Apensos: tc 015. 716/2006-4, tc 015. 531/2004-3



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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 008.122/2001-8


GRUPO II – CLASSE I – Plenário

TC 008.122/2001-8.

Apensos: TC 015.716/2006-4, TC 015.531/2004-3.

Natureza: Recurso de Revisão.

Órgão: 6º Batalhão de Engenharia de Construção – BEC (00.394.452/0036-25)

Recorrente: Ministério Público junto ao TCU.

Responsáveis: Aristomendes Rosa Barroso Magno (CPF 415.836.987-87); Ipiranga Asfaltos S.A. (CNPJ 59.128.553/0001-77); Francisco Solidon Pereira-ME - Empreiteira Monte Oreb (CNPJ 84.041.391/0001-82); Engemar - Comércio, Construção e Serviço Ltda. (CNPJ 01.963.310/0001-74); I. Rombaldi - H. R. Comercial; (CNPJ 03.909.722/0001-51); Manaus Auto Peças Ltda. (CNPJ 04.670.972/0001-44); Marcelo Geber da Silva (CPF 052.226.087-00); Mauro Silva Fernandes (CPF 920.647.281-04); R C Projetos e Construções Ltda. (CNPJ 18.265.702/0001-62); Transtec - Transporte, Terraplanagem e Comércio Ltda. (CNPJ 01.319.212/0001-07).

Advogado constituído nos autos: não há.
SUMÁRIO: RECURSO DE REVISÃO INTERPOSTO PELO MP/TCU. CONTAS DO EXERCÍCIO DE 2000 DO 6º BEC. REABERTURA DAS CONTAS. ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA E DAS RAZÕES DE JUSTIFICATIVA APRESENTADAS PELOS RESPONSÁVEIS. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL. CONTAS REGULARES COM RESSALVA E QUITAÇÃO PLENA. CIÊNCIA AOS INTERESSADOS.

RELATÓRIO


Tratam os autos de recurso de revisão (fls. 1 e 2, anexo 1), interposto pelo Ministério Público junto ao TCU, sob a lavra do Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico, contra o Acórdão proferido pela Primeira Câmara, Sessão de 30/7/2002, por meio da Relação nº 42/2002, do Gabinete do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, inserida na Ata nº. 25/2002, que julgou regulares as contas do 6º Batalhão de Engenharia de Construção – 6º BEC, relativas ao exercício de 2000.

2. Adoto em meu relatório a instrução da Serur (fls. 633/688 – vol. 3 do anexo 1), com os ajustes de forma que julgo necessários:

“2. O MP/TCU fundamenta sua pretensão recursal nas constatações do TC 010.065/2003-3 (Levantamento de Auditoria, convertido em Tomada de Contas Especial, por meio do Acórdão 1.618/2003-TCU-Plenário) e do TC 015.531/2004-3 (TCE instaurada no âmbito da Secretaria de Economia e Finanças do Ministério da Defesa – SEF/MD), constatações essas atinentes a irregularidades ocorridas no âmbito do 6º Batalhão de Engenharia e Construção – 6º BEC, com repercussão sobre o Exercício de 2000, motivo pelo qual pretende o MP/TCU sejam reabertas estas contas (TC 008.122/2001-8), para tornar insubsistente o Acórdão recorrido, examinar os fatos, oportunizar contraditório e ampla defesa e, ao final, julgar irregulares as contas do 6º BEC, com imputação de débito e aplicação de multa aos responsáveis.



Admissibilidade:

3. Reitera-se o exame preliminar de admissibilidade (fls. 3/4), ratificado pelo Exmo. Ministro-Relator (fl. 5), que concluiu pelo conhecimento do recurso, com fundamento no art. 35, inciso III, da Lei 8.443/92, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie.



Histórico:
4. Preliminarmente, esta Secretaria promoveu, na forma proposta às fls. 14/17, a citação e audiência dos recorridos por meio dos Ofícios de fls. 19/39 e respectivas reiterações por prorrogação de prazo, oportunizando aos responsáveis o contraditório e a ampla defesa quanto ao pedido do MP de reabertura das contas.

5. Apresentaram contra-razões: IPIRANGA Asfaltos (representada por John Peter Berglund; fls. 79/88), José Maria Baeta Teixeira, proprietário da empresa RC Projetos e Construções (fls. 126/127), Marcelo Geber da Silva (fl. 149), Mauro Silva Fernandes (fl. 157), Marco Antônio Vanni (fls. 159/178), Cesar Duarte dos Santos (fls. 335/337 e 339/345), Francisco Solidon Pereira, proprietário da empreiteira MONTE OREB (fls. 351/352 e 361/362), Ana Christina Coelho Salcides, proprietária da empresa ENGEMAR (fls. 363/364), Franklin dos Santos Santana, sócio-gerente da empresa TRANSTEC (fl. 365), Itacir Rombaldi, responsável pela empresa I. ROMBALDI (fls. 366/367), Nider Romero, sócio-gerente da empresa Manaus Auto Peças (fls. 368/369), Rogério Ferreira (fls. 370/386), Lauro Fernandes de Oliveira Júnior (fls. 387/391), e Aristomendes Rosa Barroso Magno (fls. 392/414).

6. Em seguida, foi verificado, em caráter preliminar, se, de fato, havia justa causa na imputação dos fatos com relação aos responsáveis arrolados (fls. 499 a 505), tendo em vista o fato de que a responsabilização proposta no TC 015.531/2004-3 (TCE instalada no âmbito do Ministério da Defesa) ainda não havia sido objeto de maior análise no âmbito desta Corte.

7. Naquela oportunidade, constatou-se que, em relação aos Srs. Rogério Ferreira, Francisco Willian Azevedo Costa, Lauro Fernandes Oliveira Júnior e César Duarte dos Santos, não havia nexo de causalidade entre suas condutas e as ocorrências imputadas. Com isso, propôs-se, em preliminar (fl. 505), que se indeferisse liminarmente a reabertura das contas com relação a esses responsáveis. Tal proposta, com o acolhimento do MP/TCU (fl. 507), foi acatada pelo Exmo. Ministro-Relator Valmir Campelo, o qual reencaminhou os autos para esta Serur para prosseguimento do feito.

8. Conforme instrução de fls. 509 a 523, após verificar que os ofícios de citação anteriores não haviam sido direcionados às pessoas jurídicas beneficiadas com os recursos federais, bem como erro na indicação do débito referente à empresa TRANSTEC, esta Secretaria de Recursos promoveu novas citações de 6 (seis) fornecedores, por meio dos Ofícios 1.294 a 1.299 (fls. 599/622), com vistas ao saneamento dos autos (itens 5 a 9 daquela instrução).

9. Diante dessas novas citações, apresentaram contra-razões apenas 3 (três) fornecedores, quais sejam, I. ROMBALDI (fls. 544/545), IPIRANGA ASFALTOS S/A (fls. 550/558) e MANAUS AUTO PEÇAS (fls. 563/564).

10. Mantiveram-se silentes FRANCISCO SOLIDON PEREIRA ME (empreiteira MONTE OREB), ENGEMAR – COMÉRCIO, CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. e TRANSTEC – TRANSPORTE, TERRAPLENAGEM E CONSTRUÇÃO LTDA., citadas por meio dos Ofícios 1.294, 1.298 e 1.299, respectivamente.

11. Caracterizada a revelia em relação a estas três últimas sociedades empresárias, impõe-se o regular processamento do feito mediante a análise das informações anteriormente prestadas por seus representantes legais em conjunto com as alegações de defesa dos responsáveis solidários e os demais documentos acostados aos autos.

12. Destaque-se que, nada obstante os Ofícios 1.294 a 1.299 (fls. 599/622) haverem descrito as irregularidades e quantificado os débitos corretamente em relação aos seus destinatários, fizeram referência, equivocadamente, no bojo de seu texto, a uma suposta responsabilidade solidária das sociedades empresárias e empresários individuais entre si, em relação a um mesmo débito.

13. Observo, contudo, que essa falha formal não trouxe qualquer prejuízo às defesas apresentadas pelos fornecedores, haja vista que os Ofícios de Citação a eles endereçados somente mencionam os débitos pelos quais são efetivamente responsáveis.

14. Conclui-se, dessa forma, pela validade das citações e audiências promovidas pela Serur, sendo desnecessária a sua repetição. Feitas essas considerações iniciais, passo à análise de mérito.

Mérito:

a) Critério de Responsabilização em Débito:

15. Considerando o indeferimento liminar de reabertura das contas de 2000 (TC 008.122/2001-8) em relação a alguns responsáveis, observa-se que o critério de responsabilização em débito foi similar ao adotado no TC 008.638/2002-3 (contas de 2001).

16. Nesse contexto, foram chamados em solidariedade pelos débitos referentes aos pagamentos irregulares efetuados no exercício de 2000:

a) o ordenador de despesa Aristomendes Rosa Barroso Magno, ex‑comandante do 6º BEC, em virtude de autorizar os pagamentos com prévio conhecimento da liquidação irregular das despesas referentes a materiais não entregues ou serviços não executados;

b) os funcionários responsáveis pelo atesto de recebimento dos materiais/serviços nas notas fiscais [formalização da liquidação da despesa], Srs. Mauro Silva Fernandes ou Marcelo Geber da Silva;

c) os fornecedores [empresários individuais ou sociedades empresárias] que receberam pagamentos antecipados por materiais não entregues ou serviços não executados; e

d) algumas pessoas físicas.

b) Análise das alegações de defesa apresentadas pelos Srs. Mauro Silva Fernandes e Marcelo Geber da Silva:

17. Argumento. O Sr. Mauro Silva Fernandes, tenente à época dos fatos, apresentou alegações de defesa (fls. 157, an. 1) à citação promovida por meio do Ofício TCU/Serur 300/2006 (fl. 22, an. 1), informando o que segue:

a. as compras eram realizadas de acordo com a legislação vigente e todas as modalidades de licitação respeitavam os limites legais, os editais eram elaborados pela Base Administrativa e as modalidades superiores a carta convite foram submetidas à aprovação da Assessoria Jurídica do 2º Grupamento de Engenharia de Construção.

b. (...) os insumos adquiridos através das licitações eram entregues diretamente nos locais das obras, conforme previsto nos editais, onde eram recebidos pelos seus comandantes, os quais informavam sobre o seu recebimento ao batalhão através dos meios de comunicação existentes no local ou através do Comandante do Batalhão e seu Estado-Maior que realizavam visitas/inspeções aos locais das obras. Devido às características de alguns insumos, a Base Administrativa formalizava contratos de fiel depositário com os fornecedores” (Original sem grifo).

