Direito penal


ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE



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ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE



Conceito – é a contrariedade da conduta ao ordenamento jurídico, ou seja, é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se ilícitas. Em primeiro lugar, o intérprete verifica se o fato é típico ou não. Na hipótese de atipicidade, encerra-se desde logo qualquer indagação, pois pouco importa saber se é ilícito ou não, pois pelo princípio da reserva legal, não estando descrito em lei como crime, cuida-se de irrelevante penal. Entretanto, se nessa etapa inicial constata-se o enquadramento típico, aí sim passa-se à segunda fase de apreciação, perscrutando-se acerca da ilicitude. Se, além de típico, for ilícito, haverá crime.

OBS: Antijuridicidade x ilicitude – a doutrina costuma se utilizar do termo antijuridicidade como sinônimo de ilicitude. Entretanto, segundo o Prof. Capez, seu emprego é impróprio, pois não traduz com precisão o vocábulo alemão “rechtwidrigkeit” (contrariedade ao direito). Além disso, a Parte Geral do CP adotou o termo “ilicitude” (ex.: arts. 21 e 23 CP).
O caráter indiciário da ilicitude – o fato típico sempre contém um indício de ilicitude, pois a princípio tudo leva a crer que ele seja ilícito, dado a reprovabilidade da conduta. Isto significa que a tipicidade é um indício da ilicitude, ou seja, constatada a tipicidade de uma conduta, passa a incidir sobre ela uma presunção de que seja ilícita, afinal de contas no tipo penal somente estão descritas condutas indesejáveis. Logo, todo o fato típico, em regra, também é antijurídico, salvo se excepcionalmente estiver presente uma causa de exclusão da ilicitude.

OBS: Análise por exclusão – partindo do pressuposto de que todo fato típico, em princípio, também é ilícito, a ilicitude passará a ser analisada a contrariu sensu, ou seja, se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da ilicitude, o fato será considerado ilícito, passando a constituir crime. Por essa razão, a ilicitude de um fato típico é constatada pela mera confirmação de um prognóstico decorrente da tipicidade, o qual somente é quebrado pela verificação da existência de excludentes da ilicitude. Não é preciso, por conseguinte, demonstrar que um fato típico é também ilícito. Essa será uma decorrência natural da tipicidade. À vista do exposto, o exame de ilicitude nada mais é do que o estudo das suas causas de exclusão, pois, se estas não estiverem presentes, presumir-se-á a ilicitude.
Espécies

  1. Ilicitude formal e material:

    1. Ilicitude formal (ilícito) – é a contrariedade do fato ao ordenamento legal, sem qualquer preocupação quanto a efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável.

    2. Ilicitude material (injusto) – é a contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça. É o comportamento que afronta o que o homem médio tem por justo, correto. Há uma lesividade social ínsita na conduta, a qual não se limita a afrontar o texto legal, provocando um efetivo dano à coletividade

OBS: Ilícito x injusto – o ilícito, correspondente à ilicitude formal, consiste na contrariedade entre o fato e a lei. A ilicitude não comporta escalonamentos, de modo que a lesão corporal culposa é tão ilícita quanto o latrocínio, pois ambas as infrações confrontam-se com a norma jurídica. O ilícito, portanto, não tem grau: ou contraria a lei ou não a contraria. Já o injusto, que equivale à ilicitude material, é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de justiça, ou seja, aquilo que o homem médio tem por certo, justo. Um fato pode ser ilícito, na medida em que se contrapõe ao ordenamento legal, mas considerado justo por grande parte das pessoas (ex.: sedução, pequenos apostadores do jogo do bicho, etc.). O injusto, ao contrário do ilícito, tem diferentes graus, dependendo da intensidade da repulsa provocada pela conduta (ex.: o estupro, embora tão ilegal quanto o porte de arma, agride muito mais o sentimento de justiça da coletividade).

  1. Ilicitude subjetiva e objetiva:

    1. Ilicitude subjetiva – o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não bastando que objetivamente a conduta esteja descoberta por causa de justificação. Para essa teoria, o inimputável não comete fato ilícito.

    2. Ilicitude objetiva – independe da capacidade de avaliação do agente. Basta que, no plano concreto, o fato típico não esteja amparado por causa de exclusão.


Causas de exclusão da ilicitude – como já se viu, todo fato típico, em princípio, é ilícito, a não ser que ocorra alguma causa que lhe retire a ilicitude. As causas que excluem a tipicidade podem ser legais, quando previstas em lei, ou supralegais, quando aplicadas analogicamente, ante a falta de previsão legal.

  1. Causas legais – são quatro:

    1. Estado de necessidade

    2. Legítima defesa

    3. Estrito cumprimento do dever legal

    4. Exercício regular de direito

  2. Causas supralegais – a relação das causas excludentes da ilicitude não constitui rol taxativo. Esse rol, na realidade, é meramente exemplificativo, pois as fontes justificadoras podem ter sua origem em qualquer outro ramo do ordenamento jurídico ou até mesmo no costume. A lei apenas apresenta alguns casos-padrão em que a conduta é permitida, mas, em momento algum, pretende limitar o infinito universo de situações de tolerância ao fato típico. Observe-se que não há colisão com o Princípio da Reserva Legal, uma vez que aqui se cuida de norma não incriminadora, isto é, de redução do poder punitivo estatal, constituindo garantia ao direito de liberdade do cidadão.

OBS: Questão processual – constatando-se a presença de alguma das causas de exclusão da ilicitude, faltará uma condição da ação penal, pois, se o fato, que deve ser narrado com todas as suas circunstâncias (art. 41 CPP), não constitui crime, autorizados estarão o MP a pedir o arquivamento ou o juiz a rejeitar a denúncia ou queixa (art. 43, I, CPP). Contudo, essa hipótese somente ocorrerá se a existência da causa justificadora for inquestionável, ou seja, estiver cabalmente demonstrada, já que na fase do oferecimento da denúncia vigora o princípio in dubio pro societate.
Estado de necessidade – é causa de exclusão da ilicitude consubstanciada na conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. No estado de necessidade, existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de perigo, pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo sendo comum, qual deve ser salvo (ex.: motorista que, para preservar a vida humana, desvia de pedestre e colide com outro veículo estacionado – entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável, não praticando crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não é ilícito). Assim, o estado de necessidade estriba-se em dois pilares: perigo e conduta lesiva.

