade é um liame psicológico que se estabelece entre a conduta e o resultado, por meio do dolo ou da culpa. O nexo psíquico entre conduta e resultado esgota-se no dolo e na culpa, que passam a constituir as duas únicas espécies de culpabilidade. A conduta é vista num plano puramente naturalístico, desprovida de qualquer valor, como simples causação do resultado. A ação é considerada o componente objetivo do crime, enquanto a culpabilidade passa a ser o elemento subjetivo, apresentando-se ora como dolo, ora como culpa. Pode-se, assim, dizer que para essa teoria o único pressuposto exigido para a responsabilização do agente é a imputabilidade aliada ao dolo ou à culpa. Crítica – as principais críticas que tal orientação sofreu foram as seguintes: a) nela não se encontra explicação razoável para a isenção de pena nos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal em que o agente é imputável e agiu com dolo (como excluir-lhe, então, a culpabilidade?); b) a culpa não pode integrar a culpabilidade psicológica porque é normativa e não psíquica; c) o dolo não pertence à culpabilidade, mas à conduta, pois sua exclusão leva à atipicidade do fato.

  2. Teoria Piscológico-normativa ou Normativa da Culpabilidade – essa teoria exige, como requisitos para a culpabilidade, alfo mais do que “dolo ou culpa e imputabilidade”. Buscava-se uma explicação lógica para situações como a coação moral irresistível, na qual o agente dá causa ao resultado com dolo ou culpa, é imputável, mas não pode ser punido. Alinharam-se, assim, os seguintes elementos para a culpabilidade: a) imputabilidade; b) dolo e culpa; c) exigibilidade de conduta diversa. Assim, para esta corrente, só haverá culpabilidade se o agente for imputável, dele for exigível conduta diversa e houver culpa ou dolo. Crítica – a principal crítica que se faz a essa teoria consiste em ignorar que o dolo e a culpa são elementos da conduta e não da culpabilidade. Na verdade, segundo alguns autores, eles não são elementos ou condições de culpabilidade, mas o objeto sobre o qual ela incide.

  3. Teoria Normativa Pura da Culpabilidade – sustenta que o dolo e a culpa integram a conduta, logo a culpabilidade passa a ser puramente valorativa ou normativa, isto é, puro juízo de valor, de reprovação, que recai sobre o autor do injusto penal excluída de qualquer dado psicológico. Assim, em vez de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e dolo ou culpa; a teoria normativa pura exigiu apenas imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa, deslocando o dolo e a culpa para a conduta. O dolo que foi transferido para o fato típico não é, no entanto, o normativo, mas o natural, composto apenas de consciência e vontade. A consciência da ilicitude destacou-se do dolo e passou a constituir elemento autônomo, integrante da culpabilidade, não mais, porém, como consciência atual, mas possibilidade de conhecimento do injusto (ex.: a culpabilidade não será excluída se o agente, a despeito de não saber que sua conduta era erradam injusta, inadequada, tinha totais condições de sabê-lo). Dessa forma, para a Teoria Normativa Pura, a culpabilidade é composta dos seguintes elementos: a) imputabilidade; b) potencial consciência da ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa.

    1. Teoria Estrita ou Extremada da Culpabilidade e Teoria Limitada da Culpabilidade – ambas são derivações da Teoria Normativa Pura da Culpabilidade e divergem apenas quanto ao tratamento das descriminantes putativas

      1. Teoria Estrita ou Extremada da Culpabilidade – para esta teoria, toda espécie de descriminante putativa, seja sobre os limites autorizadores da norma (por erro de proibição), seja incidente sobre situação fática pressuposto de uma causa de justificação (erro de tipo), é sempre tratada como erro de proibição. Com isso, evita-se desigualdade no tratamento de situações análogas.

      2. Teoria Limitada da Culpabilidade – para esta teoria, o erro que recai sobre uma situação de fato (descriminante putativa fática) é erro de tipo, enqanto o que incide sobre a existência ou limites de uma causa de justificação é erro de proibição.


Teoria adotada pelo Código Penal – o CP adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade. Assim, as descriminantes putativas fáticas são tratadas como erro de tipo (art. 20, §1º, CP), enquanto as descriminantes putativas por erro de proibição, ou erro de proibição indireto, são consideradas erro de proibição (art. 21 CP).
Elementos da culpabilidade – segundo a teoria adotada pelo CP, são três os elementos da culpabilidade (IMPOTEX):

  1. Imputabilidade

  2. Potencial consciência da ilicitude

  3. Exigibilidade de conduta diversa

OBS: Causas dirimentes – são aquelas que excluem a culpabilidade, diferentemente das excludentes, que excluem a ilicitude.
Imputabilidade é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras, imputável é não apenas aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de sua conduta, mas também de comando da própria vontade, de acordo com esse entendimento (ex.: um dependente de drogas tem plena capacidade de entender o caráter ilícito do furto que pratica, mas não consegue controlar o invencível impulso de continuar a consumir a substância entorpecente, razão pela qual é impelido a obter recursos financeiros para adquirir o entorpecente, tornando-se um escravo de sua vontade, não podendo, por essa razão, submeter-se ao juízo de censurabilidade).