18. O Sr. Marcelo Geber da Silva, tenente àquela época, prestou esclarecimentos às fls. 149 do anexo 1.

19. Preliminarmente, aduziu que não foi ouvido até então e não tomou conhecimento dos fatos que deram origem ao processo. Ao final, requereu o envio de cópia dos autos, bem como a prorrogação do prazo inicialmente concedido para alegações de defesa por, no mínimo, 60 (sessenta) dias.

20. No mérito, alegou ser difícil recordar todos os fatos ocorridos há mais de 5 (cinco) anos de sua citação (fl. 28, an. 1) e audiência; que foi designado, temporariamente, para o cargo de chefe da seção técnica, era inexperiente e, portanto, não houve preocupação nem orientação para que guardasse as documentações da época por tanto tempo; que as obras mencionadas nos Ofícios de citação e de audiência foram concluídas e acreditava estar em pleno funcionamento. Logo, não haveria dano ao erário.

21. Análise. De início, ressalte-se o regular processamento do feito, mediante as devidas citações e audiências dos responsáveis pelos atestos de recebimento nas notas fiscais [formalização da liquidação das despesas].

22. O contraditório e a ampla defesa foram assegurados nos presentes autos. Logo, não prospera a preliminar arguida pelo Sr. Marcelo no sentido de que não foi ouvido até então e não tomou conhecimento dos fatos que deram origem ao processo.

23. Com efeito, o Tribunal comunicou ao Sr. Marcelo Geber que o Ministro-Relator deferiu o pedido de prorrogação de prazo formulado nos autos, conforme Ofício TCU/Serur 543, de 6/9/2006 (fl. 312, an. 1, vol. 1).

24. Observe-se que não lhe foi enviada cópia dos autos, conforme requereu. Nada obstante, não houve cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que o Tribunal disponibilizou a consulta dos autos no seu domicílio à época da citação e da audiência. Entretanto, o responsável não apresentou quaisquer outros documentos ou informações até a presente data.

25. Além disso, cabe ao administrado e não à Administração arcar com as despesas das cópias reprográficas ou da digitalização dos autos. Adiante, passo à análise do mérito.

26. No mérito, não merecem ser acolhidos os argumentos apresentados pelo Sr. Marcelo Geber no sentido de que era inexperiente e que acreditava que as obras teriam sido concluídas, a uma porque a inexperiência não exclui a responsabilidade do militar, a duas porque há provas nos autos de que várias obras restaram inacabadas no prazo determinado.

27. Ademais, ressalta-se que é fato que um Oficial das Forças Armadas somente adquire sua patente após receber treinamento adequado e especializado em escola de formação nas mais diversas áreas.

28. Além disso, ainda que todas as obras tivessem sido concluídas em tempo hábil, a comprovação da regular aplicação dos recursos não se exaure com a simples execução física. É necessário comprovar que as obras foram realizadas com os recursos que lhe foram destinados (nexo causal).

29. Todavia, malgrado as considerações acima, no mérito, entendo presente a excludente de culpabilidade “obediência hierárquica”, que aproveita a ambos os militares, conforme exposto a seguir.

30. De início, observe-se que os argumentos trazidos pelo Sr. Mauro Silva Fernandes coincidem com os demais documentos e alegações de outros responsáveis nos autos, no sentido de que, em virtude de circunstâncias afetas à remota localidade onde se encontrava o 6º BEC e suas respectivas operações, o modus operandi para a liquidação das despesas nas obras geridas era peculiar.

31. Dessa forma, parece compatível a afirmação do Sr. Mauro Silva de que ele e o Sr. Marcelo Geber não realizavam de fato a liquidação das despesas, mas formalizavam essa etapa no almoxarifado do 6º BEC, localizado fisicamente na capital Boa Vista/RR, após serem comunicados pelo comandante do Batalhão que determinados materiais ou serviços teriam sido, respectivamente, entregues ou executados nas obras.

32. Como será visto adiante, a execução dos convênios era realizada a vários quilômetros de distância do 6º BEC, onde trabalhavam os militares mencionados, e ficou acordado com os fornecedores que os materiais seriam entregues diretamente nas obras.

33. Assim sendo, para que aqueles militares realizassem de fato a liquidação das despesas, seria necessário um constante deslocamento físico a cada entrega de material ou execução de serviço em várias localidades distantes de sua sede – Manaus/AM, São Gabriel da Cachoeira/AM, Pacaraima/RR, o que acarretaria gastos significativos e desnecessários aos cofres públicos com diárias e passagens.

34. Entendo que em virtude das circunstâncias peculiares que permeia as operações do 6º BEC, na Região Norte do Brasil, não seria razoável exigir esse tipo de conduta dos Srs. Mauro Silva e Marcelo Geber. O deslocamento físico desses militares até as respectivas obras antes da efetivação do atesto de recebimento nas notas fiscais não se mostrava o procedimento mais econômico.

35. Quanto à questão da “obediência hierárquica”, cabe ressaltar que o Cel. Aristomendes Barroso Magno assumiu toda a responsabilidade pela prática das irregularidades em depoimento durante IPM (fls. 280, vol. 1), conforme registrado no Relatório de TCE (fls. 3359, vol. 16, TC 015.531/2004-3).

36. Além disso, ressalta-se que as comunicações do Cel. Barroso Magno tinham fé pública e, portanto, não havia motivos para os subordinados ponderarem as decisões do ex‑comandante. Trata-se, portanto, da “obediência hierárquica”, um dos pilares do militarismo.

37. Do exposto, entende-se presente a excludente de culpabilidade consubstanciada na “obediência hierárquica”, e conclui-se que devem ser acolhidas as alegações de defesa apresentadas por Mauro Silva Fernandes e as alegações de defesa e as razões de justificativa apresentadas por Marcelo Geber da Silva, relativas às contas do exercício de 2000.

c) Análise das razões de justificativa apresentadas pelos Srs. Aristomendes Rosa Barroso Magno, Marcelo Geber da Silva e Marco Antônio Vanni:



c.1) Disposições Gerais:

38. Os militares em epígrafe foram ouvidos em Audiência em face das seguintes irregularidades: fracionamento de despesas, desvio de finalidade e pagamento antecipado.

39. Pelas mesmas razões expostas na análise supra [alínea ‘b’], entendo que essas irregularidades são de responsabilidade exclusiva do ordenador de despesas Aristomendes Rosa Barroso Magno, sem prejuízo das considerações abaixo.

c.2) Sr. Mauro Silva Fernandes, tenente à época dos fatos.

40. Argumento. Não há.

41. Análise. Compulsando os autos, não se verifica nenhum Ofício de Audiência endereçado ao Sr. Mauro Silva Fernandes, responsável pelo atesto de recebimento na maioria das notas fiscais pagas no exercício de 2000. Ressalta-se que, em item anterior, propôs-se a exclusão de sua responsabilidade.

42. Dessa forma, caso o Tribunal entenda de modo diverso da proposta de encaminhamento desta instrução, seria necessária, preliminarmente ao julgamento do mérito, a sua oitiva apenas quanto aos “pagamentos antecipados” feitos aos fornecedores.

43. Quanto às demais irregularidades (fracionamento de despesas e desvio de finalidade), pelas razões anteriormente expostas, entende-se que estão restritas à esfera de responsabilidade do ex‑comandante do Batalhão, Cel. Barroso Magno, as quais serão abordadas oportunamente.

c.3) Sr. Marcelo Geber da Silva, tenente à época dos fatos.

44. As informações prestadas pelo Sr. Marcelo Geber da Silva foram analisadas na alínea anterior, quando se propôs a exclusão de sua responsabilidade pelas razões devidamente explicitadas.



c.4) Sr. Marco Antônio Vanni, capitão à época dos fatos.

45. Argumento. Apresentou razões de justificativa e documentos às fls. 159/248, do anexo 1. Preliminarmente, alegou prejuízo ao seu direito de defesa, haja vista o tempo decorrido entre a execução das obras e a sua citação, bem como a distância de mais de cinco mil quilômetros de seu domicílio atual aos locais das obras, o que o impediu de juntar mais documentos aos autos, além dos acostados às fls. 179/248 do anexo 1 (fl. 178).

46. Análise. Entende-se que a preliminar em questão não se sustenta, vez que o contraditório e a ampla defesa foram respeitados nos presentes autos.

47. Com efeito, o Sr. Marco Antônio Vanni requereu prorrogação de prazo por 60 (sessenta) dias em 10/7/2006 (fls. 142/143). O pedido foi deferido pelo Ministro‑Relator em 17/8/2006 e, após protocolizar suas razões de justificativa em 18/8/2006, o responsável não apresentou quaisquer outros documentos até o momento.

48. Argumento. Ainda em sede preliminar, aduziu que a correta delimitação de sua acusação estaria cingida à irregularidade “pagamentos antecipados” relativos a algumas Notas Fiscais das obras do aeródromo de BV-8 em Pacaraima e do Pelotão Especial de Fronteira (PEF) de Uiramutã (fl. 160).

49. Análise. De fato, conforme anteriormente explicitado, as irregularidades “fracionamento de despesas” e “desvio de finalidade” estão vinculadas aos atos de gestão do ex-comandante do 6º BEC. Compulsando os autos, não se verifica nexo causal entre as condutas do Sr. Vanni e aquelas irregularidades.

50. Dessa forma, deve ser acolhida a preliminar arguida, ante a ausência de nexo causal entre as condutas do Sr. Vanni e aquelas irregularidades. Passo, a seguir, à análise do mérito referente à irregularidade “pagamentos antecipados”.

51. Argumento. No mérito, após fazer algumas considerações acerca do Programa Calha Norte e do Programa da Infra-Estrutura Aeroportuária (fls. 161/163), asseverou, em síntese, que o contingenciamento de despesas e a inscrição dos valores em restos a pagar acarretam, na prática, atrasos nos pagamentos aos fornecedores de bens e serviços, notadamente nas obras realizadas na Amazônia (fls. 163/165).

52. Alegou, ainda, que diversas empresas da construção civil não sobreviveriam a essa sistemática, em virtude das suas despesas correntes mensais.

53. Citou jurisprudência deste Tribunal acerca do impacto do contingenciamento na gestão pública e a importância dos programas desenvolvidos, bem como destacou que, no exercício de 2000, houve “um dos maiores contingenciamentos da história da administração pública” (fls. 165/171).

54. Quanto às Notas Fiscais 113, 449 e 707, referentes a serviços prestados na obra de pavimentação do aeródromo de BV-8 (fls. 199, 201 e 202), não apresentou outros argumentos de defesa além daqueles acima transcritos.