  1. Teorias

    1. Unitária – o estado de necessidade é sempre causa de exclusão da ilicitude. Dessa forma, ou a situação reveste-se de razoabilidade, ou não há estado de necessidade. Não existe comparação de valores, pois ninguém é obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável. Assim, ou o sacrifício é aceitável e o estado de necessidade atua como causa justificadora, ou não é razoável e o fato passa a ser ilícito. É a teoria adotada pelo nosso CP. Anote-se que o estado de necessidade jamais atuará como causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Tal interpretação aflora do texto legal, pois o art. 24, §2º, CP dispõe que, quando o sacrifício não for razoável, o agente deverá responder pelo crime, tendo apenas o direito a uma redução de pena de 1/3 a 2/3. Ora, se a falta de razoabilidade leva tão-somente à diminuição da pena, isso significa que ficou caracterizado o fato típico e ilícito, e além disso, o agente foi considerado responsável por ele (somente se aplica a pena, diminuída ou não, a quem foi condenado pela prática de infração penal).

    2. Diferenciadora – de acordo com essa teoria, deve ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade será considerado causa de exclusão da ilicitude somente quando o bem sacrificado for de menor valor. Funda-se, portanto, em um critério objetivo: a diferença de valor entre os interesses em conflito. Quando o bem destruído for de valor igual ou maior que o preservado, o estado de necessidade continuará existindo, mas como circunstância de exclusão da culpabilidade, como modalidade supralegal de exigibilidade de conduta diversa (é o que a teoria chama de estado de necessidade exculpante). Somente será causa de exclusão da ilicitude, portanto, quando o bem salvo for de maior valor. A Teoria Diferenciadora foi adotada pelo Código Penal Militar (arts. 39 e 43), mas desprezada pelo nosso CP.

  1. Natureza jurídica – é sempre causa de exclusão da ilicitude, pois o nosso CP adotou a Teoria Unitária.

  2. Requisitos –

    1. Quanto ao perigo:

      1. Atual – o perigo deve ser atual. Atual é a ameaça que se está verificando no exato momento em que o agente sacrifica o bem jurídico. Interessante notar que a lei não fala em situação de perigo iminente, ou seja, aquela que está prestes a se apresentar. Tal omissão deve-se ao fato de a situação de perigo já configurar, em si mesma, uma iminência – a iminência de dano. O perigo atual é, por assim dizer, um dano iminente. Por essa razão, falar em perigo iminente equivaleria a invocar algo ainda muito distante e improvável, assim como a iminência de um dano que está por vir. Nessa hipótese, a lei autorizaria o agente a destruir um bem jurídico apenas porque há uma ameaça de perigo, ou melhor, uma ameaça de ameaça. Em razão disso, entende-se que somente a situação de perigo atual autoriza o sacrifício do interesse em conflito.

      2. Ameaçar direito próprio ou alheio – o perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio. Direito, aqui, é empregado no sentido de qualquer bem tutelado pelo ordenamento legal (ex.: vida, liberdade, patrimônio, etc.). É imprescindível que o bem a ser salvo esteja sob a tutela do ordenamento jurídico, do contrário não haverá “direito” a ser protegido (ex.: condenado à morte não pode alegar estado de necessidade contra o carrasco, no momento da execução). Importante frisar, ainda, que para defender direito de terceiro, o agente não precisa solicitar sua prévia autorização, agindo, portanto, como um gestor de negócios.

      3. Não causado voluntariamente pelo agente – entende-se que para a configuração do estado de necessidade, o perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente. Quanto ao significado da expressão “perigo causado pelo agente”, há divergência da doutrina: 1ª Posição – Damásio – entende que somente o perigo causado dolosamente impede que seu autor alegue o estado de necessidade. Entende que o legislador, quis referir-se apenas ao agente que cria dolosamente a situação de perigo, excluindo, portanto, o perigo culposo. Com efeito, quando a lei emprega a expressão “perigo atual que não provocou por sua vontade”, está nitidamente querendo aludir à vontade de produzir o perigo, que nada mais é do que dolo. 2ª Posição – José Frederico Marques e Nélson Hungria – entendem que tanto o perigo doloso como o culposo obstam a alegação de estado de necessidade, uma vez que a conduta culposa também é voluntária na sua origem (ex.: motorista que conduz seu veículo em velocidade excessiva não pode alegar estado de necessidade ao desviá-lo para evitar acidente, causando um dano a outrem).

      4. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo – sempre que a lei impuser ao agente o dever de enfrentar o perigo, deve ele tentar salvar o bem ameaçado sem destruir qualquer outro, mesmo que para isso tenha que correr riscos inerentes à sua função. Poderá, no entanto, recusar-se a uma situação perigosa quando impossível o salvamento ou o risco for inútil. OBS: Dever de garantidor e dever por ingerência da norma – o CP, em seu art. 24, §1º, limitou-se a falar em dever legal, que ocorre quando houver determinação específica prevista em lei e que é apenas uma das espécies de dever jurídico. Assim, não está obrigado a enfrentar o perigo aquele que tem o dever de garantidor (ex.: tem o dever por força de contrato) ou quem tem o dever por ingerência da norma (quando o agente, com seu comportamento anterior, criou o risco para a produção do resultado).

    2. Quanto a conduta lesiva:

      1. Inevitabilidade do comportamento – somente se admite o sacrifício do bem quando não existir qualquer outro meio de se efetuar o salvamento. O chamado commodus discessus, que é a saída mais cômoda, no caso, a destruição, deve ser evitado sempre que possível salvar o bem de outra forma. Assim, antes da destruição, é preciso verificar se o perigo pode ser afastado por qualquer outro meio menos lesivo (ex.: o homicídio não é amparado pelo estado de necessidade quando possível a lesão corporal. Configura-se, nesse caso, o excesso doloso, culposo, ou escusável, dependendo das circunstâncias). OBS: A inevitabilidade e o dever legal – para aqueles a quem se impõe o dever legal de enfrentar o perigo, a inevitabilidade tem um significado mais abrangente, isto é, para ele, a inevitabilidade é mais rigorosa, pois têm o dever de enfrentar o perigo. O sacrifício somente será inevitável quando, mesmo correndo risco pessoal, for impossível a preservação do bem. Em contrapartida, para quem não tem a obrigação de se arriscar, inevitabilidade significa que, se houver algum perigo para o agente, poderá sacrificar o bem alegando estado de necessidade.

