ApelaçÃo cível nº



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Aliás, abrindo um parêntese, o art. 313 refere-se à Lei Maria da Penha. Eu tenho uma predileção por esta lei e pergunto aos demais integrantes da Banca sobre o que acham de algumas circunstâncias que estão ali. Certa vez, no primeiro aniversário da Lei Maria da Penha, convidaram-nos para palestrar num seminário na PUC, e eu disse para o então Presidente da AJURIS: “Eu não posso ir, eu não sou recomendado para falar sobre este assunto”, mas disseram que eu deveria ir.

Cheguei lá, falei alguma coisa e, no próximo boletim da AJURIS, foi noticiado que a AJURIS e escolas participaram de seminário sobre Lei Maria da Penha: no primeiro bloco, participaram Fulano, Beltrano e Sicrano; no segundo bloco, participaram Fulano, Beltrano e Sicrano, e pularam para o quarto bloco: Fulano, Fulano e Fulano. O meu bloco não foi publicado, pularam. Acabei prejudicando os outros dois palestrantes, porque não gostaram do que eu havia falado.

Foi falado aqui em prisão perpétua com relação ao tempo de prisão cautelar. A Lei Maria da Penha diz que a prisão preventiva poderá ser decretada em qualquer fase do processo, e nós já tivemos, na Câmara, um sujeito preso há seis meses em que fiquei vencido, concedendo a ordem. Quando perguntei qual o crime que ele tinha praticado, responderam: “Não sei, não tem denúncia ainda”.

Então, são coisas assim: temos uma prisão preventiva ou uma medida cautelar aparentemente perpétua. Na Constituição, parece, não temos mais certeza de nada, que a prisão civil somente será permitida em tais casos. E pode ser que não tenha o outro bloco, então vou dizer que a Lei Maria da Penha pode prender até os eternamente apaixonados, porque o sujeito telefona e diz: “Meu amor, eu não posso mais ficar distante de ti”. Telefona de novo e manda e-mail para ela - tem que ser para ela, se ela manda para ele daí é outra coisa -, e diz: “Eu vou te esperar na saída do serviço, porque eu não posso ficar sem te ver”. Ela não aguenta mais e o que faz?

Pelo art. 5º da lei, é violência contra a mulher incomodar. Daí ela vai à Delegacia, pede uma medida protetiva, o Juiz concede a medida, dizendo que não deve chegar perto e não pode mais mandar e-mail. Daí ele manda um, dois e três, a vítima vai lá e reclama: “Ele está me incomodando, ele está se aproximando”. O Juiz daí prende. Qual o crime que ele cometeu?

Mas a Constituição não diz que ninguém será preso a não ser em flagrante? Mas há a prisão preventiva, e agora inovou nessa parte, a lei colocou sentença penal condenatória. Assim, nessas histórias de prende e solta, prende e solta, temos de conciliar os dispositivos da lei, porque o sujeito faz uma lei aqui, e ele não pensa o que tem lá adiante. Temos um sistema que deve ser coerente. Então, podemos amenizar as medidas cautelares? Podemos.

Nessa semana eu li, numa revista, um artigo cujo autor, que é daqui, disse que aos poucos nós vamos merecendo guardiães e refere que os principais são da ANVISA. Somos cada vez mais tutelados, nossa liberdade está sendo tolhida, e ele refere especificamente a ANVISA: “Não pode usar sibrutamina, não pode usar antibiótico sem receita, não pode fumar cigarro, tem que colocar propaganda no cigarro”, eu não posso mais fazer o que bem entender.

Qual a razão dessas proibições enquanto eu estiver causando um prejuízo para mim? Que sentido têm? Até onde é possível essa invasão da minha privacidade?

“Não pode dirigir sem cinto”, com relação a isso quase todo mundo já se reciclou; “não pode dirigir bêbado”, em 2014, veículo só com ABS, e quem mora lá na cidadezinha do interior, anda bem devagarinho, sem maior problema, vai ter de pagar o ABS do carro dele, porque o ABS é muito bom. Claro que para alguns é muito bom, mas para a grande maioria não é necessário; também será obrigatório airbag, por quê? Segurança de quem nesses casos? É o mesmo que não usar antibiótico, não usar sibrutamina, não fumar e não usar droga. É proteção do sujeito.

Por que existe isso? Será que já paramos para pensar? Por que não podemos entrar no banco com telefone? Por que não se pode ter telefone no presídio? Por que não podemos entrar no banco com um chaveiro? Não se pode entrar no banco, não se pode usar o elevador dos magistrados, não se pode fazer sexo sem camisinha, não se pode ter arma em casa, não se pode chamar de gay ou veado, mas de machão pode. E a liberdade de imprensa, ou a liberdade de opinião, como é que fica?

Então, posso fazer a marcha da maconha; depois, vamos fazer a marcha do aborto, acho até que já teve, teve a do antiaborto, tem a parada gay. Por que eu não posso fazer a anti? Não que eu queira fazer evidentemente! Não pode chamar de gordo, pode ser bullying, mas magrão pode.

Estamos abrindo mão das nossas liberdades sem maior discussão. Por que não posso entrar no avião com uma garrafinha de água? Eu não posso passar na esteira, mas, se eu comprar uma garrafinha ali dentro, que custa mais caro, daí eu posso. Com tudo isso, dizemos que a resposta é a proteção da sociedade. Por um ou outro motivo, protege-se o banco dos assaltos, protege-se o avião das explosões, protege-se isso e aquilo.