55. No que respeita à Nota Fiscal 445, referente a serviços de infra‑estrutura em PNR de oficiais, subtenentes e sargentos [obra de construção do PEF de Uiramutã], alegou, complementarmente, o que segue.

56. Esses serviços destinavam-se à realização de trabalhos preliminares de terraplenagem para a instalação de residências de militares naquela região, englobando desmatamento, limpeza de terreno, transporte de material, etc.

57. O defendente alega que a Equipe de Auditoria elaborou raciocínio indutivo equivocado, no sentido de que teria havido pagamento antecipado porque a quantidade de dias (33) entre o empenho e o pagamento seria insuficiente para a conclusão dos serviços.

58. Mencionou que o PEF de Uiramutã dista mais de 300 (trezentos) quilômetros da capital Boa Vista e que houve um custo considerável de mobilização e desmobilização. Quanto ao prazo de 33 (trinta e três) dias, asseverou que seriam mais do que suficientes para a realização dos trabalhos (fls. 171/172).

59. Requereu, como excludentes de culpabilidade, a obediência hierárquica, a boa-fé e a relativização do Princípio da Legalidade pelo Princípio do Interesse Público (fl. 172/178).

60. Análise. De início, destaco que os problemas administrativos elencados pelo Sr. Vanni não autorizam nenhum gestor a descumprir a legislação vigente que proíbe a efetivação de pagamentos antecipados (art. 62 da Lei 4.320/64, art. 65, inciso II, alínea ‘c’, da Lei 8.666/93 e art. 38 do Decreto-lei 93.872/86).

61. Além disso, não cabe ao gestor (executor da lei) conferir tratamento diferenciado aos administrados em contrariedade às determinações do legislador ordinário, as quais, em última análise, representam a vontade popular.

62. Em síntese, não há, regra geral, interesse público na realização de pagamentos antecipados a fornecedores dos órgãos e entidades da Administração Pública. Dessa forma, não seria possível reconhecer a boa-fé alegada diante da supremacia de um interesse público inexistente.

63. Nada obstante, como alegou o responsável, quanto à Nota Fiscal 445 (fl. 200) não há provas nos autos da realização de pagamentos antecipados pelos serviços ali discriminados, mas tão somente uma opinião da equipe de auditoria no sentido de que o tempo decorrido entre o empenho e o pagamento era insuficiente para a sua efetiva realização.

64. Como não há nos autos o detalhamento da metodologia utilizada pela equipe de auditoria para embasar a sua opinião, pautada em dados objetivos e técnicos, e esta Secretaria não dispõe de elementos para ratificá-la ou rejeitá-la, entendo que, por ausência de provas, devem ser acolhidas suas razões de justificativa do Sr. Vanni quanto à referida Nota Fiscal 445.

65. Quanto às Notas Fiscais 113, 449 e 707, referentes a serviços prestados na obra de pavimentação do aeródromo de BV-8 (fls. 199, 201 e 202), o responsável não contesta a ocorrência dos pagamentos antecipados. Todavia, entendo presente uma das excludentes de culpabilidade invocadas, qual seja, a "obediência hierárquica”, semelhantemente ao explicitado na análise do item “b” do presente parecer.

66. Por essa mesma razão, propôs-se o acolhimento das justificativas e das alegações de defesa apresentadas pelos demais militares em serviço no Almoxarifado do 6º BEC à época dos fatos.

67. Dessa forma, conclui-se ser necessário afastar a responsabilidade do recorrente quanto aos pagamentos antecipados ocorridos no exercício de 2000.

c.5) Coronel Aristomendes Rosa Barroso Magno, ex-comandante.
c.5.1) Pagamentos antecipados:

68. Argumento. Em relação à primeira irregularidade, o Cel. Aristomendes aduziu que os pagamentos antecipados foram efetuados para viabilizar a execução dos contratos (fl. 403).

69. Alegou, ainda, que os pagamentos antecipados seriam permitidos, em caráter excepcional, “desde que apresentada garantia bastante para assegurar o risco assumido pelo Poder Público” (fl. 403).

70. Ao final, complementou que “foram colhidas junto aos fornecedores/executantes contratados garantias para a execução dos serviços, na forma de contratos acessórios e juntados aos presentes autos” (fl. 405).

71. Asseverou que a regra de mercado (art. 15, inciso III) para o fornecimento de bens e serviços para a Amazônia brasileira é o pagamento antecipado, sob pena de inviabilizar os empreendimentos ou provocar um aumento considerável nos preços ofertados (fl. 403).

72. Informou que as micro e pequenas empresas não teriam capacidade para suportar “os ônus decorrentes dos contratos empenhados, processados e inscritos em restos a pagar” e, portanto, os pagamentos antecipados, na prática, permitiram ampla participação daquelas (fl. 404).

73. Fundamentou seus atos de gestão no bom senso, na razoabilidade e na necessidade de realização dos empreendimentos em região inóspita. Que, naquela região, “somente é possível realizar obras entre os meses de setembro a abril, o que se denomina vulgarmente de período produtivo”, o que justificaria os pagamentos antecipados (fl. 404). E mais:

(...) para evitar o término do exercício orçamentário e, dessa forma a devolução dos recursos e a não realização das obras, que somente poderiam sê-lo no próximo período produtivo, foram efetuadas as contratações e promovidos os pagamentos antecipados” (fls. 404/405).

74. Concluiu, assim, que “foram as circunstâncias naturais da região que forçaram a promoção dos pagamentos antecipados, como condição para viabilizar que os empreendimentos fossem devidamente executados” (fl. 405).

75. Suscitou, como excludente de culpabilidade, a “obediência hierárquica”, haja vista que, por meio do Fax 871-E4/2º GEC, de 24/11/2000, “o Departamento de Engenharia de Construção determinou o empenho dos saldos existentes do Programa Calha Norte (...)” (fl. 405, Original sem grifo).

76. Análise. Inicialmente, observe-se que alguns pagamentos antecipados, como os acima analisados (NF 445, 113, 449 e 707), não ensejaram qualquer prejuízo, segundo o relatório da Equipe de Auditoria.

77. No mérito, a questão de fundo se resolve na constatação de que a falha ocorrida não pode ser afastada pelos motivos que passo a expor.

78. Em relação ao Fax 871‑E4 do 2º Grupamento de Engenharia e Construção, de 24/11/2000 (fl. 434, an. 1, vol. 2), observe-se que não autorizava nem determinava a efetivação de pagamentos antecipados por serviços ainda não prestados, fato que, por si só, afasta a tese da “obediência hierárquica”.

79. De fato, o que o referido documento recomenda é o empenho da despesa para viabilizar a futura inscrição do crédito orçamentário em restos a pagar.

80. Nos termos do art. 36, da Lei 4.320/64, “consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas não pagas até o dia 31 de dezembro distinguindo-se as processadas das não processadas”.

81. É do conhecimento geral que o empenho representa apenas o primeiro dos três estágios de realização da despesa pública [empenho, liquidação e pagamento]. Trata-se de reserva do quantum necessário ao futuro pagamento e com este não se confunde.

82. Conforme dispõe o art. 58 do mesmo diploma legal, “o empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição”. Já o pagamento antecipado ocorre em período posterior ao empenho e está vinculado a uma inversão das fases de liquidação e pagamento.

83. Ressalta-se que não basta a alegação de que os pagamentos antecipados decorreram de “circunstâncias naturais da região”, já que não há respaldo legal para proceder da maneira supracitada, ainda que se adote uma interpretação extensiva do inciso III, art. 15, da Lei 8.666/93.

84. Com efeito, não há permissivo constitucional ou legal que confira às micro e pequenas empresas tratamento diferenciado para recebimento antecipado pela execução de obras e serviços públicos, nem mesmo em uma região como a Amazônica.

85. Nesse sentido, destaca-se que pela inteligência do art. 146, inciso III, alínea ‘d’ da Constituição Federal, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre “definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte”.

86. Nesse contexto, foi editada a Lei Complementar 123, de 14/12/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabelecendo normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido que lhes é dispensado.

87. Ocorre que o referido diploma legal não autoriza a percepção de pagamento antecipado em face da contratação para a realização de obras e serviços públicos. Se o Poder Legislativo assim não o quis, não cabe ao gestor proceder contra legem, por mais altruísta que seja o seu motivo.

88. Ademais, nenhum fornecedor, independentemente de seu tipo empresarial (empresário individual, sociedade empresária ou sociedade simples) ou porte (micro, pequena, média ou grande empresa), poderia alegar desconhecimento dos ônus decorrentes dos contratos firmados com o Poder Público, incluindo a possibilidade de o crédito orçamentário ser empenhado e inscrito em restos a pagar caso não seja pago até o final do exercício financeiro.

89. Do acima exposto, conclui-se que os argumentos apresentados pelo Sr. Aristomendes Rosa Barroso Magno não podem elidir integralmente a irregularidade atinente aos pagamentos antecipados no exercício de 2000, devendo ser parcialmente acolhidas as suas razões de justificativa quanto ao ponto em questão, sem prejuízo de apresentação de proposta de alerta, que possui caráter corretivo.



c.5.2) Fracionamento de despesas:

90. Argumento. Quanto ao “fracionamento de despesas”, o Cel. Barroso Magno prestou esclarecimentos às fls. 400/403, an. 1, vols. 1 e 2. Preliminarmente, alegou ter sido eivada de subjetividade e tecnicamente equivocada a auditoria realizada nos autos do TC 015.531/2004-3, impondo-se a sua nulidade (fls. 392/397, an. 1, vol. 1).

91. Análise. A preliminar arguida, não obstante sua repercussão sobre a responsabilização do recorrente, não pode, de pronto, ser aceita. Nesse sentido, a condenação imposta pelo TCU obedece o princípio da independência das instâncias e está fundamentada em procedimento que vai além da Tomada de Contas Especial da qual se originou.

92. Assim, é fruto da análise aprofundada dos documentos recebidos, sendo que o mérito das conclusões exaradas naqueles autos, referente às irregularidades verificadas com reflexo nas presentes contas, será pontualmente analisado.

93. Em resumo, a discordância do defendente em relação àquelas conclusões não acarreta a nulidade da auditoria realizada. Entretanto, tendo em vista o fato de que as conclusões da Corte de Contas foram aparentemente influenciadas pelos entendimentos inicialmente expostos na TCE em questão, faz-se necessário proceder, durante a análise do mérito dos itens abaixo expostos, algumas considerações sobre a questão ora levantada.

