AplicaçÃo da pena: erros de atividade e de julgamento e suas conseqüÊncias1



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APLICAÇÃO DA PENA: ERROS DE ATIVIDADE E DE JULGAMENTO E SUAS CONSEQÜÊNCIAS1



MÁRIO HELTON JORGE2


SUMÁRIO: I. Introdução. II. Dos erros jurisdicionais. III. Procedimento para aplicação da pena. IV. O dever de motivar a decisão e os vícios. V. Defeitos ou erros de motivação na aplicação da pena. VI. Erro na dosagem da pena-base. VII. Conseqüências dos vícios de procedimento e de julgamento. VIII. Breves conclusões.
I. INTRODUÇÃO

A aplicação motivada da pena, em cumprimento ao princípio da individualização da sanção penal, como conseqüência automática do juízo condenatório, é, das etapas da sentença, a que se reveste de extrema dificuldade pela complexidade da verificação e da constatação concreta de seus elementos, mister a pena-base, em face das circunstâncias judiciais.


E, decorrente da complexidade e da dificuldade da aplicação da pena, advém o erro judiciário, sendo constatável na adoção do procedimento (método), na fundamentação (demonstração dos dados concretos) e na dosagem da pena.
Pretende-se, pois, discorrer sobre os erros judiciários, constatáveis, especificamente, na fixação da pena-base,e as suas conseqüências, no âmbito processual penal, com o objetivo de despertar o interesse pelo estudo e aprofundamento da matéria, de extraordinária importância para o aperfeiçoamento da correta prestação jurisdicional.


II . DOS ERROS JURISDICIONAIS


A propósito, o juiz sendo o terceiro sujeito da relação processual inter partes, que se substitui aos litigantes no interpretar a norma legal e no aplicá-la, deve ser imparcial.


Realiza, pois, o juiz a aplicação do direito, por haver faltado a aplicação voluntária, que se apresentava como dever ao particular (determinação), em razão da incidência dos fatos da vida ao suporte fático da norma.
No entanto, a posição do juiz, no processo, em face do seu poder-dever jurisdicional, não se limita ao julgamento de fundo (aplicação do direito material), porque, até chegar à sentença, o magistrado e as partes têm que desenvolver atividades, através da prática de atos processuais, preparativos do julgamento final, tido como o ponto final da jurisdição: declaração do direito para a sua aplicação. Neste percurso, são seguidas regiamente as normas de procedimento para possibilitar a aplicação das normas de conduta.
A propósito, é o Direito Penal que estabelece normas de conduta, isto é, estabelece, previamente, as conseqüências para determinados comportamentos. As necessidades da vida inspiram a atuação dos homens no grupo social, limitando-se o direito material a valorá-la, segundo o critério político-jurídico adotado à época.
No entanto, no Direito Processual Penal, o legislador não seleciona comportamentos humanos para lhes emprestar relevância jurídica. Determina forma única de comportamento, vedando os demais. No processo, a atividade é predeterminada, descritiva, sendo a única lícita. É o itinerário a ser percorrido, desde a denúncia até a sentença3...
Nesse sentido, tudo o que o juiz deve fazer, ou pode fazer, no processo, está predeterminado nas normas processuais. Havendo desvio de itinerário, desbordando dos limites traçados, pratica ato ilegal, passível de ser sancionado de nulidade4.
Dentre os deveres do juiz, traçados nas normas processuais, destacam-se: (a) o de impulsionar o processo para que ele chegue ao fim, de acordo com o itinerário previamente traçado; (b) de sentenciar sobre o mérito (aplicação do direito material) da demanda, uma vez constituída regularmente a relação processual; (c) o dever de motivar a decisão de mérito (razões de convencimento) ou a razão de não poder julgar a pretensão, pela falta de pressupostos processuais (aplicação do direito formal).
Qualquer omissão do juiz no dever formal de agir caracteriza a violação in omittendo da lei processual. Assim, a ação do juiz deve ser na forma da lei; se, no seu agir, violar a norma processual, configurada está a violação in faciendo.
Como visto, a atividade do juiz é delineada pelas normas processuais, sempre traduzida em declaração e comunicação de vontade, revestida de resolução. Os pronunciamentos podem se apresentar sob forma de decisões definitivas, ou terminativas.
Dentre as atividades processuais do juiz, a doutrina classificou a natureza do juízo emitido pelo magistrado. Não há dúvida de que o juiz emite juízos da sua própria atividade, como antecedentes necessários ao seu comportamento no processo; se defeituosos, conduzem a vícios de atuação, que se traduzem em violação da lei processual, classificado como error in procedendo. O impulso processual é decorrente do agir do juiz. No decidir questões processuais, o pronunciamento contém juízo sobre a atividade das partes. As normas processuais destinam-se às partes, enquanto partes, porque determinam as respectivas atuações, e ao juiz para fazer atuar a jurisdição. O error in procedendo, portanto, pode dizer respeito à validade do processo ou da própria sentença.
O juízo de mérito diz respeito ao comportamento do réu, ou de sua conduta, fora do processo, isto é, o juiz julga a conduta do réu descrita na denúncia, aplicando a norma específica do tipo legal violado (direito objetivo). A decisão definitiva (sentença condenatória ou absolutória) é o objetivo perseguido, não só pelas partes, como pelo Estado-juiz.
Concluída, portanto, a instrução, após coletado todo o material que se fez possível ao pronunciamento de fundo, a sentença (emissão de juízo sobre a conduta do réu descrita na denúncia) não desponta como conseqüência lógica de todos os atos processuais realizados, porque se faz necessário o exame de todo o material colacionado sobre os fatos, à luz das normas reguladoras.
O trabalho lógico desenvolvido no plano do pensamento e exposto na sentença (conclusão) constitui o juízo, que nada mais deve ser do que a vontade concreta da lei.
Pode ocorrer que não haja coincidência entre a vontade da lei com a vontade concreta expressada na sentença, cuja divergência pode ser decorrente de erro na atividade intelectual do julgador, caracterizando a sentença, dita, injusta, derivada de um erro ocorrido no raciocínio, na fase decisória. Aqui fica evidenciado o que a doutrina denomina de error in judicando.
Portanto, o error in procedendo diz respeito à validade do processo (ex:ausência de citação), ou da sentença (exemplos:ultra petita, extra petita, infra petita, ausência ou deficiência de fundamentação etc.), enquanto que o error in judicando diz respeito à justiça da sentença, a qual não interfere na sua validade, podendo ser corrigido em grau de recurso.
Assim, especificamente, na aplicação da pena – que faz parte integrante da sentença condenatória - pode ocorrer tanto o erro de procedimento, pela não observância da metodologia, principalmente no que se refere à fundamentação, como o erro de julgamento, na quantificação da pena, nas suas três fases (pena-base, pena intermediária, pena final).


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