      2. Razoabilidade do sacrifício – tendo em vista a adoção da Teoria Unitária pelo CP, a lei não falou, em momento algum, em bem de valor maior, igual ou menor, mas apenas em razoabilidade do sacrifício. Ninguém é obrigado a andar com uma tabela de valores no bolso, bastando que aja de acordo com o senso comum daquilo que é certo, correto, razoável (ex.: para uma pessoa de mediano senso, a vida vale mais do que qualquer bem material). OBS: Falta de razoabilidade - causa de diminuição de pena – art. 24, §2º, CP – se a destruição do bem jurídico não era razoável, falta um dos requisitos do estado de necessidade, razão pela qual a ilicitude não é excluída. Embora afastada a excludente, em face da desproporção entre o que foi salvo e o que foi sacrificado, a lei, contudo, permite que a pena seja diminuída de 1/3 a 2/3. Assim, ante a falta de razoabilidade, não se excluem a ilicitude e muito menos a culpabilidade. O agente responde pelo crime, com pena diminuída. Cabe ao juiz aferir se é caso ou não de redução, não podendo, contudo, contrariar o senso comum.

      3. Conhecimento da situação justificante – se o agente afasta um bem jurídico de uma situação de perigo atual que não criou por sua vontade, destruindo outro bem, cujo sacrifício era razoável dentro das circunstâncias, em princípio atuou sob o manto protetor do estado de necessidade. No entanto, o fato será considerado ilícito se desconhecidos os pressupostos daquela excludente. Pouco adianta estarem presentes todos os requisitos do estado de necessidade se o agente não conhecia a sua existência. Se na sua mente ele cometia um crime, ou seja, se a sua vontade não era salvar alguém, mas provocar um mal, inexiste estado de necessidade, mesmo que, por uma incrível coincidência, a ação danosa acabe por salvar algum bem jurídico (ex.: sujeito mata cachorro do vizinho por ter latido a noite inteira e impedido seu sono. Por coincidência, na hora em que o agente matou o animal este estava prestes a morder o filho do vizinho (perigo atual). Como o agente quis produzir um dano e não proteger a criança, pouco importam os pressupostos fáticos da causa justificadora: o fato será ilícito e haverá crime de dano).

  1. Formas de estado de necessidade

    1. Quanto à titularidade do interesse protegido:

      1. Próprio – quando o agente defende direito próprio.

      2. De Terceiro – quando o agente defende direito de terceiro.

    2. Quanto ao aspecto subjetivo do agente:

      1. Real – a situação de perigo é real

      2. Putativo – o agente imagina situação de perigo que não existe.

    1. Quanto ao terceiro que sofre a ofensa:

      1. Defensivo – a agressão dirige-se contra o provocador dos fatos.

      2. Agressivo – o agente destrói bem de terceiro inocente.

OBS: 1) Excesso – é a desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente justificada. Pode ser doloso ou consciente, quando o agente atua com dolo em relação ao excesso, ou culposo ou inconsciente, quando o excesso deriva de equivocada apreciação da situação de fato, motivada por erro evitável. No excesso doloso, o agente responderá dolosamente pelo resultado produzido, ao passo que no excesso culposo, o agente responderá pelo resultado a título de culpa.

2) Estado de necessidade x crimes habituais, permanentes e reiteração criminosa – não se admite o estado de necessidade nesses delitos, ante a falta de atualidade na situação de perigo, salvo em casos extremos, como o de um particular que exerce ilegalmente a medicina em uma ilha onde não há profissional habilitado, tampouco qualquer ligação com o mundo exterior.

3) Estado de necessidade x dificuldades econômicas – a maioria da jurisprudência inadmite a mera alegação de miserabilidade do agente como causa excludente da criminalidade. Assim, dificuldades financeiras, desemprego, situação de penúria, por si sós, não caracterizam essa descriminante. Do contrário, estariam legalizadas todas as condutas dos marginais ou mesmo de grande parte da população desempregada que, por não exercer qualquer atividade laborativa, apoderam-se do patrimônio alheio para sua subsistência. Assim, para que se reconheça o estado de necessidade, por exemplo, nos casos de furto famélico, exige-se prova convincente dos requisitos do art. 24 CP (atualidade do perigo, involuntariedade, inevitabilidade por outro modo e inexigibilidade de sacrifício do direito ameaçado). Desse modo, a prática do ato ilícito deve ser um recurso inevitável, uma ação in extremis. Se o agente tinha plenas condições de exercer trabalho honesto, não opera a excludente. Também poderá desfigurar a excludente o emprego da quantia obtida ilicitamente em supérfluos.

4) Estado de necessidade x porte de arma – da mesma forma, não pode o agente portar arma de fogo ilegalmente alegando que transita por locais perigosos, pois basta a ele justificar sua necessidade e solicitar autorização à autoridade competente.
Legítima defesa – é causa de exclusão da ilicitude que consiste em repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, usando moderadamente dos meios necessários. Não há, aqui, uma situação de perigo pondo em conflito dois ou mais bens, na qual um deles deverá ser sacrificado. Ao contrário, ocorre um efetivo ataque ilícito contra o agente ou terceiro, legitimando a repulsa.

  1. Fundamento – o Estado não tem condições de oferecer proteção aos cidadãos em todos os lugares e momentos, logo, permite que se defendam quando não houver outro meio.