  1. Elementos – do conceito, extrai-se que a imputabilidade é composta de dois elementos, sem os quais o agente não será considerado responsável pelos seus atos:

    1. Intelectivo – capacidade de compreensão, de entender o caráter ilícito do fato.

    2. Volitivo – capacidade de comandar e controlar a própria vontade.

  2. Regra todo agente é imputável, a não ser que ocorra causa excludente da imputabilidade, chamada de causa dirimente. A capacidade penal é, portanto, obtida por exclusão, ou seja, sempre que não se verificar a existência de alguma causa que a afaste.

  3. Exceções – Causas dirimentes – são as causas excludentes da imputabilidade. São quatro: doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado e embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.

    1. Critérios para aferição da inimputabilidade

      1. Sistema biológico – a este sistema somente interessa saber se o agente é portador de alguma doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Em caso positivo, será considerado inimputável, independentemente de qualquer verificação concreta de essa anomalia ter retirado ou não a capacidade de entendimento e autodeteminação. Há uma presunção legal de que a deficiência ou doença mental impede o sujeito de compreender o crime ou comandar a sua vontade, sendo irrelevante indagar acerca de suas reais e efetivas conseqüências no momento da ação ou omissão. Foi adotado, como exceção, no caso dos menores de 18 anos, nos quais o desenvolvimento incompleto presume a incapacidade de entendimento e vontade (art. 27 CP). Pode ser até que o menor entenda perfeitamente o caráter criminoso do homicídio, roubo ou estupro que pratica, por exemplo, mas a lei presume, ante a menoridade, que ele não sabe o que faz, adotando claramente o sistema biológico nessa hipótese.

      2. Sistema psicológico – ao contrário do biológico, este sistema não se preocupa com a existência de perturbação mental no agente, mas apenas se, no momento da ação ou omissão delituosa, ele tinha ou não condições de avaliar o caráter criminoso do fato e de orientar-se de acordo com esse entendimento. Pode-se dizer que, enquanto o sistema biológico só se preocupa com a existência da causa geradora da inimputabilidade, não se importando se ela efetivamente afeta ou não o poder de compreensão do agente, o sistema psicológico volta suas atenções apenas para o momento da prática do crime. Este sistema não foi adotado entre nós. A título de ilustração, se fosse adotado o critério psicológico entre nós, a supressão total dos sentidos pela emoção, que não está prevista em lei como causa dirimente, poderia levar à exclusão da imputabilidade do agente, quando retirasse totalmente a capacidade de entender ou a de querer (ex.: mulher que flagra marido em adultério e, totalmente transtornada, o mata – a emoção não exclui a imputabilidade, jamais, porque não está arrolada entre as causas exculpantes).

      3. Sistema biopsicológico – combina os dois sistemas anteriores, exigindo que a causa geradora esteja prevista em lei e que, além disso, atue efetivamente no momento da ação delituosa, retirando do agente a capacidade de entendimento e vontade. Dessa forma, será inimputável aquele que, em razão de uma causa prevista em lei (doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado), atue no momento da prática da infração penal sem a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de determinar-se de acordo com esse entedimento. Foi adotado como regra pelo nosso CP, conforme se verifica pela leitura do art. 26, “caput”, CP. São requisitos da inimputabilidade segundo o sistema biopsicológico (somente haverá inimputabilidade se os três requisitos abaixo estiverem presentes, à exceção dos menores de 18 anos, regidos pelo sistema biológico):

        1. Causal – existência de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que são as causas previstas em lei.

        2. Cronológico – atuação ao tempo da ação ou omissão delituosa.

        3. Conseqüencial – perda total da capacidade de entender ou da capacidade de querer.

OBS: 1) Prova da inimputabilidade – Perícia – a prova da inimputabilidade do acusado é fornecida pelo exame pericial. Quando houver dúvida sobre a integridade mental do réu, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do MP, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a um exame médico-legal, chamado incidente de sanidade mental, suspendendo-se o processo até o resultado final (art. 149 CPP).

2) Sentença absolutória e medida de segurança – o juiz, na sentença, deve analisar, antes de tudo, se existe prova da autoria e da materialidade do crime. Deve ainda verificar se houve fato típico doloso ou culposo e se estão presentes causas de exclusão da ilicitude. Se não comprovar a autoria, a materialidade, o fato típico ou a ilicitude, a hipótese será de absolvição sem a imposição de qualquer sanção penal (pena ou medida de segurança). É a chamada absolvição própria. Somente se constatar que o réu foi autor de um fato típico e ilícito é que o juiz passará ao exame da culpabilidade. Provada a inimputabilidade por exame de insanidade mental, o agente será absolvido, mas receberá medida de segurança, ao que se denomina absolvição imprópria.

    1. Causas dirimentes ou excludentes da imputabilidade

      1. Doença mental – é a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, capaz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato ou de comandar a vontade de acordo com esse entendimento. Compreende a infindável gama de moléstias mentais tais como a epilepsia, psicose, neurose, esquizofrenia, paranóias, psicopatia, etc. OBS: 1) Dependência patológica de substância psicotrópica (inclusive álcool) – a dependência patológica de substância psicotrópica, como o álcool, entorpecentes, estimulantes e alucinógenos, configura doença mental, segundo dispõe a Lei 6368/76, em seu art. 19, sempre que retirar a capacidade de entender ou de querer. 2) Enfermidade de natureza não mental que atinja a capacidade de entender ou querer – a imputabilidade cessa, também, na hipótese de enfermidade de natureza não mental que atinja a capacidade de entender e querer. É o que se verifica nas enfermidades físicas com incidências sobre o psiquismo, tal como ocorre nos delírios febris produzidos pelo tifo, na pneumonia ou em outra doença qualquer que atue sobre a normalidade psíquica.