94. Argumento. No mérito, afirmou que a metodologia utilizada pela Equipe de Auditoria foi equivocada. Mencionou que as modalidades de licitação são definidas com base em dois critérios, quais sejam: a natureza do objeto a ser contratado e o seu valor estimado.

95. Com fundamento no art. 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93, asseverou que a divisão do objeto da licitação amplia a competitividade do certame, o que acarreta a probabilidade de se obter propostas mais vantajosas para a Administração (economicidade). Assim, o parcelamento do objeto é dever do administrador público. Colacionou jurisprudência do TCU nesse sentido.

96. Na hipótese de parcelamento do objeto, afirmou que, embora a regra geral seja a de que cada uma das parcelas deva ser licitada de acordo com a modalidade aferida para o todo, o art. 23, § 5º, da Lei Geral de Licitações permite que “a contratação tome por base o valor isolado da parcela” (fls. 401/402).

97. Segundo o defendente, JOSÉ CRETELLA JÚNIOR admite o fracionamento para “as parcelas de natureza específica que possam ser executados por pessoas ou empresas de especialidade diversa da do executor da obra ou do serviço” (fl. 402, Original sem grifo).

98. Em seguida, justificou a necessidade de se promover o “parcelamento do objeto”, bem como reiterou que seria possível o “fracionamento de despesa” considerando, como referência para definir a modalidade de licitação, o valor de cada parcelamento e não o valor global do objeto licitado (fls. 402/403).

99. Ao final, alegou que, na maioria das situações, as aquisições foram imprevisíveis. Regra geral, os convênios previam a aquisição de materiais e a execução direta pelo 6º BEC (art. 6º, VII, da Lei 8.666/93).

100. Portanto, como a contratação dos fornecedores para a execução dos serviços foi imprevisível, a modalidade de licitação teria que ser definida com base no valor do serviço isoladamente considerado.

101. Além disso, as aquisições foram específicas, vez que não estavam ligadas a um “complexo” que fora dividido. Portanto, o procedimento teria sido lícito, sem a ocorrência de fracionamento de despesa (fl. 403).

102. Análise. No mérito, o defendente parece cometer equívoco de interpretação da legislação que rege a matéria, razão pela qual seus argumentos não merecem provimento.

103. O “parcelamento do objeto (art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93) não se confunde com o “fracionamento de despesa. São institutos distintos. Aquele é lícito e, quando possível, é dever do gestor, enquanto este configura irregularidade.

104. Por oportuno, alerte-se que a doutrina colacionada pelo defendente à fl. 402, da lavra de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, refere-se ao “parcelamento do objeto e não ao “fracionamento de despesa, conforme interpretação do recorrente.

105. Não há controvérsia nos presentes autos de que o “parcelamento” é obrigatório quando o objeto da contratação tiver natureza divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto a ser licitado.

106. Entretanto, “ao efetuar o parcelamento previsto no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93, deve-se atentar para a preservação da modalidade licitatória pertinente à totalidade do objeto parcelado, conforme preconizado nos §§ 2º e 5º do citado dispositivo legal” (Acórdão 1.089/2003 – Plenário, Original sem grifo).

107. Já o “fracionamento de despesa” é vedado pelo § 5º do art. 23 da referida Lei de Licitações, restando configurado quando se divide a despesa com a finalidade de se utilizar modalidade de licitação menos rigorosa do que a determinada para a totalidade do valor do objeto a ser licitado. Aqui reside o debate.

108. Diferente do alegado, o referido dispositivo não permite que “a contratação tome por base o valor isolado da parcela”, senão vejamos:

Lei 8.666/93, art. 23, § 5o  É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço” (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).

109. Portanto, sempre que o gestor decidir realizar uma licitação com mais de um item ou mais de uma licitação para o mesmo objeto (parcelamento do objeto), deverá respeitar a modalidade referente ao valor global do objeto a ser licitado.

110. No caso concreto, foi utilizado como referência para definir a modalidade de licitação o valor de cada um dos parcelamentos efetuados, quando o correto seria o valor global do objeto.

111. Ocorre que, na expressão “somatório de seus valores”, o pronome “seus” refere‑se a “parcelas”. Logo, o parâmetro para a definição da modalidade de licitação é o somatório das parcelas, ou seja, o “valor global” do objeto licitado e não cada um dos valores parcelados isoladamente considerados. Essa é a inteligência do § 5º do art. 23 da Lei 8.666/93.

112. De igual sorte, não é possível aceitar a tese do defendente de que as aquisições teriam sido imprevisíveis, pois, em verdade, há indícios de ausência de planejamento.

113. Além disso, a quase totalidade dos débitos em discussão nas presentes contas do exercício de 2000 refere-se a aquisições de materiais, incluindo o frete (transporte), para execução direta pelo 6º BEC, conforme previsto nos convênios, e não a contratação de fornecedores para execução indireta.

114. Nesse contexto, como o gestor tinha condições de prever as quantidades de brita, areia, insumos asfálticos, etc. para a execução das respectivas obras na íntegra, o argumento da imprevisibilidade não procede.

115. Também não prospera a alegação de que, em se tratando de aquisições específicas, não haveria fracionamento de despesas. A especificidade do objeto permite apenas o seu parcelamento, mas não a utilização de modalidade de licitação menos rigorosa do que a determinada em lei para o “somatório das parcelas” (valor global do objeto).

116. Ante o exposto, devido à clareza do dispositivo legal supra transcrito (art. 23, § 5) e às reiteradas decisões desta Corte de Contas sobre o assunto em debate, conclui-se que não é possível afastar a integralidade da responsabilidade do gestor quanto ao “fracionamento de despesas”, sendo necessária a proposição de alerta de caráter saneador.

c.5.3) Desvio de finalidade:

117. Argumento. No que tange ao “desvio de finalidade”, o Cel. Aristomendes alegou, preliminarmente, a ocorrência de irregularidade na auditoria realizada nos autos do TC 015.531/2004-3. Que houve “distorção do conteúdo de documentos autênticos” e “construção de documentos falsos” (fl. 409, an. 1, vol.2).

118. Asseverou que a equipe de auditoria do Exército emitiu conclusões acerca do desvio de finalidade com base em Planos de Trabalho falsos elaborado pela Seção Técnica do 2º GEC.

119. Análise. Conforme já explicitado, as questões preliminares, levantadas pelo gestor, relativas à validade da auditoria realizada pelo Exército, não podem ser acolhidas de pronto, já que não existe prova concreta da existência de fraude no procedimento de apuração.

120. Entretanto, ressalta-se que a metodologia utilizada na constituição do débito será objeto de análise no decorrer da presente instrução, no que diz respeito à apropriada delimitação da responsabilidade do gestor, quando da análise de mérito.

121. Argumento. No mérito, inicialmente, alegou que os recursos não foram desviados e que todos os convênios celebrados possuíam o devido plano de trabalho (PT).

122. Asseverou que “os convênios previam quantias certas para o custeio da obra, de forma genérica, ou seja, sem vinculação a essa ou aquela despesa, o que propiciava que as necessidades comuns a cada um dos convênios fossem encaradas como se uma coisa só fossem (...). Portanto, é inverídica a afirmação de que recursos de um convênio eram utilizados para o custeio de outros” (fl. 410).

123. Citou excerto do depoimento do General MARIUS, então Comandante do 2º GEC, no sentido de que a utilização de insumos adquiridos para uma obra em outra é prática comum na Amazônia e não é considerado desvio de finalidade (fl. 410).

124. Buscou justificar o procedimento adotado pelo Batalhão nos princípios da legalidade, da finalidade, da economicidade, da continuidade do serviço público e outros congêneres.

125. Em relação ao princípio da legalidade, afirmou que deveria ser interpretado num contexto de pós-modernidade, “pois reclama não apenas a observância cega à lei formal, e sim a todos os valores que compõem o ordenamento jurídico” (fls. 410/411).

126. Listou algumas benfeitorias realizadas no 6º BEC com os recursos disponibilizados para a execução de outras obras, afirmando tratar-se de procedimento legal, mesmo entendimento de outros militares do escalão superior. Dessa forma, não teria havido irregularidade ou dano ao erário (fls. 411/412).

127. Quanto às permutas, concluiu por sua licitude, com espeque no art. 14 do Decreto 99.658/90, o qual dispõe:

Art. 14. A permuta com particulares poderá ser realizada sem limitação de valor, desde que as avaliações dos lotes sejam coincidentes e haja interesse público.

Parágrafo único. No interesse público, devidamente justificado pela autoridade competente, o material disponível a ser permutado poderá entrar como parte do pagamento de outro a ser adquirido, condição que deverá constar do edital de licitação ou do convite”.

128. Arguiu, ainda, que “a retirada de recursos para a conclusão da obra [contingenciamento] trouxe como consequência a necessidade de remodelar alguns aspectos da obra. Para evitar o perecimento do objeto (e, assim, preservar o interesse público), optou‑se, com base no Decreto citado, por permutar materiais que não seriam mais empregados por outros, úteis em vista da modificação do projeto realizada”; e que “todas as permutas realizadas encontram-se devidamente contabilizadas e, inclusive, resultaram em condições econômicas para o Erário. É paradoxal, dessa forma, alegá-las como motivo apto para justificar dano ao patrimônio da União” (fl. 413).

129. Análise. A discussão se concentra no fato de o gestor utilizar recursos originários de vários convênios para execução de obras diversas como se fizessem parte de um “caixa único”, bem como promover pagamentos antecipados sem a comprovação da efetiva entrega dos bens ou execução dos serviços.

130. Inicialmente, observa-se que como regra, os pagamentos eram realizados antecipadamente pelo 6º BEC, com base em notas fiscais emitidas pelos fornecedores relativas a materiais ou serviços, respectivamente, ainda não entregues ou não executados nas obras.

131. Também, o sistema de permuta pode causar prejuízo ao erário caso não devidamente fiscalizada a proporcionalidade entre os bens permutados, ainda que se faça necessário ponderar que tal situação tem abordagem diferenciada em um ambiente de restrições de recursos materiais e humanos, como na Floresta Amazônica brasileira.

132. Ademais, destaca-se que, pela regra legal, o procedimento de aplicar recursos de um convênio em outro, por si só, justificaria a imposição de penalidade ao gestor. Portanto, na essência, tal prática deve ser considerada irregularidade e não procedimento lícito, salvo se houver expressa autorização do concedente, por meio de termo aditivo ao Convênio celebrado, para modificar o plano de trabalho inicialmente aprovado.

133. Observa-se, ainda, que todos os convênios em apreço têm por objeto obras de infraestrutura. Portanto, nesse caso concreto, a aplicação dos recursos de uma obra em outra configura-se a irregularidade “desvio de objeto” e não, propriamente, “desvio de finalidade”.