  2. Natureza jurídica – é causa de exclusão da ilicitude.

  3. Requisitos – são vários:

    1. Agressão injusta – agressão é toda a conduta humana que ataca um bem jurídico. Só as pessoas humanas, portanto, praticam agressões (ex.: ataque de animal – no caso, se a pessoa se defende do animal, está em estado de necessidade. Entretanto, se uma pessoa atiça um animal para que ele avance contra outra, há agressão autorizadora da legítima defesa, pois o irracional está sendo utilizado como instrumento do crime). Agressão injusta é a contrária ao ordenamento jurídico. Trata-se, portanto, de agressão ilícita. Não se exige que a agressão injusta seja necessariamente um crime (ex.: a legítima defesa pode ser exercida para a proteção da posse, ou contra o furto de uso, o dano culposo, etc.). OBS: 1) Agressão de inimputáveis – a injustiça da agressão deve ser aferida de forma objetiva, independentemente da capacidade do agente. Assim, inimputável pode sofrer repulsa acobertada pela legítima defesa. 2) Provocação do agente – a provocação, segundo a sua intensidade e conforme as circunstâncias, pode ou não ser uma agressão. Assim, se consistir em injúria de certa gravidade, poderá ser considerada uma injusta agressão autorizadora de atos de legítima defesa. Se, contudo, a provocação constituir uma mera brincadeira de mau gosto, não passar de um desafio, geralmente tolerado no meio social, não se autorizará a legítima defesa. Deve-se, no entanto, estar atento para o requisito da moderação, pois não pode invocar legítima defesa aquele que mata ou agride fisicamente quem apenas lhe provocou com palavras. Quanto ao provocador, em regra, também não pode invocar legítima defesa, já que esta não ampara nem protege quem dá causa aos acontecimentos. Admitir-se-á, no entanto, a excludente contra o excesso por parte daquele que foi provocado. 3) Desafio, duelo ou convite para briga – não age em legítima defesa aquele que aceita o desafio para luta, respondendo os contendores pelos ilícitos praticados. 4) Commodus discessus – na legítima defesa, o commodus discessus opera de forma diversa do estado de necessidade, no qual, como vimos, não é admitido (o sacrifício do bem, embora seja a saída mais cômoda para o agente, deve ser realizado somente quando inevitável). No caso da legítima defesa, contudo, em que o agente sofre ou presencia uma agressão humana injustificável, a solução é diversa. Como se trata de repulsa a agressão, não deve sofrer os mesmos limites. A lei não obriga ninguém a ser covarde, de modo que o sujeito pode optar entre o comodismo da fuga ou permanecer e defender-se em consonância com os limites impostos pela lei. Em outras palavras, a lei brasileira não exige a obrigatoriedade de se evitar a agressão (commodus discessus), pois, ao contrário do estado de necessidade, cujo dispositivo legal obriga à evitabilidade da lesão ao dispor “nem podia de outro modo evitar”, a legítima defesa não traz tal requisito em seu dispositivo, de modo que o agente poderá sempre exercitar o direito de defesa quando agredido.

    2. Atual ou iminente – atual é a que está ocorrendo, ou seja, o efetivo ataque já em curso no momento da reação defensiva. Iminente é o que está prestes a ocorrer. Nesse caso, a lesão ainda não começou a ser produzida, mas deve iniciar a qualquer momento. Admite-se a repulsa desde logo, pois ninguém está obrigado a esperar que seja atingido por um golpe. OBS: 1) Crime permanente – no crime permanente, a defesa é possível a qualquer momento, uma vez que a conduta se protrai no tempo, renovando-se a todo instante a sua atualidade (ex.: defende-se legitimamente a vítima de seqüestro, embora já esteja privada da liberdade há algum tempo, pois existe agressão enquanto durar esta situação. Para ser admitida, a repulsa tem que ser imediata, isto é, logo após ou durante a agressão atual. 2) Agressão futura – se a agressão é futura, inexiste legítima defesa. Não pode, portanto, argüir a excludente aquele que mata a vítima porque esta ameaçou-lhe de morte (mal futuro). 3) Agressão passada – também não há legítima defesa neste caso, mas verdadeira vingança.

    3. Direito próprio ou de terceiro – a legítima defesa pode ocorrer na defesa de direito próprio (legítima defesa própria) ou na defesa de direito alheio (legítima defesa de terceiro). Assim, qualquer direito, isto é, qualquer bem próprio ou de terceiro tutelado pelo ordenamento jurídico admite legítima defesa, desde que, é claro, haja proporcionalidade entre a lesão e a repulsa. OBS: Legítima defesa de terceiro e conduta dirigida contra o próprio terceiro – na legítima defesa de terceiro, a conduta pode dirigir-se contra o próprio terceiro defendido. Nesse caso, o agredido é, ao mesmo tempo, o defendido (ex.: alguém bate no suicida para impedir que ponha fim à própria vida).

    1. Repulsa com os meios necessários – meios necessários são os menos lesivos, menos vulnerantes, colocados à disposição do agente no momento em que sofre a agressão (ex. sujeito tem um pedaço de pau ao seu alcance e com ele pode tranqüilamente conter a agressão – o emprego de arma de fogo revela-se desnecessário). OBS: Meio necessário e proporcionalidade entre repulsa e agressão – há duas correntes doutrinárias e jurisprudenciais a respeito do tema: 1ª Posição – sustenta que a proporcionalidade entre repulsa e agressão é imprescindível para a existência do meio necessário. Assim, são necessários os meios reputados eficazes e suficientes para repelir a agressão. Quando a diferença de porte dos contendores revelar que a força física do agredido era ineficaz para afastar a ameaça do espancamento, o emprego da arma poderá ser um meio necessário, se de outro recurso menos lesivo e também eficaz não dispuser o agredido. O STF já decidiu que o modo de repelir a agressão também pode influir decisivamente na caracterização do elemento em exame. Assim, o emprego de arma de fogo, não para matar, mas para ferir ou amedrontar, pode ser considerado meio menos lesivo e, portanto, necessário. Considere-se o exemplo do paralítico, preso a uma cadeira de rodas, que, não dispondo de qualquer outro recurso para defender-se, fere a tiros quem lhe tenta furtar umas frutas. Pode ter usado dos meios, para ele, necessários mas não exerceu uma defesa realmente necessária, diante da enorme desproporção existente entre a ação agressiva e a reação defensiva. 2ª Posição a necessidade do meio não guarda relação com a forma com que é empregado. Interessa apenas saber se o instrumento era o menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão. No exemplo do paralítico, entende esta corrente que a arma era o único meio possível para conter o furto, diante da impossibilidade de locomoção do granjeiro, devendo, portanto, ser considerada meio necessário. A maneira com que foi utilizada essa arma (para matar, ferir ou assustar) diz respeito à moderação e não à necessidade do meio. Assim, se a arma foi empregada para matar o ladrão, a legítima defesa estará descaracterizada, não porque o meio foi desnecessário, mas porque a conduta foi imoderada, caracterizando o excesso. 2) Desnecessidade do meio – caracteriza o excesso doloso, culposo ou exculpante (sem dolo ou culpa).