      2. Desenvolvimento mental incompleto – é o desenvolvimento que ainda não se concluiu, devido à recente idade cronológica do agente ou à sua falta de convivência com a sociedade, ocasionando imaturidade mental e emocional. No entanto, com a evolução da idade ou o incremento das relações sociais, a tendência é a de ser atingida a plena potencialidade. É o caso dos menores de 18 anos (art. 27 CP) e dos silvícolas inadaptados à sociedade, os quais têm condições de chegar ao pleno desenvolvimento com o acúmulo das experiências hauridas no cotidiano. OBS: 1) Necessidade de laudo pericial no silvícola para comprovar o desenvolvimento mental incompleto – no caso dos silvícolas, o laudo pericial é imprescindível para aferir a imputabilidade. 2) Menores de 18 anos – apesar de não sofrerem sanção penal pela prática de ilícito penal, em razão da ausência de culpabilidade, estão sujeitos ao procedimento e às medidas socioeducativas previstas no ECA, em virtude de a conduta descrita como crime ou contravenção penal ser considerada ato infracional (art. 103 ECA). As medidas a serem aplicadas estão previstas nos arts. 101 e 112 ECA.

      3. Desenvolvimento mental retardado – é o incompatível com o estágio de vida em que se encontra a pessoa, estando, portanto, abaixo do desenvolvimento normal para aquela idade cronológica. É o caso dos oligofrênicos, que são pessoas de reduzidíssimo coeficiente intelectual. Classificam-se numa escala de inteligência decrescente em débeis mentais, imbecis e idiotas. Dada a sua quase insignificante capacidade mental, ficam impossibilitados de efetuar uma correta avaliação da situação de fato que se lhes apresenta, não tendo, por conseguinte, condições de entender o crime que cometeram. Além dos oligofrênicos, compreendem-se na categoria de desenvolvimento retardado os surdos-mudos que, em conseqüência da anomalia, não têm qualquer capacidade de entendimento e de autodeterminação. Nesse caso, por força do déficit de suas faculdades sensoriais, o seu poder de compreensão também é afetado. OBS: 1) Desenvolvimento mental retardado x desenvolvimento mental incompleto – ao contrário do desenvolvimento incompleto, no qual não há maturidade psíquica em razão da ainda precoce fase da vida do agente ou da falta de conhecimento empírico, no desenvolvimento retardado a capacidade não corresponde às expectativas para aquele momento da vida, o que significa que a plena potencialidade jamais será atingida.

      4. Embriaguez – é causa capaz de levar à exclusão da capacidade de entendimento e vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos, sejam eles entorpecentes (morfina, ópio, etc.), estimulantes (cocaína) ou alucinógenos (LSD).

        1. Fases

          1. Excitação – estado eufórico inicial provocado pela inibição dos mecanismos de autocensura. O agente torna-se inconveniente, perde a acuidade visual e tem seu equilíbrio afetado. Em virtude de sua maior extroversão, esta fase denomina-se “fase do macaco”.

          2. Depressão – passada a excitação inicial, estabelece-se a confusão mental e há irritabilidade, que deixam o sujeito mais agressivo. Por isso, denomina-se “fase do leão”.

          3. Sono – na sua última fase, e somente quando grandes doses são ingeridas, o agente fica em um estado de dormência profunda, com perda do controle sobre suas funções fisiológicas. Nesta fase, conhecida como “fase do porco”, evidentemente, o ébrio só pode cometer delitos omissivos.

        2. Espécies e conseqüências

          1. Embriaguez não acidental – pode ser:

            1. Completa e incompleta

              1. Completa – é aquela que tem como conseqüência a retirada total da capacidade de entendimento e vontade do agente, que perde integralmente a noção sobre o que está acontencendo.

              2. Incompleta – ocorre quando a embriaguez retira apenas parcialmente a capacidade de entendimento e autodeterminação do agente, que ainda consegue manter um resíduo de compreensão e vontade.

            2. Voluntária (dolosa ou intencional) e culposa –

              1. Voluntária, dolosa ou intencional – o agente ingere a substância alcoólica ou de efeitos análogos com a intenção de embriagar-se. Há, portanto, um desejo de ingressar em um estado de alteração psíquica, daí falar-se em embriaguez dolosa.

              2. Culposa – o agente quer ingerir a substância, mas sem a intenção de embriagar-se. Contudo, isso vem a ocorrer em virtude da imprudência de consumir doses excessivas. A alteração psíquica não decorre de um comportamento doloso, intencional, de quem quer “tomar um porre” ou “fazer uma viagem”, mas de um descuido, de uma conduta culposa, imprudente, excessiva.

