Direito Penal: placebo ou solução



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Direito Penal: placebo ou solução?
Laise de Carvalho Leite

Estudante do 5º Ano do Curso de Direito da UNIFACS



O mundo hodierno está envolto pelo manto da violência , seja ela familiar, social e até mesmo mundial, haja vista a guerra que a todos assusta. Todavia, além da violência, existem outros males urbanos que assolam toda sociedade.
Diante deste quadro, surge o Direito Penal que, para muitos, tem a função precípua de punir; para outros tantos, serve para prevenir; enquanto há aqueles que sequer acreditam na serventia deste ramo do direito.
Para os que crêem no Direito Penal como forma de punir, o fazem ao argumento de que o Estado, garantidor de direitos e liberdades, é detentor do jus puniendi, um poder que lhe foi conferido de modo que, aquelas condutas que vão de encontro aos fins almejados por determinada sociedade devem ser tolhidas, punidas mediante sanções previamente tipificadas.
Mister se faz ressaltar que há o entendimento de que o Direito Penal funciona como instrumento de prevenção na medida em que, ao tipificar determinadas condutas com penas severas, o faz com o escopo de incutir no agente a consciência de que, ao realizá-la, sofrerá punição, afastando-o, portanto, da realização de ilícitos.
Há também os abolicionistas, vale dizer, os partidários da idéia de que o Direito Penal não possui serventia, consiste na idéia de um “super Estado” interventor nas condutas humanas e detentor de um “supra poder”, capaz de tipificar inúmeras condutas cujas penas não recuperam seus agentes; daí porque acreditam na necessidade da abolição deste ramo do Sistema Jurídico, sem, todavia, oferecer uma solução. Caracterizam-se, portanto, como partidários de um movimento político-criminal deslegitimador do sistema penal. Desse modo, o abolicionismo recusa validez e legitimidade a todas as premissas a todas as premissas sobre as quais tradicionalmente se assenta a teoria do delito, e propõe não apenas a extinção da pena, nem do direito penal, mas a imediata – ou mediata, para alguns autores (os minimalistas) – abolição de todo o sistema de justiça penal (judiciário penal, Ministério Público, polícia, penitenciários, etc.).
Ao comungar neste posicionamento, seria o mesmo que acreditar que vivemos no Olimpo, onde os Deuses tem seus poderes, seu rol de interesses, sem todavia, intervir no âmbito de atuação dos demais, não havendo, assim, conflitos e muito menos a necessidade de intervenção de determinado ente. Contudo, não é esta a realidade na qual vivemos, muito pelo contrário, a característica inerente à sociedade humana é o constante conflito de interesses, os quais podem ser dirimidos de diversas formas, a depender do bem juridicamente tutelado em jogo. O fato social que contrariar o Ordenamento Jurídico constitui ilícito jurídico, cuja modalidade mais grave é o ilícito penal, que lesa os bens mais importantes dos membros da sociedade.
No atual Estado Democrático de Direito “destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, e desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias” (preâmbulo da CF/88) cabe ao Direito Penal, com sua natureza peculiar de meio de controle social formalizado, quando os demais ramos mostram-se insuficientes ou ineficazes, tutelar estes fins no momento em que as infrações assumem proporções tais, a ponto de por em perigo a harmonia do convívio social.
Inspirado nos ideais Iluministas, o Direito Penal passou a ter um caráter menos cruel do que aquele predominante no Estado Absolutista, impõe-se limites à intervenção estatal nas liberdades individuais, limites estes consagrados pela Constituição Federal/1988 como garantia máxima de respeito aos Direitos Fundamentais do Cidadão.
No intuito de orientar o legislador pátrio para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os Direitos Humanos, vale dizer, um Direito Penal Mínimo e Garantista, além do fundamento inserto no art. 1º, III, CF/88 – Dignidade da Pessoa Humana - podemos destacar os seguintes princípios:

  • da reserva legal;

  • de humanidade;

  • da intervenção mínima;

  • da insignificância;

  • da fragmentariedade;

  • da culpabilidade;

  • da irretroatividade da lei penal e

  • da adequação social

Todos estes princípios servem como limitação, como freio ao jus puniendi estatal, de modo que o Estado só se valerá do Direito Penal quando os outros ramos forem insuficientes ou ineficazes na solução do litígio, ou seja, o Direito Penal deve representar a ultima ratio legis (Princípio Da Intervenção Mínima). Ademais, tal intervenção se dará apenas em casos previstos anteriormente em lei (Princípio Da Reserva Legal) em condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra os bens mais relevantes (Princípio Da Fragmentariedade), sendo vedada a retroatividade, salvo em relação à lei mais benéfica (Princípio Da Irretroatividade Da Lei Penal).