    2. Uso moderado dos meios – a moderação é o emprego dos meios necessários dentro do limite razoável para conter a agressão. A jurisprudência tem entendido que a moderação não deve ser medida milimetricamente, mas analisadas as circunstâncias de cada caso (ex.: vítima com mais balas no corpo do que cabem no tambor do revolver, revela que o autor dos disparos recarregou a arma e, portanto, não há que se falar em moderação no uso do meio). OBS: Uso imoderado do meio – afastada a moderação, deve-se indagar se houve excesso e qual a natureza do excesso (doloso, culposo ou exculpante).

    3. Conhecimento da situação justificante – mesmo que haja agressão injusta, atual ou iminente, a legítima defesa estará completamente descartada se o agente desconhecia essa situação. Se, na sua mente, ele queria cometer um crime e não se defender, ainda que, por coincidência, o seu ataque acabe sendo uma defesa, o fato será ilícito.

OBS: Ausência dos requisitos implica ausência da legítima defesa, exceto hipótese de desnecessidade do meio ou uso imoderado do meio, que caracterizam excesso – se ausentes, na hipótese, qualquer dos requisitos estudados da legítima defesa, não estará caracterizada a excludente de ilicitude. Entretanto, na hipótese de desnecessidade do meio ou uso imoderado do meio, o agente responderá pelo excesso culposo, doloso ou exculpante, conforme o caso.

  1. Excesso – é a intensificação desnecessária de uma ação inicialmente justificada. Presente o excesso, os requisitos das descriminantes deixam de existir, devendo o agente responder pelas desnecessárias lesões causadas ao bem jurídico ofendido. Assim, o excesso pode ser:

    1. Excesso doloso ou consciente – ocorre quando o agente, ao se defender de uma injusta agressão, emprega meio que sabe ser desnecessário ou, mesmo tendo conhecimento de sua desproporcionalidade, atua com imoderação (ex.: para defender-se de um tapa, sujeito mata a tiros o agressor; sujeito que apesar de imobilizar o agressor com um tiro, prossegue atirando até a sua morte; etc.). Em tais hipóteses, caracteriza-se o excesso doloso em virtude de o agente consciente e deliberadamente valer-se da situação vantajosa de defesa em que se encontrava para, desnecessariamente, infligir ao agressor uma lesão mais grave do que a exigida e possível, impelido por motivos alheios à legítima defesa (ódio, vingança, perversidade, etc.). Conseqüência – constatado o excesso doloso, o agente responde pelo resultado causado dolosamente (ex.: aquele que mata quando bastava tão-somente a lesão responde por homicídio doloso).

    2. Excesso culposo ou inconsciente – ocorre quando o agente, diante do temor, aturdimento ou emoção provocada pela agressão injusta, acaba por deixar a posição de defesa e partir para um verdadeiro ataque, após ter dominado o seu agressor. Não houve intensificação intencional, pois o sujeito imaginava-se ainda sofrendo o ataque, tendo seu excesso decorrido de uma equivocada apreciação da realidade. Requisitos – a) o agente estar, inicialmente, em uma situação de reconhecida legítima defesa; b) dela se desviar, em momento posterior, seja na escolha dos meios de reação, seja no modo imoderado de utilizá-los por culpa estrito senso; c) estar o resultado lesivo previsto em lei (tipificado) como crime culposo. Conseqüência – o agente responderá pelo resultado produzido a título culposo.

    3. Excesso exculpante – não deriva nem de dolo, nem de culpa, mas de um erro plenamente justificado pelas circunstâncias (legítima defesa subjetiva). Apesar de consagrada pela doutrina, tal expressão não é adequada, uma vez que não se trata de exclusão da culpabilidade, mas de fato típico, devido à eliminação do dolo e da culpa. O excesso na reação defensiva decorre de uma atitude emocional do agredido, cujo estado interfere na sua reação defensiva, impedindo que tenha condições de balancear adequadamente a repulsa em função do ataque, não se podendo exigir que o seu comportamento seja conforme à norma.

  2. Hipóteses especiais de cabimento da legítima defesa

    1. Legítima defesa x agressão acobertada por qualquer outra causa de exclusão da culpabilidade – não importa se o agressor não está em condições de conhecer o caráter criminoso do fato praticado, pois, com ou sem esse conhecimento, a pessoa está suportando um ataque injustificável e tem o direito de se defender.

    2. Legítima defesa real x legítima defesa putativa – na legítima defesa putativa o agente pensa que está se defendendo, mas, na verdade, acaba praticando um ataque injusto. Se é certo que ele não sabe estar cometendo uma agressão injusta contra um inocente, é mais certo ainda que este não tem nada a ver com isso, podendo repelir o ataque objetivamente injustificável (ex.: alguém vê o outro enfiar a mão no bolso e pensa que ele vai sacar uma arma. Pensando que vai ser atacado, atira em legítima defesa imaginária. Quem recebe a agressão gratuita pode revidar em legítima defesa real. A legítima defesa putativa é imaginária, só existe na cabeça do agente, logo, objetivamente configura um ataque como outro qualquer).