            3. Conseqüência – ACTIO LIBERA IN CAUSA a embriaguez não acidental jamais exclui a imputabilidade do agente, seja voluntária, culposa, completa ou incompleta. Isso porque ele, no momento em que ingeria a substância, era livre para decidir se devia ou não o fazer. A conduta, mesmo quando praticada em estado de embriaguez completa, originou-se de um ato de livre-arbítrio do sujeito, que optou por ingerir a substância quando tinha possibilidade de não o fazer. A ação foi livre na sua causa, devendo o agente, por esta razão, ser responsabilizado. É a teoria da actio libera in causa (ações livres na causa). Considera-se, portanto, o momento da ingestão da substância e não o da prática delituosa. OBS: Responsabilidade objetiva na embriaguez não acidental – há divergentes posições doutrinárias acerca da questão: 1ª Posição – Capez a teoria da actio libera in causa configura resquício da responsabilidade objetiva em nosso sistema penal, sendo ainda admitida excepcionalmente quando for de todo necessário para não deixar o bem jurídico sem proteção (ex.: delegado de polícia vai trabalhar completamente embriagado, em razão de antes ter participado de uma festa. Durante o plantão, é bruscamente acordado por um policial militar e, irritado por isso, desfere-lhe um certeiro disparo contra a cabeça, matando-o. No dia seguinte, não se lembra de nada, uma vez que na véspera estava inteiramente bêbado. Pouco importa. Pela teoria da actio libera in causa, responderá por homicídio doloso, presumindo-se, sem admissão de prova em contrário, que estava sóbrio no momento em que praticou a conduta). 2ª Posição – Damásio – afastando completamente a responsabilidade objetiva do sistema penal moderno, Damásio lembra que, no caso da embriaguez completa, o agente não pode ser responsabilizado se não tinha, no momento em que se embriagava, condições de prever o surgimento da situação que o levou à prática do crime. A responsabilidade objetiva não mais se justifica diante do princípio constitucional do estado de inocência. A moderna doutrina penal não aceita a aplicação da teoria da actio libera in causa à embriaguez completa, voluntária ou culposa e não preordenada, em que o sujeito não possui previsão, no momento em que se embriaga, da prática do crime. Se o sujeito se embriaga, prevendo a possibilidade de praticar o crime e aceitando a produção do resultado, responde pelo delito a título de dolo. Se ele se embriaga prevendo a produção do resultado e esperando que não se produza, ou não prevendo, mas devendo prevê-lo, responde pelo delito a título de culpa. Nos dois últimos casos, é aceita a teoria da actio libera in causa à embriaguez completa. Diferente é o primeiro caso, em que o sujeito não desejou, não previu, nem havia elementos de previsão da ocorrência do resultado. Quando ainda imputável o sujeito, não agiu com dolo ou culpa em relação ao resultado do crime determinado. A embriaguez não pode ser considerada ato de execução de crime que o agente não previu... Para que haja responsabilidade penal no caso da actio libera in causa, é necessário que, no instante da imputabilidade, o sujeito tenha querido o resultado ou assumido o risco de produzi-lo, ou o tenha previsto sem aceitar o risco de causá-lo ou que, no mínimo, tenha sido previsível. Na hipótese de imprevisibilidade, que estaremos cuidando, não há falar em responsabilidade penal ou em aplicação da actio libera in causa. Assim, afirmando que não há exclusão da imputabilidade, o CP admite responsabilidade objetiva. Com o advento da CF 1988, o art. 28, II, CP, na parte em que ainda consagrava a responsabilidade objetiva, uma vez que permitia a condenação por crime doloso ou culposo sem que o ébrio tivesse agido com dolo ou culpa, foi revogado pelo princípio constitucional do estado de inocência (art. 5º, LVII, CF).

          2. Embriaguez acidental – decorre de caso fortuito ou força maior, podendo ser completa ou incompleta.

            1. Embriaguez fortuita – a embriaguez decorre de fatores imprevistos (ex.: agente que ingere bebida na ignorância de que tem conteúdo alcoólico ou dos efeitos psicotrópicos que provoca; agente que, após tomar antibiótico para tratamento de uma gripe, consome álcool sem saber que isso o fará perder completamente o poder de compreensão). Nessas hipóteses, o sujeito não se embriagou porque quis, nem porque agiu com culpa.

            2. Embriaguez decorrente de força maior – a embriaguez provém de força externa que opera contra a vontade da pessoa, compelindo-a a ingerir a substância psicotrópica (ex.: agente que é forçado a ingerir álcool).

            3. Conseqüência

              1. Embriaguez acidental completa – exclui a imputabilidade, ficando o agente isento de pena. Na hipótese de embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, fica totalmente excluída a imputabilidade, porque o agente perdeu a capacidade de compreensão e vontade, devendo ser absolvido. Entretanto, ao contrário do que ocorre na doença mental e no desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não haverá imposição de medida de segurança: a absolvição será própria, pois não há necessidade de submeter o sujeito a tratamento médico.

              2. Embriaguez acidental incompleta – não exclui a imputabilidade, mas permite a diminuição da pena de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação.

OBS: Inaplicabilidade da teoria da actio libera in causa – não há que se falar da actio libera in causa, uma vez que durante a embriaguez o agente não teve livre-arbítrio para decidir se consumia ou não a substância. A ação em sua origem não foi nem voluntária, nem culposa.

          1. Embriaguez patológica – é o caso dos alcoólatras e dos dependentes, que se colocam em estado de embriaguez em virtude de uma vontade invencível de continuar a consumir o álcool ou a droga.

            1. Conseqüência – trata-se de verdadeira doença mental, recebendo, por conseguinte, o mesmo tratamento desta. OBS: Crítica – alguns doutrinadores não consideram justa esta solução, pois no mecanismo do CP, o indivíduo que cometa um crime por estar completamente embriagado, embora tenha bebido pela primeira vez na vida, será responsabilizado penalmente, desde que a embriaguez não seja fortuita, mas voluntária ou culposa. Esse mesmo indivíduo, porém, vem a delinqüir em conseqüência de perturbações mentais ocasionadas por contínuas libações alcoólicas e será considerado irresponsável.