134. Além disso, quanto às alegadas permutas, regra geral, não há comprovação, nos autos, de que outros materiais ou serviços teriam sido entregues ou executados em substituição aos constantes nas respectivas notas fiscais que alicerçaram os pagamentos antecipados, o que configura falha na formalização da execução do acordo.

135. No que tange ao Decreto 99.658/90, observa-se que regulamenta, no âmbito da Administração Pública Federal, o reaproveitamento, a movimentação, a alienação e outras formas de desfazimento de material.

136. Seu art. 14 está inserido em um contexto, bem delineado em seu parágrafo primeiro, qual seja, se a Administração possuir certo material de que não mais necessite, poderá permutá-lo como “parte do pagamento de outro a ser adquirido, condição que deverá constar do edital de licitação ou do convite”.

137. O Decreto não autoriza o pagamento antecipado com a posterior permuta do “direito de crédito” por outros bens e serviços, procedimento que deve ser, em regra, considerado irregular.

138. Ante o acima exposto, entende-se que a conduta do recorrente apresenta falhas, cujas razões de justificativa acerca do “desvio de finalidade” não podem ser integralmente aceitas , pois não lograram elidir a irregularidade apontada, sendo necessário propor alerta saneador.

c.5.4) Ausência de projeto básico na obra de pavimentação de BV‑8:

139. Argumento. Informou tratar-se de “convênio com o Comando da Aeronáutica, que teve a Diretoria de Engenharia da Aeronáutica – DIRENG – como responsável pela elaboração do projeto”.

140. Como os convênios não são celebrados sem que lhes anteceda o indispensável plano de trabalho, devidamente aprovado pela autoridade competente pelo repasse dos recursos, concluiu que, necessariamente, houve projeto básico (fls. 403/404).

141. Análise. De fato, não deveria haver repasse de recursos para obras de engenharia sem a prévia aprovação do projeto básico. Em pesquisa ao sistema SIAFI, verifica-se que houve aprovação do projeto básico pela autoridade responsável pelo repasse (fl. 632, an. 1, vol. 3).

142. Dessa forma, entendo superada a irregularidade descrita, razão pela qual devem ser acolhidas as razões de justificativa apresentadas pelo Cel. Barroso Magno nesse ponto.

c.5.5) Omissão no dever de prestar contas do Convênio 418363 – DIRENG (Obra do aeródromo de BV-8):

143. Argumento. Em síntese, alega que não poderia ter havido a referida omissão se o próprio TCU aprovou as Contas de 2000.

144. Análise. Quando as contas de 2000 foram aprovadas, o Tribunal desconhecia a suposta irregularidade consubstanciada na omissão no dever de prestar contas do Convênio 418363 – DIRENG (Obra do aeródromo de BV-8).

145. Com efeito, a aprovação daquelas contas de 2000 não comprovaria, necessariamente, que o gestor apresentou todas as prestações de contas dos convênios que celebrou em 2000, mas tão somente de que não havia notícias, até então, de irregularidades naquele exercício. Portanto, o argumento do gestor é frágil.

146. Compulsando os autos, observo que a equipe de auditoria concluiu que as contas relativas ao mencionado convênio não teriam sido prestadas após informação do comando do 6º BEC e consulta à transação SIAFI “prestação convênio” em 27/12/2002. Como, no sistema, estava registrada a situação “a comprovar”, interpretou que as contas daquele convênio não teriam sido prestadas (fls. 157/158, v.p., e 35/36, an. 1, todas do TC 015.531/2004-3).

147. Em nova consulta ao SIAFI, constata-se que a situação do convênio em apreço é “adimplente”, sem nenhuma referência à suposta omissão no dever de prestar contas dos recursos repassados (fls. 625/631, an. 1, vol. 3).

148. Consta, ainda, no Sistema, que o referido Convênio 418363 foi celebrado em 2001 [e não em 2000], com vigência de 19/8/2001 a 31/12/2004, sendo este o prazo final para a apresentação da devida prestação de contas (fl. 625).

149. Ante o exposto, por ausência de provas, entendo que devem ser acolhidas as razões de justificativa apresentadas pelo Cel. Barroso Magno quanto à suposta irregularidade.

c.5.6) Inexistência da declaração de bens e rendas do capitão Lauro Fernandes de Oliveira Júnior:

150. Argumento. Alegou apenas o saneamento da irregularidade, mediante a apresentação dos referidos documentos, sem informar, contudo, as fls. dos autos (fl. 414).

151. Análise. Consta no Relatório de TCE do Exército (fl. 35, do anexo 1, do TC 015.531/2004-3), a inexistência da declaração de bens e rendas do capitão Lauro Fernandes de Oliveira Júnior, quando da exoneração da função de Encarregado do Setor Financeiro em 31/01/2002.

152. A equipe apresentou o que seriam provas documentais da suposta irregularidade às fls. 159/178, do vol. principal do TC 015.531/2004-3. Entretanto, opino de forma divergente, pelas razões que passo a expor.

153. Por meio da Nota de Auditoria 3, de 4/11/2002, o Ten. Cel. Passarella, conforme se observa nos autos, requisitou, ao 6º BEC, 3 (três) cópias autenticadas das Declarações de Bens que apresentaram alterações entre o período de designação e exoneração do Cel. Barroso Magno e do então Capitão Lauro Fernandes (fl. 159, v.p., TC 015.531/2004-3).

154. Em 7/10/2002, segundo expediente do Chefe da Divisão de Pessoal ao Ten. Cel. Passarela (Parte 173, à fl. 160, v.p., daqueles autos), foram encaminhadas 54 (cinquenta e quatro) cópias de Declaração de Bens e Rendas daqueles militares.

155. Como às fls. 161/178, v.p., do TC 015.531/2004-3, foram acostadas 18 (dezoito) declarações distintas (54 dividido por 3 cópias), sendo 3 (três) do Cel. Barroso Magno e 15 (quinze) do Capitão Lauro Fernandes, infere-se que a pesquisa da equipe de auditoria foi feita por amostragem.

156. De fato, nessa amostragem, não está a Declaração de Bens do Capitão Lauro Fernandes relativa ao mês de exoneração da função de Encarregado do Setor Financeiro (janeiro/2002), o que não significa, necessariamente, que a declaração não tenha sido entregue.

157. Ocorre que, se a auditoria necessitava da declaração relativa ao mês de exoneração dos servidores, deveria, ab initio, requisitá-las expressamente. Como não o fez, mas sim solicitou quaisquer 3 (três) declarações com alteração por amostragem, não há elementos de prova, nos autos, quanto à irregularidade consubstanciada na ausência da declaração do Capitão Lauro, no mês de janeiro/2002 [mês de exoneração].

158. Ressalte-se, ainda, que, embora o Cel. Aristomendes afirme que o documento foi apresentado, não indicou as folhas dos autos, prejudicando, portanto, a análise em questão.

159. Assim, seria necessário diligenciar a Divisão de Pessoal do 6º BEC para saber, com certeza, se houve ou não Declaração de Bens do Capitão Lauro, no mês de sua exoneração (janeiro/2002). Entretanto, entendo que essa medida não se mostra a mais adequada, por razões de economia processual.

160. Destaco, ainda, o indeferimento liminar de reabertura das contas em relação ao Sr. Lauro Fernandes Oliveira Júnior, conforme despacho do Ministro‑Relator, com anuência do MP/TCU nos autos, ante a ausência de nexo de causalidade entre suas condutas e as ocorrências imputadas.

161. Ante o exposto, por ausência de provas nos autos, entendo que devem ser acolhidas as razões de justificativa apresentadas pelo Cel. Barroso Magno quanto à suposta irregularidade.


d) Análise das alegações de defesa apresentadas pelo Cel. Aristomendes Rosa Barroso Magno e pelos beneficiários dos recursos federais:

162. Para fins de padronização, serão transcritas as irregularidades que subsidiaram as citações, constantes do item 7 da instrução precedente desta Secretaria de Recursos (fls. 509/523, an. 1, vol. 2), com os ajustes de forma pertinentes, seguidos dos argumentos apresentados pelos responsáveis solidários remanescentes e da respectiva análise de mérito.



7.2 – Obra de pavimentação do aeródromo de BV-8

Descrição do material ou

Serviço envolvido e do Dano

Responsáveis solidários

Data da ocorrência

Valor original R$


7.2.1 – Aquisição total de 100.000Kg de emulsão asfáltica. (O dano apurado refere‑se ao pagamento de material não recebido e não utilizado na obra)


Cel. Aristomendes Rosa Barroso Magno Tenente Mauro Silva Fernandes

Ipiranga Asfaltos S/A


26/10/2000

8/11/2000


44.878,60

17.142,68

163. Argumento. O Cel. Aristomendes Rosa Barroso Magno alegou o que segue (fl. 405, an. 1, vol. 2):

A acusação é falsa, pois os materiais foram integralmente aplicados na obra.



Em juízo, o 3º Sgt. GILBERTO LOPES DA SILVA confirmou a assertiva acima, bem como acusou o Ten. Cel. PASSARELA de, durante a auditoria in loco, para compor as informações na Tomada de Contas Especial, ter direcionado as perguntas a fim de obter respostas que distorcessem a veracidade dos fatos (fls. 6188 a 6192 autos Proc. 0010/04-5 – 11º CJM, em anexo)”.

164. Em juízo, no processo 0010/04-5 da Auditoria Militar, o Cel. Aristomendes prestou o seguinte depoimento:

(...) o material mencionado [100 toneladas de emulsão asfáltica] foi utilizado na obra de BV-8, parte na estrada que liga o pelotão ao aeródromo e parte na imprimação da pista de pouso, o que foi feito em uma primeira fase da execução da obra; que, em relação a guias de remessa, o material foi encaminhado diretamente para a obra e entregue através de nota fiscal; que materiais somente são entregues com guia de remessa quando sai do almoxarifado da OM [Organização Militar] para a obra, o que não foi o caso, até considerando a quantidade do material” (fls. 293/294, an. 1, vol. 1, Original sem grifo).

165. A empresa Ipiranga apresentou alegações de defesa às fls. 550 a 558, onde reiterou as alegações anteriores de fls. 79/88 do anexo 1.

166. No mérito, aduziu, inicialmente, ausência de responsabilidade “por supostos eventos danosos realizados por terceiros” (fl. 551). Informou que “não possui em seus arquivos os comprovantes de entrega das mercadorias” [emulsão asfáltica], mas que, oportunamente, juntou aos autos o “Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga Avulso”, que atesta o transporte dos produtos da Nota Fiscal 6931 (fls. 551/552).