    3. Legítima defesa putativa x legítima defesa putativa – é o que ocorre quando dois neuróticos inimigos se encontram, um pensando que o outro vai matá-lo. Ambos acabam partindo para o ataque, supondo-o como justa defesa. Objetivamente, os dois fatos são ilícitos, pois não há legítima defesa real, mas a existência ou não de crime dependerá das circunstâncias concretas, uma vez que a legítima defesa putativa, quando derivada de erro de tipo, exclui o dolo e, às vezes, também a culpa, conforme já estudado.

    4. Legítima defesa real x legítima defesa subjetiva – a legítima defesa subjetiva é o excesso por erro de tipo escusável. Após se defender de uma agressão inicial, o agente começa a se exceder, pensando ainda estar sob o influxo do ataque. Na sua mente, ele ainda está defendendo-se, porque a agressão ainda não cessou, mas, objetivamente, já deixou a posição de defesa e passou ao ataque, legitimando daí a repulsa por parte de seu agressor (ex.: A sofre ataque de B e começa a se defender. Após dominar completamente seu agressor, pensa que ainda há perigo e prossegue, desnecessariamente, passando à condição de ofensor. Nesse instante, começa o excesso e termina a situação de defesa, que agora só existe na imaginação de A). Evidente que é uma situação puramente teórica. Na prática, aquele que deu causa aos acontecimentos jamais poderá invocar legítima defesa, mesmo contra o excesso, cabendo-lhe dominar a outra parte, sem provocar-lhe qualquer outro dano. No caso, ou desarma a vítima sem infligir-lhe qualquer novo mal, ou responde pelo que vier a acontecer à ofendida.

    5. Legítima defesa putativa x legítima defesa real – como se trata de causa putativa, nada impede tal situação. O fato será ilícito, pois objetivamente injusto, mas, dependendo do erro que levou à equivocada suposição, poderá haver exclusão de dolo e culpa (quando houver erro de tipo escusável). Essa hipótese somente é possível na legítima defesa putativa (ex.: indivíduo presencia seu amigo brigando e, para defendê-lo, agride seu oponente. Ledo engano: o amigo era o agressor, e o terceiro agredido apenas se defendia).

    6. Legítima defesa real x legítima defesa culposa – não importa a postura subjetiva do agente em relação ao fato, mas tão-somente a injustiça objetiva da agressão. É o caso, por exemplo, da legítima defesa putativa por erro evitável (ex.: “A”, confundindo “B” com um desafeto seu e sem qualquer cuidado em certificar-se disso, efetua diversos disparos em sua direção. Há uma agressão injusta decorrente de culpa na apreciação da situação de fato. Contra esse ataque culposo cabe legítima defesa real).

  3. Hipóteses de não-cabimento de legítima defesa – nos casos abaixo, não cabe legítima defesa porque a agressão não é injusta:

    1. Legítima defesa real x legítima defesa real – o agressor não pode invocar legítima defesa, mesmo contra o excesso, cabendo-lhe dominar a outra parte, sem provocar-lhe qualquer outro dano.

    2. Legítima defesa real x estado de necessidade real

    3. Legítima defesa real x exercício regular de direito

    4. Legítima defesa real x estrito cumprimento do dever legal

OBS: 1) Legítima defesa da honra – em princípio, todos os direitos são suscetíveis de legítima defesa, tais como a vida, a liberdade, a integridade física, o patrimônio, a honra, etc., bastando que esteja tutelado pela ordem jurídica. Dessa forma, o que se discute não é a possibilidade da legítima defesa da honra e sim a proporcionalidade entre a ofensa e a intensidade da repulsa. Nessa medida, não poderá, por exemplo, o ofendido, em defesa da honra, matar o agressor, ante a manifesta ausência de moderação. No caso de adultério, nada justifica a supressão da vida do cônjuge adúltero, não apenas pela falta de moderação, mas também devido ao fato de que a honra é um atributo de ordem personalíssima, não podendo ser considerada ultrajada por um ato imputável a terceiro, mesmo que este seja a esposa ou o marido do adúltero.

2) Legítima defesa sucessiva – é a repulsa contra o excesso. Como já se disse, quem dá causa aos acontecimentos não pode argüir legítima defesa em seu favor, razão pela qual deve dominar quem se excede sem feri-lo.

3) Legítima defesa putativa – é a errônea suposição da existência da legítima defesa, por erro de tipo ou de proibição. Só existe na imaginação do agente, pois o fato, objetivamente, é lícito.

4) Legítima defesa subjetiva – é o excesso derivado de erro de tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa.

5) “Aberratio ictus” na reação defensiva – é a ocorrência de erro na execução dos atos necessários de defesa (ex.: para defender-se de A, B desfere tiros em direção ao seu agressor mas, por erro, atinge C, terceiro inocente. Pode suceder, ainda, que o tiro atinja A e por erro o inocente C). Nestes casos, a legítima defesa não se desnatura, pois, a teor do art. 73 CP, o ofendido responderá pelo fato como se tivesse atingido seu agressor, ou seja, a pessoa visada e não a efetivamente atingida.

6) Legítima defesa e tentativa – é perfeitamente possível, pois, se é cabível com os crimes consumados, incompatibilidade alguma haverá com os tentados.

7) Legítima defesa x estado de necessidade – a) no estado de necessidade há um conflito entre dois bens jurídicos expostos a perigo, na legítima defesa há uma repulsa a ataque; b) no estado de necessidade o bem jurídico é exposto a perigo, na legítima defesa o direito sofre uma agressão atual ou iminente; c) no estado de necessidade o perigo pode ou não advir da conduta humana, na legítima defesa a agressão só pode ser praticada por pessoa humana; d) no estado de necessidade a conduta pode ser dirigida contra terceiro inocente, na legítima defesa somente contra o agressor.

8) Coexistência entre estado de necessidade e legítima defesa – é perfeitamente possível: “A”, para defender-se legitimamente de “B”, quebra um vidro (crime de dano praticado em estado de necessidade) para pegar uma arma e defender-se.
Estrito cumprimento do dever legal – é a causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei (ex.: policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial). Assim, não há crime quando o agente pratica o fato no “estrito cumprimento do dever legal” (art. 23, III, 1ª parte, CP). Quem cumpre um dever legal dentro dos limites impostos pela lei obviamente não pode estar praticando ao mesmo tempo um ilícito penal, a não ser que aja fora daqueles limites.