          2. Embriaguez preordenada – o agente embriaga-se já com a finalidade de vir a delinqüir nesse estado. Não se confunde com a embriaguez voluntária, em que o agente quer embriagar-se, mas não tem a intenção de cometer crimes nesse estado. Na preordenada, a conduta de ingerir bebida alcoólica já constitui ato inicial do comportamento típico, já se vislumbrando desenhado o objetivo delituoso que almeja atingir, ou que assume o risco de conseguir (ex.: agente que ingere álcool para liberar instintos baixos e cometer crimes de violência sexual; assaltantes que consomem substâncias estimulantes, como a cocaína, para operações ousadas; etc.).

            1. Conseqüência – além de não excluir a imputabilidade, constitui causa agravante genérica (art. 61, II, “L”, CP).

OBS: 1) Emoção e paixão – emoção é o sentimento abrupto, repentino, como o vulcão que, de repente, entra em erupção. Paixão é o sentimento duradouro e profundo, que vai arraigando-se paulatinamente na alma humana. É a emoção em estado crônico. A ira momentânea configura emoção. O ódio recalcado, o ciúme deformado em possessão doentia e a inveja em estado crônico retratam a paixão. Conseqüência – não excluem a imputabilidade.

2) A emoção como circunstância minorante – a emoção pode funcionar como causa específica de diminuição de pena (privilégio) no homicídio doloso e nas lesões corporais dolosas, mas, para isso, exige quatro requisitos: a) deve ser violenta; b) o agente deve estar sob o domínio dessa emoção, e não mera influência; c) a emoção deve ter sido provocada por um ato injusto da vítima; d) a reação do agente deve ser logo em seguida a essa provocação (arts. 121, §1º, e 129, §4º, CP). Nesse caso, a pena será reduzida de 1/6 a 1/3. Se o agente estiver sob mera influência, a emoção atuará apenas como circunstância atenuante genérica, com efeitos bem mais acanhados na redução da pena, já que esta não poderá ser diminuída aquém do mínimo legal (art. 65, III, c, CP). A paixão não funciona sequer como causa de diminuição de pena.

3) A emoção ou paixão equiparadas à doença mental – conforme lembra José Frederico Marques, se a emoção ou a paixão tiverem caráter patológico, a hipótese enquadrar-se-á no art. 26, “caput”, CP (doença mental). Assim, somente a emoção ou paixão que transformem o agente em um doente mental, retirando-lhe a capacidade de compreensão, pode influir na culpabilidade. Mesmo nas hipóteses de ciúme doentio e desespero, se não há doença mental, não se pode criar uma nova causa excludente da imputabilidade.

4) Transtorno mental transitório e estados de inconsciência como causas excludentes de imputabilidade – Nélson Hungria sustenta ser possível equipararem-se à doença mental o delírio febril, o sonambulismo e as perturbações de atividade mental que se ligam a certos estados somáticos ou fisiológicos mórbidos de caráter transitório. A inconsciência ou transtorno transitório, se enquadráveis no art. 26 “caput” do CP, como doença mental, excluem a imputabilidade. Caso contrário, em nada alteram. Se a inconsciência for absoluta, como no sono, por exemplo, inexistirá fato típico porque não houve ação ou conduta tipificável. É de se observar, porém, que se culpa houver ligando o fato praticado em estado de absoluta inconsciência a ato anterior, a aplicação da actio libera in causa torna punível o agente. É o que sucederia com a pessoa que imprudentemente fosse deitar-se ao lado de um recém-nascido, sem cautelar para evitar a ocorrência de algum evento lesivo proveniente da proximidade dos dois corpos e dos movimentos realizados durante o sono. Se viesse a afogá-lo ou feri-lo, seria responsável, a título de culpa, pela imprudência anterior ao sono.

  1. Semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída – é a perda de parte da capacidade de entendimento e autodeterminação, em razão de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Alcança os indivíduos em que as perturbações psíquicas tornam menor o poder de autodeterminação e mais fraca a resistência interior em relação à prática do crime. Na verdade, o agente é imputável e responsável por ter alguma noção do que faz, mas sua responsabilidade é reduzida em virtude de ter agido com culpabilidade diminuída em conseqüência das suas condições pessoais.

    1. Requisitos – são os mesmos da inimputabilidade, salvo quanto à intensidade do requisito conseqüencial:

      1. Causal – é provocada por perturbação de saúde mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. O art. 26, § único, CP, emprega a expressão “perturbação da saúde mental” no lugar de “doença mental”, o que constitui um minus, significando uma mera turbação na capacidade intelectiva.

      2. Cronológico – deve estar presente ao tempo da ação ou omissão.

      3. Conseqüencial – aqui reside a diferença, já que na semi-imputabilidade há apenas perda de parte da capacidade de entender e querer.