167. Assim, requereu a exclusão do débito referente aos produtos descritos na referida NF 6931, uma vez que os produtos supostamente não entregues saíram do estabelecimento da Ipiranga rumo ao Aeródromo de BV-8 (fl. 552).

168. Alegou que o depoimento do 3º Sargento Gilberto Lopes da Silva no processo administrativo de apuração das irregularidades no sentido de que não encontrou as guias de remessa referentes aos materiais constantes das Notas Fiscais [emulsão asfáltica] “não significa obrigatoriamente que os produtos não foram entregues pela peticionária” (fl. 552).

169. Arguiu que os materiais eram entregues diretamente na obra e que a emulsão asfáltica é apropriada para imediata utilização, não sendo passível de simples estocagem, o que justificaria a ausência das guias de remessa. Essa mesma justificativa foi apresentada pelo Sr. Aristomendes nos autos do inquérito criminal militar no qual foi absolvido (fls. 552/553).

170. Alicerçando-se no referido depoimento do Sr. Aristomendes naquele inquérito criminal, segundo o qual a Peticionária efetivamente entregou os produtos, concluiu que a ausência de apropriação do material no almoxarife constituiu mera falha formal e que não houve qualquer prejuízo ao erário, além de restar configurada a boa-fé na relação jurídico‑comercial (fl. 553).

171. Juntou jurisprudência no sentido de que a comprovação do DANO e da má-fé do gestor, não configurados nos presentes autos, são requisitos essenciais para a imputação de responsabilidade por improbidade administrativa.

172. Alegou que, segundo o depoimento do Sr. Aristomendes (fls. 293/294), os produtos foram utilizados na obra do Aeródromo de BV-8 e que o TCU atestou a execução de 95% da obra, o que seria mais uma prova da entrega dos produtos (fl. 557, Original sem grifo).

173. Além disso, para que se pudesse aplicar o cimento asfáltico de petróleo (CAP-20), adquirido de outro fornecedor em 2001, seria necessária a aplicação anterior da emulsão asfáltica (imprimação) vendida pela Ipiranga (fl. 557).

174. Ao final, concluiu restar comprovada a efetiva entrega dos produtos e requereu a improcedência da cobrança e o seu arquivamento.

175. Análise. A imputação de débito não se sustenta em virtude da fragilidade das provas colhidas em cotejo com os demais documentos e informações constantes nos autos e em outros processos conexos, sem prejuízo das considerações seguintes às alegações de defesa dos responsáveis.

176. Quanto à ausência de guias de remessa do almoxarifado do 6º BEC para o Aeródromo de BV-8, considero a justificativa apresentada plausível dada a natureza do produto adquirido e a economicidade em se efetuar a entrega direta na obra em vez de ser estocado inicialmente no almoxarifado (distante vários quilômetros). Com efeito, haveria custos significativos de armazenagem, além da necessidade de se contratar novo frete do almoxarifado para o aeródromo de BV-8.

177. Como enfatizou a defendente Ipiranga, a inexistência das referidas guias não significa, necessariamente, que os produtos não tenham sido entregues diretamente na obra.

178. Ademais, segundo os militares envolvidos, o procedimento administrativo interno do Batalhão é a emissão das guias de remessa apenas quando houver o efetivo deslocamento de material do almoxarifado.

179. De outro lado, diferente do alegado pela Ipiranga, a simples saída dos produtos referentes à NF 6931 (fls. 99/102, an. 1) não comprovaria, necessariamente, a entrega da emulsão asfáltica em seu destino. Trata-se de um indício que aproveita à defesa do vendedor, mas não de prova cabal capaz de afastar o débito de per si. A responsabilidade do vendedor não se resume ao despacho do produto, mas sim à sua efetiva entrega.

180. Assim sendo, a questão se resume à comprovação ou não da entrega e aplicação da emulsão asfáltica em BV-8. Para tanto, recorro às demais provas acostadas aos autos, tais como as fotografias coligidas pela equipe de auditoria do exército e o relatório da visita efetuada em 11/11/2002 (fls. 1939/1945 do vol. 9 do TC 015.531/2004-3).

181. As fotografias mostram a primeira fase da obra (1.200 metros de pista) e a fase de ampliação (+ 600 metros = 1.800 metros) de uma pista de pouso inacabada (sem asfalto), mas com toda a base pronta.

182. As fotografias são coloridas e nítidas. Sobre o meio da pista encontra‑se estacionada a camionete da equipe de auditoria comandada pelo Ten. Cel. PASSARELA e não se verifica qualquer deformação no solo. A pista é plana e rígida, o que permitiria, inclusive, o pouso e a decolagem de alguns tipos de aeronaves, nada obstante a ausência de asfalto.

183. Depreende-se das fotografias, ainda, que, até aquela data (11/11/2002), não havia sido realizado o asfaltamento da pista com CAP-20, mas essa é outra irregularidade afeta a outros responsáveis e que será tratada em momento oportuno. Nada tem a ver com o fornecedor de emulsão asfáltica IPIRANGA S/A.

184. Além disso, embora o relatório de visita da equipe de auditoria (fls. 1944/1945 do vol. 9 do TC 015.531/2004-3) afirme, categoricamente, que o 3º Sargento Gilberto Lopes da Silva confirmou o não recebimento da emulsão asfáltica, tal informação não parece compatível com a realidade.

185. Portanto, o que o sargento Gilberto confirmou foi a inexistência de guias de remessa do almoxarifado do 6º BEC e não que a emulsão asfáltica não foi entregue em BV-8. É o que se depreende do Relatório de Tomada de Contas Especial (fl. 41 do anexo 1 do TC 015.531/2004-3) com a seguinte declaração do sargento:

Não encontrei no arquivo da Seção de Apropriação do canteiro de obras do Aeródromo de BV-8 as guias de remessa referentes ao material constante das notas fiscais acima”.

186. Ora, se o material era entregue direto na obra, aceitável que não houvesse guia de remessa do almoxarifado do 6º BEC, pois, de fato, nenhum frete de emulsão asfáltica foi realizado daí para o aeródromo de BV-8.

187. Aliás, o depoimento do sargento Gilberto nos autos da ação criminal (processo 0010/04-5) é diferente do registrado no Relatório de Visita da equipe de auditoria. Em juízo, ele afirmou que participou das fases de terraplenagem e brita graduada e que a imprimação da pista foi realizada (fls. 443/447, an. 1, vol. 2).

188. Ocorre que o Comando da Aeronáutica modificou o projeto inicial para viabilizar o pouso de aeronaves maiores e decidiu ampliar a pista de 1.200 m para 1.800 m, o que implicou em reforçá-la com mais uma camada de brita de 16cm (fl. 447). Portanto, as fotografias não mostram a primeira camada de brita, sobre a qual haveria a imprimação com a emulsão asfáltica adquirida da IPIRANGA ASFALTOS S/A, mas sim a segunda camada.

189. Consta, ainda, do depoimento do sargento Gilberto que havia, na ocasião da vistoria, pessoal especializado do laboratório habilitado para furar a camada superior de brita e verificar, fisicamente, a imprimação realizada na primeira camada com CM‑30 (emulsão asfáltica), mas o comandante da auditoria (Ten. Cel. Passarela) não requisitou a perícia (fl. 447, an. 1, vol. 2).

190. Das fotografias, observa-se, ainda, sobre a segunda camada de brita (fase de ampliação do aeródromo de BV-8), a aplicação de um produto de coloração negra para fins de imprimação.

191. Todos esses indícios levam a uma única conclusão: não se trata de brita solta ou simplesmente compactada.

192. Com efeito, as fotos foram tiradas em 11/11/2002 e os serviços executados em 2000/2001. Considerando as condições climáticas da Amazônia e a operação de aeronaves e veículos na pista nesse ínterim, seria pouco provável que permanecesse plana e sem deformações se a imprimação em ambas as camadas não houvesse sido realizada.

193. Ante o exposto, devem ser acolhidas as alegações de defesa para afastar a irregularidade acima descrita.


Descrição do material ou

Serviço envolvido e do Dano

Responsáveis solidários

Data da ocorrência

Valor original R$


7.2.2 – Aquisição de passagens aéreas no trecho Manaus-AM/Boa Vista-RR. (O dano apurado refere-se ao pagamento parcial de passagem aérea em nome de pessoal não pertencente ao Ministério da Defesa.).


Cel. Aristomendes Rosa Barroso Magno Tenente Mauro Silva Fernandes

José Maria Baeta Teixeira – civil



22/11/2000

29/11/2000


294,84

290,56

194. Argumento. O Cel. Aristomendes prestou o seguinte depoimento em juízo, no processo 0010/04-5 da Auditoria Militar:

(...) o Batalhão comprou passagens aéreas no trecho Manaus/Boa Vista para um engenheiro e um técnico em edificações, que foram contratados para dar assessoria na obra de pavimentação do aeródromo de BV-8; que os recursos utilizados foram provenientes de convênio e que comprou diretamente as passagens para reduzir custos, já que precisava do assessoramento das pessoas mencionadas” (fl. 294, an. 1, vol. 1, Original sem grifo).

195. Em alegações de defesa, aduziu que as passagens foram adquiridas em nome dos Srs. JOSÉ MARIA BAETA e TEOBALDO MARQUES, no valor total [bruto] de R$ 629,80 (seiscentos e vinte e nove reais e oitenta centavos) para prestar assistência técnica, “como de fato fizeram”.

196. Além disso, que não há qualquer restrição para aquisição de passagens aéreas em nome de pessoal não pertencente ao Ministério da Defesa, desde que a serviço do Batalhão (fls. 405/406, an. 1, vol. 2).

197. Análise. No mérito, os débitos devem ser mantidos, porém imputados exclusivamente ao Cel. Aristomendes, pelas razões que passo a expor.

198. O nome completo de um dos civis beneficiados é JOSÉ MARIA AFONSO BAETA TEIXEIRA, inscrito no CPF sob o 181.564.956-91.

199. De fato, como alegou o Sr. Aristomendes, não haveria óbice à emissão de passagens aéreas em nome de civis não pertencentes aos quadros do Ministério da Defesa, desde que o deslocamento fosse efetuado a serviço de uma determinada Organização Militar (OM), no interesse público.

200. Entretanto, restou configurado nos autos que o Sr. JOSÉ MARIA é empresário individual inscrito no CNPJ sob o 01.656.647/0001-39, cujo nome de fantasia é RC PROJETOS E CONSTRUÇÕES (fls. 623/624, an. 1, vol. 3).