  1. Cumprimento estrito – o cumprimento deve ser estritamente dentro da lei, ou seja, exige-se que o agente se contenha dentro dos rígidos limites de seu dever, fora dos quais desaparece a excludente (ex.: execução de condenado por carrasco, o qual deve abster-se de provocações de última hora ou atos de sadismo ou tortura; prisão legal efetuada por policiais, que deve ser efetuada sem caráter infamante, salvo quando inevitável; etc.). Assim, somente os atos rigorosamente necessários e que decorram de exigência legal amparam-se na causa de justificação em estudo. Os excessos cometidos pelos agentes poderão constituir crime de abuso de autoridade (arts. 3º e 4º da Lei 4898/65) ou delitos previstos no CP.

  2. Dever legal – compreende toda e qualquer obrigação direta ou indireta derivada de lei. Pode, portanto, constar de decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infralegal, desde que originários de lei. O mesmo se diga em relação a decisões judiciais, que nada mais são do que determinações emanadas do Poder Judiciário em cumprimento da ordem legal. OBS: Dever legal x obediência hierárquica – no caso, porém, de resolução administrativa de caráter específico dirigida ao agente sem o conteúdo genérico que caracteriza os atos normativos, não há que se falar em estrito cumprimento do dever legal, mas em obediência hierárquica, que é objeto de estudo da culpabilidade (ex.: ordens de serviço endereçadas a subordinado).

OBS: 1) Alcance da excludente – dirige-se aos funcionários ou agentes públicos, que agem por ordem da lei. Não fica excluído, contudo, o particular que exerce função pública (ex.: jurado, perito, mesário da Justiça Eleitoral, etc.).

2) Co-autores e partícipes – reconhecendo-se a excludente em relação a um autor, o co-autor ou o partícipe do fato, em regra, também não podem ser responsabilizados. O fato não pode ser objetivamente lícito para uns e ilícito para outros. Ressalva-se, no entanto, o caso de co-autor ou partícipe que desconhece a situação justificadora, atuando com o propósito de produzir um dano. Ante a falta de conhecimento da situação justificante, responderá isoladamente pelo crime.

3) Conhecimento da situação justificante – essa excludente, como as demais, também exige o elemento subjetivo, ou seja, o sujeito deve ter conhecimento de que está praticando um fato em face de um dever imposto pela lei, do contrário, estaremos diante de um ilícito.

4) Crime culposo – não admite estrito cumprimento do dever legal. A lei não obriga à imprudência, negligência ou imperícia. Entretanto, poder-se-á falar em estado de necessidade em algumas hipóteses (ex.: motorista de ambulância que dirige velozmente e causa lesão a bem jurídico alheio para conduzir paciente em risco de vida ao hospital; bombeiro que ao tentar apagar um incêndio causa dano a bem alheio, etc.).
Exercício regular de direito – é a causa de exclusão da ilicitude que consiste no exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico, caracterizada como fato típico. Qualquer pessoa pode exercitar um direito subjetivo ou uma faculdade previstos em lei. A CF reza que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei (art. 5º, II). Disso resulta que se exclui a ilicitude nas hipóteses em que o sujeito está autorizado a esse comportamento (ex.: art. 142, I, CP; art. 146, §3º, CP; etc.).

  1. Fundamento – uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo direito. Ou, em outras palavras, o exercício de um direito nunca é antijurídico.

  2. Significado da expressão “direito” – é empregada em sentido amplo, abrangendo todas as formas de direito subjetivo, penal ou extrapenal, por exemplo, o jus corrigendi do pai de família que deriva do poder familiar (art. 1634, I, CC). São também fontes de direito subjetivo os regulamentos e as provisões internas de associações autorizadas legalmente a funcionar, cujo exercício regular torna lícito o fato típico (ex.: lesões praticadas em competições esportivas). Cite-se também os castigos infligidos pelo mestre-escola derivados de regulamentos internos de estabelecimentos de ensino, as providências sanitárias de autoridades públicas que derivam do poder de polícia do Estado e que vêm reguladas em portarias, instruções, etc. Há também autores que admitem que o costume legitima certas ações e fatos típicos (ex.: trote em calouro de faculdade).

  3. Conhecimento da situação justificante – o exercício regular de direito praticado com espírito de mera emulação faz desaparecer a excludente. É necessário o conhecimento de toda a situação fática autorizadora da excludente. É esse elemento subjetivo que diferencia, por exemplo, o ato de correção executado pelo pai das vias de fato, da injúria real ou até de lesões, quando o genitor não pensa em corrigir, mas em ofender ou causar lesão.

  4. Questões específicas – vejamos algumas questões específicas relacionadas com o exercício regular de direito:

    1. Intervenções médicas e cirúrgicas – constituem exercício regular de direito. Contudo, para que exista a mencionada descriminante, é indispensável o consentimento do paciente ou de seu representante legal. Ausente, poderá caracterizar-se o estado de necessidade em favor de terceiro. Ainda que constituam exercício regular de direito, as intervenções médicas e cirúrgicas não excluem o crime quando houver imperícia, negligência ou imprudência do agente, respondendo o agente por delito culposo. Além disso, o ato operatório não pode contrariar a moral e os bons costumes, ainda que o conceito destes seja constantemente mutável no tempo. Finalmente, convém distinguir: se é o particular que, premido pela urgência, realiza a intervenção cirúrgica, o caso é de estado de necessidade. O exercício regular do direito pressupõe sempre profissional habilitado, capaz de desempenhar a atividade a que por lei passou a ter direito.

    2. Violência desportiva – caracteriza exercício regular de direito desde que preenchidos os seguintes requisitos (preenchidos esses pressupostos, somente haverá crime quando ocorrer excesso do agente, ou seja, quando intencionalmente desobedecer às regras esportivas, causando resultados lesivos):

      1. A agressão se dê dentro dos limites do esporte ou de seus desdobramentos previsíveis.

      2. Haja o consentimento prévio do ofendido, que deve estar ciente dos riscos inerentes ao esporte.

      3. Regulamentação do esporte em lei.

      4. A atividade não deve ser contrária aos bons costumes, embora isso seja um conceito ainda um pouco vago, mas passível de delimitação.