    2. Conseqüência – não exclui a imputabilidade, de modo que o agente será condenado pelo fato típico e ilícito que cometeu. Constatada a redução na capacidade de compreensão ou vontade, o juiz deverá: a) reduzir a pena de 1/3 a 2/3; ou b) impor medida de segurança (mesmo aí a sentença continuará sendo condenatória). A escolha por medida de segurança somente poderá ser feita se o laudo de insanidade mental indicá-la como recomendável, não sendo arbitrária essa opção. Se for aplicada pena, o juiz estará obrigado a diminuí-la de 1/3 a 2/3, conforme o grau de perturbação, tratando-se de direito público subjetivo do agente, o qual não pode ser subtraído pelo juiz (há posicionamento doutrinário em sentido contrário, entendendo ser faculdade do juiz a redução da pena). OBS: A questão da dependência de drogas – tratada como espécie de doença mental, a dependência em drogas recebe tratamento jurídico diverso das outras formas de perturbação mental (como a psicose, neurose, epilepsia, etc.). Na hipótese de provocar inimputabilidade, será aplicada medida de segurança, seguindo-se a regra do art. 10 da Lei de Tóxicos (que prevalece sobre a do art. 97 CP), de modo que a internação em casa de custódia e tratamento psiquiátrico somente será imposta quando necessária. No caso da semi-imputabilidade, não será possível, em nenhum caso, o juiz aplicar a medida de segurança, pois o art. 19 da Lei de Tóxicos somente prevê a possibilidade de redução de pena de 1/3 a 2/3. Assim, ao contrário da semi-imputabilidade provocada pelas demais espécies de doença mental, a gerada por dependência só dá ao juiz uma opção: reduzir a pena, não podendo ser imposta medida de segurança.

OBS: 1) Imputabilidade x capacidade – a capacidade é gênero do qual a imputabilidade é espécie. Com efeito, capacidade é uma expressão muito mais ampla, que compreende não apenas a possibilidade de entendimento e vontade (imputabilidade ou capacidade penal), mas também a aptidão para praticar atos na órbita processual, tais como oferecer queixa e representação, ser interrogado sem assistência de curador, etc. (capacidade processual). A imputabilidade, portanto, é a capacidade na órbita penal. Adquire-se tanto a capacidade penal como a processual aos 18 anos completos.

2) Imputabilidade x responsabilidade – a imputabilidade não se confunde com a responsabilidade penal, que corresponde às conseqüências jurídicas oriundas da prática de uma infração. Responsabilidade é a obrigação que alguém tem de arcar com as conseqüências jurídicas do crime. É o dever que tem a pessoa de prestar contas de seu ato. Ela depende da imputabilidade do indivíduo, pois não pode sofrer as conseqüências do fato criminoso (ser responsabilizado) senão o que tem a consciência de sua antijuridicidade e quer executá-lo.
Potencial consciência da ilicitude – para a culpabilidade do agente, não basta a imputabilidade. É indispensável, para o juízo de reprovação, que o sujeito possa conhecer, mediante algum esforço de consciência, a antijuridicidade de sua conduta. É imprescindível apurar se o sujeito poderia estruturar, em lugar da vontade antijurídica da ação praticada, outra conforme o direito, ou seja, se conhecia a ilicitude do fato ou se podia reconhecê-la. Só assim há falta ao dever imposto pelo ordenamento jurídico. Essa condição intelectual é chamada de potencial consciência da ilicitude.

  1. Erro de direito – o desconhecimento da lei é inescusável (art. 21 CP), pois ninguém pode deixar de cumpri-la alegando que não a conhece (art. 3º LICC). À exceção do art. 8º da Lei das Contravenções Penais, que prevê o erro de direito como hipótese de perdão judicial, de nada adiantará o agente alegar que não sabia que determinada conduta era tipificada como infração penal, pois há uma presunção absoluta em sentido contrário. Tal princípio tem seu fundamento em uma exigência de caráter prático. A ordem jurídica não poderia subsistir sem que as leis se tornassem obrigatórias desde a sua publicação. Não seria possível, sem prejuízo do equilíbrio e da segurança que dimanam do direito constituído, que a todo momento houvesse necessidade de indagações a respeito do conhecimento e da exata compreensão por parte dos interessados com relação ao preceito legal aplicável. Afirmar, portanto, não saber que matar, roubar, lesionar, sonegar tributos, etc. é crime não exclui a responsabilidade pelo delito praticado. Conseqüência: o desconhecimento da lei, embora não exclua a culpabilidade, é circunstância atenuante genérica (art. 65, II, CP).

  2. Erro de proibição – foi visto que, para existir culpabilidade, necessário se torna que haja no sujeito ao menos a possibilidade de conhecimento da antijuridicidade do fato. Quando o agente não tem ou não lhe é possível esse conhecimento, ocorre o denominado erro de proibição. Há, portanto, erro de proibição quando o autor supõe, por erro, que seu comportamento é lícito. Nessa hipótese, o agente atua voluntariamente e, portanto, dolosamente, porque seu erro não incide sobre elementos do tipo; mas não há culpabilidade, já que pratica o fato por erro quanto à ilicitude de sua conduta. Não é possível censurar-se de culpabilidade o autor de um fato típico penal quando ele próprio, por não ter tido sequer a possibilidade de conhecer o injusto de sua ação, cometeu o fato sem se dar conta de estar infringindo alguma proibição. O agente, no erro de proibição, faz um juízo equivocado sobre aquilo que lhe é permitido fazer na vida em sociedade. Evidentemente, não se exige de todas as pessoas que conheçam exatamente todos os dispositivos legais, mas o erro só é justificável quando o sujeito não tem condições de conhecer a ilicitude de seu comportamento. Não se trata, aliás, de um juízo técnico-jurídico, que somente se poderia exigir dos mais renomados juristas, mas de um juízo “leigo”, “profano”, que é emitido de acordo com a opinião dominante no meio social. Se esta consciência não for alcançada, não se poderá punir o agente, porque ausente estará a reprovação pessoal possível, que é a essência da culpabilidade. OBS: Erro de tipo x erro de proibição – no erro de tipo, o agente tem uma visão distorcida da realidade, não vislumbrando na situação que se lhe apresenta a existência de fatos descritos no tipo como elementares ou circunstâncias (ex.: sujeito que pensa que a carteira de outrem lhe pertence, ante a semelhança de ambas, desconhecendo estar subtraindo coisa alheia). Neste caso, o equívoco incide sobre a realidade e não sobre a interpretação que o agente fazia da norma, impedido o autor de saber que estava cometendo crime. No erro de proibição, ao contrário, há uma perfeita noção acerca de tudo o que se está passando. O sujeito conhece toda a situação fática, sem que haja distorção da realidade. Ele sabe que a carteira pertence a outrem. O seu equívoco incide sobre o que lhe é permitido fazer diante daquela situação, ou seja, se é lícito retirar a carteira pertencente a outra pessoa. Há, por conseguinte, uma perfeita compreensão da situação de fato e uma errada apreciação sobre a injustiça do que faz.