201. A equipe de auditoria do exército também verificou que o Sr. TEOBALDO era funcionário do Sr. JOSÉ MARIA à época dos fatos (fls. 41/43 do anexo 1 do TC 015.531/2004-3).

202. No exercício de 2000, a firma RC PROJETOS foi contratada para a execução de serviços de drenagem do aeródromo de BV-8, o qual, segundo a Auditoria do Exército, foi executado, embora pago antecipadamente (NF 707, de 29/9/2000, fl. 202, an. 1, vol. 1).

203. Dos indícios apresentados, constata-se que os recursos foram utilizados no interesse privado da firma individual RC PROJETOS E CONSTRUÇÕES, provavelmente para serviços na obra referida no parágrafo anterior (drenagem), portanto, em dissonância com a legislação vigente.

204. Ademais, o Sr. Aristomendes alega, mas não comprova documentalmente, que os Srs. José Maria e Teobaldo prestaram serviços públicos de assistência técnica no ano de 2000 nas obras do aeródromo de BV-8. A simples declaração do ex‑comandante destituída de outros elementos de prova que a corroborem não se mostra eficaz para afastar o débito.

205. Quanto ao Tenente Mauro Silva Fernandes, sua responsabilidade deve ser excluída porque apenas atestou a execução de serviços que foram efetivamente prestados (emissão de passagens aéreas). Não há nexo causal entre a sua conduta e o dano, pois a prestação de serviço deve ser ressarcida.

206. Não se poderia exigir do liquidante [Tenente Mauro] o prévio conhecimento das motivações para a realização do deslocamento dos Srs. José Maria e Teobaldo.

207. Com efeito, a ordem para a emissão das passagens adveio diretamente do ex‑comandante do Batalhão. Não havia motivos para o então Tenente questionar a ordem recebida, porquanto aparentemente legal. Dessa forma, reitero a análise supra quanto à presença da excludente de culpabilidade “obediência hierárquica”.

208. Postos os fatos, depreende-se que as passagens beneficiaram a firma individual RC PROJETOS E CONSTRUÇÕES e não pessoas físicas individualizadas. Nesse contexto, a citação da pessoa física JOSÉ MARIA por meio do Ofício 303/2005 pelo valor integral de todas as passagens (dele e do Sr. Teobaldo) não se mostrou apropriada. A RC PROJETOS deveria figurar como responsável solidária com o Sr. Aristomendes.

209. Note-se que se a responsabilidade solidária recaísse sobre as pessoas físicas, haveria necessidade de chamamento aos autos também do Sr. Teobaldo, o que não foi realizado até o presente momento. Além disso, a citação do Sr. José Maria (pessoa física) restou infrutífera, conforme AR de fls. 54/55 do anexo 1, o que implicaria a necessidade de citação por edital.

210. Assim sendo, por razões de economia e celeridade processual, considerando a baixa materialidade em relação à RC PROJETOS, que não figura como responsável em nenhuma outra irregularidade no exercício de 2000, concluo que deve ser tornado insubsistente o Ofício de Citação 303/2005.

211. Finalmente, faz-se necessário considerar que em se tratando de responsabilidade solidária, na teoria simples e pura do Direito, não há recriminação na imputação da mesma sobre o ordenador de despesas responsável pela aprovação do débito, qual seja, o Sr. Aristomendes Rosa Barroso Magno.

212. Entretanto, sob a ótica processual, a citação a ele direcionada também está eivada de vício, pois não traduz a realidade da responsabilização solidária limitada à sua pessoa e à empresa beneficiada.

213. Assim, considerando novamente a economia processual, bem como a baixa materialidade do débito e na busca de um posicionamento juridicamente mais coerente, faz-se necessário afastar o débito referente ao presente item de responsabilidade do gestor, sem prejuízo de alerta necessário à correção das falhas detectadas.



Descrição do material ou

Serviço envolvido e do Dano

Responsáveis solidários

Data da ocorrência

Valor original R$


7.2.3 – Aquisição de 460 toneladas de CAP – 20 (insumos asfálticos). (O dano apurado refere-se ao pagamento de material não recebido e não utilizado na obra).


Cel. Aristomendes Rosa Barroso Magno Tenente Mauro Silva Fernandes

Manaus Auto Peças Ltda.


22/12/2000


315.722,61

214. Argumento. Em alegações de defesa, o Cel. Aristomendes arguiu, preliminarmente, que a auditoria se limitou às respostas do interrogatório do 3º Sargento GILBERTO, “que não estava habilitado a responder aos questionamentos, já que jamais integrou a equipe de asfalto, e, como visto anteriormente, em Juízo acusou o Ten Cel PASSARELA, Ch Eqp TCE, de constrangê-lo para obter as respostas que melhor interessavam ao seu propósito (...)” (fl. 406, an. 1, vol. 2).

215. Análise. A preliminar é parcialmente procedente. Em verdade, o débito se alicerça em, basicamente, duas provas: o interrogatório do sargento GILBERTO durante a TCE e a constatação física da inexecução do serviço.

216. O interrogatório do sargento quanto à irregularidade em apreço no curso da TCE deve ser visto com ressalvas e não representa prova válida para sustentar o débito.

217. Ocorre que, em juízo (fls. 443/447, an. 1, vol. 2), o Sgt. GILBERTO afirmou que participou apenas dos serviços de terraplenagem e brita graduada, incluindo a fase de imprimação, mas não na colocação do asfalto (CAP-20).

218. Além disso, as perguntas da equipe de auditoria do Exército na TCE feitas ao sargento foram direcionadas apenas para a existência ou não de “guias de remessa” do almoxarifado do 6º BEC para o aeródromo de BV-8, sendo que a inexistência de tais guias não significa que os produtos não foram entregues diretamente na obra (fls. 43/44 do anexo 1 do TC 015.531/2004-3).

219. Quanto ao segundo fundamento do débito, observe-se que foi realizada visita in loco em 11/11/2002, quando se constatou, fisicamente, a inexecução do serviço até então (fls. 1939/1945 do vol. 9 do TC 015.531/2004-3).

220. O próprio Cel. Aristomendes confirmou, no processo 0010/04-5 da Auditoria Militar e em suas alegações de defesa, que os materiais não foram entregues, embora tenham sido adquiridos e pagos. O fornecedor também confirmou a não entrega, bem como o pagamento antecipado dos serviços.

221. Tal constatação presente no relatório de vista in loco pode, a princípio, ser considerada indício de irregularidade. Entretanto, em testemunho anexado pelo recorrente (fls. 450, an. 1, vol. 2) o Coronel do Exército Luiz Mario Mandarino de Sá Freire afirma que todas as obras foram concluídas.

222. Assim, devido à contradição entre as informações obtidas, bem como a repercussão sobre a responsabilização dos recorrentes, tratando-se de questão afeta ao mérito da irregularidade em tela, a mesma será analisada juntamente com os itens seguintes, relativos à mesma irregularidade.

223. Argumento. A sociedade empresária Manaus Auto Peças Ltda. apresentou alegações de defesa às fls. 563/564 do vol. 2 do anexo 1. Em preliminar, alegou que Auditoria Militar de Brasília da 11ª CJM julgou improcedente a denúncia contra o Cel. Aristomendes Rosa Barroso Magno; que foi testemunha do Ministério Público Militar na ação citada; e que esclareceu ao Conselho de Justiça Militar as mesmas indagações constantes destes autos.

224. Além disso, a empresa não foi ouvida nos autos da Tomada de Contas Especial contida no TC 015.531/2004-3 (em apenso).

225. Análise. As preliminares arguidas não merecem ser acolhidas. O fato de o Cel. Aristomendes ter sido absolvido na esfera criminal não obsta o regular processamento do feito de competência deste Tribunal de Contas.

226. É que o dano ao erário nem sempre configura infração penal e, portanto, a absolvição na esfera criminal não comprova, necessariamente, a inexistência de débito. As instâncias civil, penal e administrativa são independentes.

227. Ademais, o fato de a empresa não ter sido inquirida no TC 015.531/2004-3 não acarretou cerceamento do seu direito ao contraditório e à ampla defesa, os quais foram assegurados mediante a regular citação nos presentes autos (TC 008.122/2001-8). Passo à análise de mérito.

228. Argumento. No mérito, o Cel. Aristomendes informou que, após a aquisição dos materiais para a conclusão da obra (primeira fase), “o Comando da Aeronáutica alterou o projeto de construção do aeródromo de BV-8 de pouso e decolagem de aeronaves C‑94 (Brasília) para pouso e decolagem de aeronaves Boeing 737-200”, mediante a ampliação da pista de 1.200 m para 1.800 m e reforço de mais uma camada de brita graduada.

229. Assim, diante da alteração imprevisível, “não era lógico aplicar o asfalto na base já concluída para após retirá-lo a fim de aplicar a nova camada de brita graduada”.

230. Daí, o 6º BEC solicitou e obteve autorização do Comando da Aeronáutica para permutar as 460 toneladas de CAP-20 por insumos adequados à quantidade dos serviços adaptados ao novo projeto (fl. 406, an. 1, vol. 2).

231. Acostou aos autos algumas folhas do Relatório de Inspeção de Comando, segundo o qual o “Sistema desenvolvido pelo Batalhão era bastante complexo e confiável, permitindo uma gestão transparente e eficaz de eventuais procedimentos plenamente justificados pela excepcionalidade dos fatos, sem qualquer prejuízo ou descaso com recursos públicos” (fl. 406).

232. Ao final, alegou que o valor cobrado (R$ 315.722,61) está inserido no valor total não executado na primeira fase da obra de BV-8 (R$ 1.126.198,07) em razão das alterações do projeto inicial, bem como que a permuta de materiais e serviços em BV-8 gerou um ganho para a obra de R$ 347.799,51, conforme o Relatório de Inspeção de Comando ao 6º BEC (fl. 436, an. 1, vol. 2).

233. No processo 0010/04-5 da Auditoria Militar, o Cel. Aristomendes prestou o seguinte depoimento:

(...) tal material [460 toneladas de CAP-20] não foi aplicado na obra mencionada [pavimentação do aeródromo de BV-8], muito embora tenha sido adquirido e pago; que, na época, houve determinação do Comando da Aeronáutica, no sentido de ampliar a pista de pouso, o que exigiria uma nova infra-estrutura, por conta disso determinou a suspensão da aplicação de asfalto na pista [de] pouso e, como já havia comprado o CAP-20, o material ficou depositado na empresa ganhadora da licitação; que conseguiu, através do Comando da Aeronáutica, autorização para receber outros materiais em lugar do asfalto e para utilização na própria obra, complementando que nesta situação não houve qualquer prejuízo para o erário público” (fl. 294, an. 1, vol. 1, Original sem grifo).