Vale ressaltar que o Direito Penal, no atual estágio de evolução, consagra o Princípio Da Culpabilidade, em outras palavras, não há responsabilidade sem culpa, assim, a culpabilidade é a medida da pena.
É cediço que o poder punitivo estatal encontra limite no Princípio Da Humanidade, ou seja, a pena infligida não pode atingir a dignidade da pessoa humana ou lesionar a constituição físico-psíquica dos condenados, desse modo, vedam-se as penas: de morte, salvo em caso de guerra declarada, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis, conforme preceitua o art. 5º, XLVII, CF/88.
Deve-se também levar em consideração o Princípio Da Insignificância – correlação entre a conduta ilícita e a pena aplicada - nesse passo, deve haver a chamada tipicidade formal e material, ou seja, subsunção do fato à conduta tipificada resultando numa lesão a bem juridicamente tutelado.
Deste modo, pode-se chegar à conclusão de que o Direito Penal, como instrumento do Estado para reprimir condutas que violam bens relevantes ao convívio harmônico em sociedade, não pode ser visto como um placebo, como algo que não tem utilidade ao fim a que se propõe. O que ora se discute é a eficácia do sistema penal.
Numa postura pessimista, descrente, muitos entendem que a solução é extirpar o Direito Penal do Ordenamento Jurídico, podendo-se citar como partidário desta concepção, o Professor Paulo Queiroz, que em sua obra “Do cárcere subsidiário do Direito Penal: lineamentos para um direito penal mínimo” enumera as bases críticas fundamentadoras da perspectiva abolicionista, senão vejamos:

O sistema penal é incapaz de prevenir, por meio da cominação e execução de penas, quer em caráter geral, quer em caráter especial, a prática de novos delitos... a pena de prisão, a mais característica sanção dos sistemas penais contemporâneos, confinando o infrator num ambiente antinatural (artificial), que é a prisão, ao revés de ressocializar, dessocializa, ao revés de educar, deseduca, ao revés de humanizar, desumaniza, perverte, estigmatiza, etc. É, em si, um fator criminógeno”.


Ora, não há que se admitir a confusão entre sistema prisional e Direito Penal. Que o sistema prisional é falho, não ressocializa o condenado, isso todos nós sabemos, entretanto, é imperiosa a existência de um ramo que garanta a aplicação da pena àqueles que lesam bens relevantes juridicamente tutelados, caso contrário, viveríamos no caos social.
O sistema penal é arbitrariamente seletivo; recruta sua clientela entre os mais miseráveis. É um sistema injusto e reprodutor das desigualdades sociais”.
O sistema penal opera à margem da legalidade. Violação dos Direitos Humanos pelo próprio sistema”.
O sistema penal somente intervém num reduzidíssimo número de casos – As ´cifras negras´”.

Mais uma vez desvirtua-se o foco do problema, as questões suscitadas por estas críticas solucionam-se mediante a fiel aplicação da lei penal e não extirpando-o do sistema, como se propõe.

O crime carece de consistência material (ontológica). Caráter definitorial do delito: o crime não existe... Em conclusão, é a lei, segundo essa perspectiva, que, criando certas figuras criminosas (erigindo-as à categoria de criminosas), cria o crime”.


Tal crítica é de causar espanto (!). Em verdade, não é a lei que cria o crime, mas o crime que cria a lei, na medida em que o legislador tipifica condutas, já existentes, e impõe sanções para tolhê-las, reprimí-las, apená-las.
O sistema penal intervém sobre pessoas e não sobre situações. Argumenta-se que todo o sistema penal gira em torno da idéia de culpabilidade individual (pessoal), desprezando por completo o ambiente ou o sistema social em que se insere. Culpam-se os sistemas, as estruturas sociais”.
É cediço que no momento da aplicação da pena o magistrado atenderá ao quanto disposto no art.59 do Código Penal, analisando “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima” indiretamente estar-se-á analisando o acusado como fruto da realidade social em que vive.
O sistema penal intervém de maneira reativa e não preventiva”
Mostra-se como verdade clarividente que a função precípua do Direito Penal é reagir às condutas ilícitas, todavia, não podemos desprezar a função preventiva a que se propõe, na medida em que, como já dito anteriormente, ao tipificar sanções severas, incute no agente a consciência de que ao realizar determinada conduta significa a inflição de pena, afastando-o, portanto, do ilícito.
Coadunando ao pensamento aqui esposado, pode-se citar Ferrajoli que, ao fazer objeções ao abolicionismo afirma que “muito além de suas intenções libertárias e humanitárias, configura-se como uma utopia regressiva que, sob pressupostos ilusórios de uma sociedade boa e de um Estado bom, apresenta modelos em realidade desregulados ou auto-regulados de vigilância e/ou castigos em face dos quais é o direito penal – com seu complexo, difícil e precário sistema de garantias, que constitui, histórica e axiologicamente, uma alternativa progressista”.
Analisando-se as considerações feitas, chego à conclusão de que se deve buscar soluções aos problemas existentes e não simplesmente mascará-los com a ingênua idéia de que a solução está no fim do Direito Penal.

Salvador, 21 de maio de 2003.











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