    1. Espécies

      1. Inevitável ou escusável – o agente não tinha como conhecer a ilicitude do fato, em face das circunstâncias do caso concreto. Conseqüência: se não tinha como saber que o fato era ilícito, inexistia a potencial consciência da ilicitude, logo, esse erro exclui a culpabilidade.

      2. Evitável ou inescusável – embora o agente desconhecesse que o fato era ilícito, tinha condições de saber, dentro das circunstâncias, que contrariava o ordenamento jurídico. Conseqüência: o agente não ficará isento de pena, mas, em face da inconsciência atual da ilicitude, terá direito a uma redução de pena de 1/6 a 1/3.

    2. Descriminante putativa por erro de proibição ou erro de proibição indireto – é a causa de exclusão da ilicitude imaginada pelo agente, em razão de uma equivocada consideração dos limites autorizadores da justificadora. Não se confunde com a descriminante putativa por erro de tipo, uma vez que nesta há uma equivocada apreciação da realidade. Na descriminante putativa por erro de proibição, há uma perfeita noção da realidade, mas o agente avalia equivocadamente os limites da norma autorizadora. É o caso do homem esbofeteado que se supõe em legítima defesa. Ele sabe que a agressão cessou, que seu agressor já está de costas, indo embora, mas supõe que, por ter sido humilhado, pode atirar por trás, matando o sujeito. Imagina, por erro, a existência de uma causa de exclusão da ilicitude que, na verdade, não se apresenta. Só que não é um erro incidente sobre a situação de fato, mas sobre a apreciação dos limites da norma excludente (até que ponto a norma que prevê a legítima defesa permite ao agente atuar). Conseqüência: é a mesma do erro de proibição. O agente responderá pelo resultado com pena reduzida, se o erro for evitável, ou ficará isento de pena, se inevitável. Não devem ser confundidas as conseqüências do erro de tipo com as do erro de proibição.

OBS: Erro e ignorância da lei – a ignorância é o completo desconhecimento da existência da regra legal, ao passo que a errada compreensão consiste no conhecimento equivocado acerca de tal regra. Na primeira, o agente nem sequer cogita de sua existência; na segunda, possui tal conhecimento, mas interpreta o dispositivo de forma distorcida. O erro é, portanto, o conhecimento parcial, falso, equivocado, enquanto a ignorância, o desconhecimento total. No campo do Direito Penal, contudo, erro e ignorância têm o mesmo significado, apesar de o CP ainda empregar as duas expressões.
Exigibilidade de conduta diversa – consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma. Assim, de acordo com a Teoria da Normalidade das Circunstâncias Concomitantes, para que se possa considerar alguém culpado do cometimento de uma infração penal, é necessário que esta tenha sido praticada em condições e circunstâncias normais, pois do contrário não será possível exigir do sujeito conduta diversa da que, efetivamente, acabou praticando.

  1. Natureza jurídica – trata-se de causa de exclusão da culpabilidade, fundada no princípio de que só podem ser punidas as condutas que poderiam ser evitadas. No caso, a inevitabilidade não tem a força de excluir a vontade, que subsiste como força motora da conduta, mas certamente a vicia, de modo a tornar incabível qualquer censura ao agente.

  2. Causas que levam à exclusão da exigibilidade de conduta diversa – a lei prevê duas hipóteses, quais sejam a coação moral irresistível e a obediência hierárquica.

    1. Coação moral irresistível

      1. Conceito de coação – é o emprego de força física ou de grave ameaça para que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa.

      2. Espécies de coação

        1. Física ou vis absoluta – consiste no emprego de força física. Conseqüência: exclui a conduta, uma vez que elimina totalmente a vontade. O fato passa a ser atípico (ex.: operador de trilhos que, amarrado por assaltantes à cadeira, não tem como fazer a mudança de nível dos trilhos e, assim, não consegue impedir a colisão das locomotivas – não houve qualquer conduta de sua parte, pois a vontade foi totalmente eliminada pelo emprego da força física).

        2. Moral ou vis relativa – é o emprego de grave ameaça. Conseqüências:

          1. Moral resistível – há crime, pois a vontade restou intangida, e o agente é culpável, uma vez que, sendo resistível a ameaça, era exigível conduta diversa. Entretanto, a coação moral resistível atua como uma circunstância atenuante genérica (art. 65, III, c, 1ª parte, CP).