234. Ainda quanto ao mérito, a empresa Manaus Auto Peças aduziu que “todas as contratações celebradas com o 6º BEC obedeciam às regras de mercado vigentes naquele tempo e naquela região estabelecidas na licitação”. E mais:

O 6º BEC solicitou que o valor das aquisições fosse creditado a favor do Batalhão para permuta por materiais de obras de terraplenagem e peças de manutenção para equipamentos e viaturas.

Essa alteração totalmente imprevisível foi determinada após o Comando da Aeronáutica alterar o projeto de construção do aeródromo de BV-8 de pista de 1200 metros para 1800 metros” (fl. 564, an. 1, vol. 2).

235. Análise. No mérito, a questão de fundo se resolve na ausência de comprovação de que os recursos pagos à Manaus Auto Peças Ltda. para a pavimentação da primeira fase da pista (1.200 m) – serviço não executado – reverteram em favor da obra de BV-8 na forma de outros produtos/serviços de mesmo valor.

236. Inicialmente, destaco que, embora o pagamento antecipado seja uma conduta que não se amolde às boas regras de gestão de recursos públicos, nem sempre acarreta débito à luz da jurisprudência desta Corte.

237. Consta nos autos que, de 23 a 25 de julho de 2001, antes de ser instaurada a TCE que apurou a irregularidade em análise (9/11/2002, fl. 2, an. 1 do TC 015.531/2004‑3), foi realizada inspeção ao 6º BEC, culminando no Relatório de Comando, conforme excertos às fls. 435/440, an. 1, vol. 2.

238. Neste Relatório, o item 5, alínea ‘a’ versa sobre a execução física e o item seguinte sobre a execução financeira da obra de BV-8 e seu reflexo em outras obras auditadas nestas contas e no TC 008.638/2002-3 (contas de 2001). Por ser essencial à elucidação dos fatos em todos os processos correlatos, transcrevemos abaixo a sua íntegra.

5. APRECIAÇÃO



a. Situação Física

1) Uma vez que a pavimentação, a sinalização, e parte da proteção vegetal inicialmente previstas no Plano de Trabalho de R$ 3.380.000,00 só poderão ser realizadas após a conclusão do alargamento da pista e da base reforçada, que estão previstas no novo Plano de Trabalho – R$ 4.600.000,00 (quatro milhões e seiscentos mil reais) –, foi autorizado pela DIRENG o uso dos recursos correspondentes aos serviços citados para execução de uma parte da terraplenagem prevista para o novo Plano de Trabalho. Tal medida foi importantíssima para aproveitar o período de estiagem, de forma a adiantar os serviços.

2) O Plano de Trabalho de R$ 3.380.000,00 (três milhões, trezentos e oitenta mil reais) não está concluído, devido aos motivos expostos no item anterior. Contudo, para fins de prestação de contas junto à DIRENG, pode-se considerar que o montante financeiro repassado já foi convertido em serviços, e que tal fato ocorreu dentro do prazo previsto para o referido plano. Existe um saldo de serviços a realizar no P. Trab. de R$ 3.380.000,00 (três milhões, trezentos e oitenta mil reais) de R$ 1.126.198,07 (um milhão, cento e vinte e seis mil, cento e noventa e oito reais e sete centavos), e um montante de serviços executados no P. Trab. de R$ 4.600.000,00 (quatro milhões e seiscentos mil reais) de R$ 1.473.997,58 (um milhão, quatrocentos e setenta e três mil, novecentos e noventa e sete reais e cinquenta e oito centavos), o que gera nas duas operações do BV-8 um saldo de serviços executados de R$ 347.799,51 (trezentos e quarenta e sete mil, setecentos e noventa e nove reais e cinquenta e um centavos).

b. Situação Financeira

1) Quando transpuseram recursos para esta operação, as operações CAMANAUS e PACARAIMA I assumiram estes débitos financeiros. Assim, a Operação PACARAIMA II [contém] os referidos débitos. Quando chegarem os recursos de R$ 4.600.000,00 relativos à (...), parte das DI [Despesas Indiretas] e o montante financeiro relativo aos créditos de serviços executados deverão ser usados para quitar estas dívidas.

2) A Operação Pacaraima I possui um débito financeiro de R$ 1.126.198,07 (um milhão, cento e vinte e seis mil, cento e noventa e oito reais e sete centavos). Contudo, se considerarmos o conjunto da operação (Operação PACARAIMA), uma vez que existe um crédito de serviços realizados que poderá ser convertido em crédito financeiro quando os recursos de R$ 4.600.000,00 (quatro milhões e seiscentos mil reais) chegarem, a Operação PACARAIMA não possui débitos financeiros – os R$ 940.000,00 (novecentos e quarenta mil reais) restantes foram assumidos por CAMANAUS.

3) É imprescindível a liberação de recursos para obra de Ampliação do Aeródromo de BV-8 (PACARAIMA II) de modo a não paralisar os serviços e a equilibrar financeiramente o 6º BEC. Se tal fato não ocorrer, a obra não será concluída no presente ano (prazo previsto) e existe o risco de se perder os serviços realizados durante as chuvas do ano vindouro, além do fato do 6º BEC acumular prejuízos de um custo fixo sem produção até o reinício dos trabalhos após o final das chuvas.

4) Para liberação dos recursos previstos falta a aprovação do novo Plano de Trabalho pela DOC (já foi aprovado pelo 2º GEC) e a assinatura do novo Convênio pelo DEC e DIRENG. O convênio (modelo simplificado) já foi elaborado pelo 6º BEC, aprovado pela DIRENG e remetido ao DEC” (fls. 436/437, an. 1, vol. 2, Original sem grifo).

239. O Relatório de Comando comprova que o Estado-Maior do Exército e o Comando da Aeronáutica sabiam das permutas que foram realizadas e que tal fato ocorreu com a devida autorização do setor competente – DIRENG.

240. Note-se que conforme a técnica considerada escorreita para comprovação de gastos públicos seria necessário, ainda, que os recorrentes apresentassem provas documentais de que os produtos ou serviços foram, respectivamente, entregues ou prestados em BV-8, em permuta, bem como a sua vinculação à quantia de R$ 315.722,61, paga em 22/12/2000, provas essas que não vieram aos autos.

241. Entretanto, também não seria aceitável, sob a ótica da justiça e da busca da verdade real, a constituição de débito por intermédio de constatação em procedimento de auditoria que simplesmente confirmou um fato pertinente com a alegada permuta, que, apesar de não usual, era de conhecimento do Estado-Maior do Exército e o Comando da Aeronáutica.

242. Ademais, o testemunho de que a obra foi concluída, apesar de não esclarecer a ausência de documentos comprobatórios, ao menos, demonstra a consecução do objeto inicialmente proposto.

243. Logo, não estando o débito constituído de maneira apropriada, ainda que prevaleça o entendimento de que há lacuna na comprovação da permuta em questão, tendo sido concluída a obra, não há razão para sustentar o débito em relação aos responsáveis.

244. Ante o exposto, devem ser acolhidas as alegações de defesa apresentadas pelo Cel. Aristomendes Rosa Barroso Magno e por Manaus Auto Peças Ltda.

7.4 – Obra de construção do Pelotão Especial de Fronteira – 6º PEF de Uiramutã – RR


Descrição do material ou

Serviço envolvido e do Dano

Responsáveis solidários

Data da ocorrência

Valor original R$


7.4.1 – Aquisição de 1865m3 de brita nº 01. (O dano apurado refere-se ao pagamento de material não recebido e não utilizado na obra).


Cel. Aristomendes Rosa Barroso Magno Tenente Mauro Silva Fernandes

I. Rombaldi


29/12/2000



115.630,00


245. Argumento. O empresário individual ITACIR ROMBALDI, inscrito no CNPJ sob o 03.909.722/0001-51, cujo nome de fantasia é H. R. COMERCIAL, apresentou alegações de defesa às fls. 544/545 do vol. 2 do anexo 1.

246. Em preliminar, o empresário alegou que Auditoria Militar de Brasília da 11ª CJM julgou improcedente a denúncia contra o Cel. Aristomendes Rosa Barroso Magno. Além disso, o empresário não foi ouvido nos autos da Tomada de Contas Especial (TC 015.531/2004-3, em apenso).

247. Também em preliminar, o Cel. Aristomendes questiona possível má‑fé, ausência de isenção, despreparo e interesse no resultado dos achados da equipe responsável pela TCE (TC 015.531/2004-3).

248. Análise. As preliminares arguidas não merecem ser acolhidas. O fato de o Cel. Aristomendes ter sido absolvido na esfera criminal não obsta o regular processamento do feito de competência deste Tribunal de Contas.

249. É que a irregularidade ou mesmo o dano ao erário nem sempre configuram infração penal e, portanto, a absolvição na esfera criminal não comprova, necessariamente, a inexistência de irregularidade ou débito. As instâncias civil, penal e administrativa são independentes.

250. Ademais, o fato de o empresário não ter sido inquirido no TC 015.531/2004-3 não acarretou cerceamento do seu direito ao contraditório e à ampla defesa, os quais foram assegurados mediante a regular citação nos presentes autos (TC 008.122/2001-8).

251. Quanto às preliminares do Cel. Aristomendes, melhor sorte não lhe assiste. Não há comprovação de má-fé da equipe de auditoria do Exército. Eventuais falhas no curso do procedimento, nas alegações ou nas provas apresentadas por aquela equipe serão consideradas e tratadas, durante a análise do mérito, nos itens seguintes.

252. Ademais, não cabe a esta Secretaria de Recursos emitir juízo de valor acerca dos aspectos subjetivos apontados (despreparo e interesse no resultado). Assim, passo à análise de mérito, em conjunto, de todos os responsáveis solidários.

253. Argumento. No mérito, o empresário I. ROMBALDI limitou-se a afirmar que “o produto adquirido foi entregue e recebido como constatado na nota fiscal” (fl. 545, an. 1, vol. 2, Original sem grifo).

254. Em alegações de defesa, o Cel. Aristomendes limitou‑se a aduzir que a despesa foi realizada como determina a legislação em vigor e aplicada na obra(fl. 407, an. 1, vol. 2, Original sem grifo).

255. Além disso, como o fato ocorreu no ano de 2000, desqualificou o depoimento do então Capitão JOSÉ FERNANDES FILGUEIRAS FILHO, contido no relatório da TCE, no sentido de que “(...)




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