    3. Ofendículos – são aparatos facilmente perceptíveis destinados à defesa da propriedade e de qualquer outro bem jurídico (ex.: cacos de vidro no topo dos muros, lanças nos portões, cercas elétricas, cães bravios, etc.). Como se trata de dispositivos que podem ser visualizados sem dificuldade, passam a constituir exercício regular do direito de defesa da propriedade, já que a lei permite até mesmo o desforço físico para a preservação da posse (art. 1210, §1º, CC). Há quem os classifique como legítima defesa preordenada, uma vez que, embora preparados com antecedência, só atuam no momento da agressão. De uma forma ou de outra, em regra, os ofendículos constituem causa de exclusão da ilicitude.

    4. Defesa mecânica predisposta – são aparatos ocultos com a mesma finalidade que os ofendículos. Por se tratar de dispositivos não perceptíveis, dificilmente escaparão do excesso, configurando, quase sempre, delitos dolosos ou culposos (ex.: sitiante que instala tela elétrica na piscina, de forma discreta, eletrocutando crianças que a invadem durante a semana; pai que instala dispositivo ligando a maçaneta da porta ao gatilho de uma espingarda, objetivando proteger-se contra ladrões, mas vem a matar a própria filha).

  5. Consentimento do ofendido – pode exercer diferentes funções, de acordo com a natureza do crime e suas elementares. Vejamos:

    1. Irrelevante penal – há casos, como no crime de homicídio (art. 121 CP), em que, dada a indisponibilidade do bem jurídico, sua presença ou ausência é totalmente irrelevante para o Direito Penal.

    2. Causa de exclusão da tipicidade – quando o consentimento ou o dissentimento forem exigências expressas do tipo para o aperfeiçoamento da infração penal, a sua presença ou falta terá repercussão direta no próprio tipo. Assumirão, nesta hipótese, a função de causa de exclusão da tipicidade (ex.: crime de furto – somente será possível falar em subtração quando a retirada da res furtiva se der contra a vontade do possuidor ou proprietário, pois se eles consentirem que a coisa seja levada pelo autor, o fato deixará de ser típico, atuando o consentimento como causa geradora de atipicidade. É também o caso do crime de rapto, o qual exige que a ação seja executada contra a vontade da mulher, de forma que, se falta esse elemento e ela consente, ainda que seja honesta, desaparece a tipicidade por absoluta impossibilidade de adequação da conduta à figura mencionada. Também são exemplos o delito de invasão de domicílio quando o titular do bem jurídico consente no ingresso ou na permanência do agente em sua casa ou em dependência desta; ou ainda, o consentimento do titular na violação de correspondência e na inviolabilidade dos segredos. Nos crimes de rapto consensual e sedução, ocorre exatamente o contrário, pois é a aquiescência da vítima, e não sua discordância, que configura elementar do tipo. Se a vítima resistir à ação, desaparecerá o delito, configurando-se outro de maior gravidade. Opera-se, assim, uma atipicidade relativa, deslocando-se a ação para um outro tipo incriminador, qual seja estupro ou atentado violento ao pudor).

    3. Causa de exclusão da ilicitude – quando o consentimento ou o dissenso não forem definidos como exigência expressa do tipo, ou seja, elementar, funcionarão como verdadeira causa de justificação (ex.: crime de dano, crime de cárcere privado), desde que preenchidos alguns requisitos legais:

      1. O bem jurídico seja disponível.

      2. O consenciente tenha capacidade jurídica e mental para dele dispor, estando, no momento da aquiescência, em condições de compreender o significado e as conseqüências de sua decisão.

      3. O bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão situe-se na esfera de disponibilidade do aquiescente.

      4. O ofendido tenha manifestado sua aquiescência livremente, sem coação, fraude ou outro vício de vontade.

      5. O fato típico penal realizado identifique-se com o que foi previsto e constitua objeto de consentimento pelo ofendido.

    4. Causa de diminuição de pena – o consentimento pode ainda funcionar como causa de diminuição de pena (ex.: art. 220 CP – rapto consensual – o consentimento atua como causa especial de redução de pena, pois a anuência da menor entre 14 e 18 anos faz com que, em lugar da pena de reclusão, o raptor sofra pena principal menos rigorosa, qual seja a de detenção.

    5. Causa de extinção da punibilidade – o consentimento, nos crimes de ação penal exclusivamente privada e pública condicionada à representação, acarreta a extinção da punibilidade do agente, em razão da decadência, renúncia, perdão do ofendido, perempção, etc. Nesse caso, é irrelevante o fato de o bem jurídico ser ou não disponível, pois o ofendido tem a faculdade de autorizar ou dar início à persecutio criminis.

OBS: 1) Consentimento da vítima nos delitos culposos – pode ser considerado eficaz, desde que a vítima seja cientificada da exata dimensão do perigo a que se expõe e, livremente, resolva assumi-lo (ex.: se alguém aceita convite para perigosa escalada, sabedor dos riscos de uma provável avalanche e mesmo assim se dispõe a juntar-se a um grupo de alpinistas, não poderá depois reclamar da imprudência destes em tê-lo chamado para tal ousada aventura). É imprescindível que da conduta não resulte perigo a terceiros inocentes, caso em que a aquiescência será ineficaz.

2) Ordem pública e bons costumes – o consentimento do ofendido contrário à ordem pública e aos bons costumes é ineficaz, ainda que se trate de bens disponíveis. Dessa forma, lesões sádicas durante um ato sexual configuram crime, pouco importando o consentimento e a capacidade para consentir da vítima. Convém, no entanto, realçar que o conceito de bons costumes é bastante variável, de acordo com o momento histórico, as tradições e a cultura de uma coletividade.

3) Consentimento em sentido estrito x acordo – parte da doutrina costuma diferenciar consentimento (em sentido estrito) e acordo. Para essa corrente, acordo é a manifestação de vontade geradora de atipicidade, ao passo que consentimento strictu sensu é a manifestação de vontade que atua com a função de exclusão da ilicitude.




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