          2. Moral irresistível – há crime, pois, mesmo sendo grave a ameaça, ainda subsiste um resquício de vontade que mantém o fato como típico. No entanto, o agente não será considerado culpado. Assim, na coação moral irresistível, há fato típico e ilícito, mas o agente não é considerado culpado, em face da exclusão da exigibilidade de conduta diversa.

    2. Obediência hierárquica – é a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.

      1. Requisitos – para que configure causa de exclusão da exigibilidade de conduta diversa, são necessários:

        1. Um superior

        2. Um subordinado

        3. Uma relação de direito público entre ambos, já que o poder hierárquico é inerente à Administração Pública, estando excluídas da hipótese de obediência hierárquica as relações de direito privado, tais como as entre patrão e empregado ou qualquer outra relação contratual.

        4. Uma ordem do primeiro para o segundo.

        5. Ilegalidade da ordem, visto que a ordem legal exclui a ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal.

        6. Aparente legalidade da ordem.

      2. Ordem de superior hieráquico – é a manifestação de vontade do titular de uma função pública a um funcionário que lhe é subordinado. Existem casos em que não há vinculação funcional, mas sim subordinação em virtude da situação. É a hipótese do policial militar encarregado de manter a ordem na sala de audiências, devendo seguir as determinações administrativas que o magistrado lhe der, enquanto estiver nessa função. Embora sem vínculo administrativo-funcional, existe subordinação hierárquica para fins penais. Assim, se o juiz mandar o miliciano algemar um advogado que o desacate, o subordinado estará cumprindo uma ordem ilegal, mas, diante de seus parcos conhecimentos jurídicos, aparentemente legal.

      3. Espécies de ordens e suas conseqüências – a ordem pode ser:

        1. Legal – se o subordinado cumpre ordem legal, está no estrito cumprimento do dever legal. Não pratica crime, uma vez que está acobertado por causa de exclusão da ilicitude.

        2. Ilegal – se a ordem é manifestamente ilegal, o subordinado deve responder pelo crime praticado, pois não tinha como desconhecer a sua ilegalidade. Se aparentemente legal, ele não podia perceber a sua ilegalidade, logo, exclui-se a exigibilidade de conduta diversa e ele fica isento de pena.

OBS: Causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta diversa – são as que, embora não previstas em lei, levam à exclusão da culpabilidade. Há duas posições quanto a sua existência: 1ª Posição – TJSP – inexistem causas supralegais de exclusão da exigibilidade de conduta diversa porque: a) é inaplicável a analogia in bonam partem em matéria de dirimentes, já que as causas de exculpação representam, segundo a clara sistemática da lei, preceitos excepcionais insuscetíveis de aplicação extensiva; b) Nelson Hungria lembra que os preceitos sobre causas descriminantes, excludentes ou atenuantes de culpabilidade ou de pena, ou extintivas da punibilidade, constituem jus singulare em relação aos incriminadores ou sancionadores e, assim, não admitem extensão além dos casos taxativamente enumerados; c) no CP de 1969, que acabou não entrando em vigor, havia outra causa de inexigibilidade de conduta diversa, além das duas constantes do texto atual. Tratava-se do estado de necessidade exculpante, filiado à teoria diferenciadora e tido como causa excludente da culpabilidade. A essa orientação filiou-se o CP Militar, que inseriu a dirimente em seu art. 39. Ora, o legislador de 1984, tendo à mão o texto, preferiu não mencionar o estado de necessidade exculpante como inexigibilidade de conduta diversa. Se assim agiu, é porque não tinha nenhuma vontade de que as hipóteses excedessem à coação moral irresistível e à obediência hierárquica; d) inexistem, por conseguinte, quaisquer lacunas que imponham a integração do ordenamento jurídico por meio da analogia. 2ª Posição – STJ – existem outras causas de exclusão da culpabilidade além das expressamente previstas, pelos seguintes fundamentos: a) a exigibilidade de conduta diversa é um verdadeiro princípio geral da culpabilidade. Contraria frontalmente o pensamento finalista punir o inevitável. Só é culpável o agente que se comporta ilicitamente, podendo orientar-se de modo diverso; b) o pressuposto básico do princípio da não-exigibilidade é a motivação normal. O que se quer dizer com isso é que a culpabilidade, para configurar-se, exige uma certa normalidade de circunstâncias. À medida que as circunstâncias se apresentem significativamente anormais, deve-se suspeitar da presença da anormalidade também no ato volitivo; c) não admitir o emprego de causas supralegais de exclusão da ilicitude é violar o princípio da culpabilidade, o nullum crimen sine culpa, adotado pela reforma penal de 1984 (Exposição de Motivos, item 18). CONCLUSÃO: em face do princípio nullum crimen sine culpa, não há como compelir o juiz a condenar em hipóteses nas quais, embora tenha o legislador esquecido de prever, verifica-se claramente a anormalidade de circunstâncias concomitantes, que levaram o agente a agir de forma diversa da que faria em uma situação normal. Assim, qualquer situação que cause anormalidade nas circunstâncias, que justifique a exclusão da culpabilidade, deve ser reconhecida, evitando-se a responsabilidade objetiva. Por essa razão, não devem existir limites legais à adoção das causas dirimentes.




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