Então, com relação aos roubos, aos estupros ou aos furtos, não há possibilidade de proteção? Evidentemente que temos que ter algumas formas de proteção. Antes tínhamos só duas possibilidades, agora temos essas nove. Vai demorar? Vai demorar, pois a efetividade das medidas é a grande questão.

Volto ao jornal. Zero Hora, terça-feira, doze de julho, pág.28: “Pregão das tornozeleiras para presos é suspenso”. Há quanto tempo estão tentando fazer o pregão, a licitação ou o que seja para a aquisição das tornozeleiras? Onde fica o monitoramento eletrônico previsto na lei como uma das medidas cautelares?

O Des. Aquino disse, aqui, que impediu o sujeito de ir ao jogo de futebol. Com cinquenta mil torcedores que compram ingressos, como vou saber se ele foi ou não foi? Só se ele perturbar o ambiente lá de novo. O jornal publicou que o Juiz proibiu o sujeito de ir a uma casa noturna, mas quem vai saber se ele está lá? E isso traz a sensação de impunidade por eventual ineficácia das medidas cautelares.

Vemos isso na Lei Maria da Penha: não pode chegar perto, e chega perto. E por quanto tempo não pode chegar perto? Voltamos à mesma situação.

É claro que precisamos de medidas de proteção. Essas medidas são boas ou não são? O tempo vai dizer se elas deram certo ou não, mas, enquanto isso, temos de mudar a cultura. Então, precisamos para essa proteção da nossa sociedade encontrar a adequação.

Em algumas situações concretas vamos identificar umas que se adaptam, dispensando a prisão. Então, o Juiz, no primeiro momento do flagrante, homologa, porque formalmente perfeito; no segundo momento, mantém ou não mantém a prisão, concede ou não concede medidas alternativas novas e, depois, há a possibilidade de revogação daquela e substituição por prisão preventiva.

Passa a ser, então, agora a última e talvez a medida mais eficaz, porque, por mais que se relute em concordar com o Dr. Lisbôa, que diz que não há conserto, não vai querer alguém me convencer de que o assaltante de banco, acostumado a assaltar banco, vá costurar bola no presídio e concordar em ganhar alguns míseros trocados. Mas aí já passamos para a execução da pena.

E o sujeito que efetivamente vende droga, o vendedor mesmo, não aquele traficantezinho pequenininho? Como não pode mais prender por porte, uma das maneiras é dizer que é traficante. Está acontecendo bastante. Então, temos que examinar um pouquinho melhor a situação fática.

Outro dia, entrou um habeas na Câmara em que o sujeito estava empurrando a moto, porque não tinha combustível. Aí a Brigada chegou e disse: “Fulano, o que tu tá fazendo?” “Eu tô empurrando a minha moto, eu tô sem combustível”. “Não, mas tu tá numa atitude suspeita”. Atitude suspeita e ordem pública é qualquer coisa. “Tu tá em atitude suspeita. Pra não perder a viagem, nós vamos te revistar”. Encontraram com ele duas buchinhas de maconha, e aí disseram: “Tu tá traficando”. Levaram para a delegacia, foi feito um flagrante pelo art. 33, o Juiz disse que não cabia a liberdade provisória por causa do art. 44, e ele ficou preso. O que o sujeito estava fazendo? Talvez até fosse vender, mas não havia, até ali, indicativo de que aquilo se destinasse à venda.

Então, o nosso marisco do começo da história vai ter que ficar agora entre essas onze possibilidades: solto, preso e as nove que estão no meio, tentando identificar aquela que corresponda à necessidade, mas que fique dentro do razoável, respeitando a questão da razoabilidade, sem tirar de vista qual será a pena e o regime de cumprimento desta pena. Embora se diga que não é pena antecipada, parece óbvio que devemos fazer esse exame. Se o sujeito for condenado, a pena dele será de 6 (seis) meses de detenção, e esse sujeito, se for a Lei Maria da Penha, vai ficar preso lá sei eu quanto tempo, às vezes sem processo.

Com isso, voltamos ao que era antes o art. 310, com essas novas possibilidades, examinando sempre, evidentemente, até que ponto é razoável uma ou outra medida e até que ponto se faz necessária e indispensável a prisão preventiva.

Muito agradecido pela atenção.
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI – Alguns Colegas mandaram perguntas, e uma delas é solicitando que os painelistas se manifestem acerca do art. 212 e acerca da busca da verdade material no processo penal. Então, passo a palavra ao Colega Gilberto.
DR. GILBERTO THUMS – A questão do Des. José Conrado é sobre o problema da verdade real. Nós estamos, no meio acadêmico, como se diz, carecas de saber que a verdade real é um mito criado pelos nossos processualistas do século passado. É um mito como é a fé, enfim, essa coisa de transcendência e tal, porque a verdade seria uma só.

Se eu tenho que dizer que a verdade é real, isso é uma redundância, é como subir para cima. Se é verdade, a verdade seria única. Então, se existisse verdade real, não precisava ter recurso, porque ninguém poderia mudar a sentença do Juiz, porque a verdade só pode ser uma. Como é que o Juiz pode chegar a uma verdade, e o Tribunal chegar a uma outra verdade? Então, chegamos à conclusão de que verdade não existe.

Essa questão perpassa por um aspecto filosófico, evidentemente, e por uma questão jurídica. Para resumir, eu poderia dizer que existe um juízo de probabilidade, ou seja, é possível, é provável que Fulano seja o autor do crime. Eu nunca posso afirmar com certeza absoluta, mas, por uma questão de simbologia no processo penal, não podemos admitir que o Juiz, em uma sentença, diga: “Olha, é possível que tenha sido o Fulano”. Não, o Juiz tem que afirmar com certeza absoluta. Então, o Juiz afirma. Aí chega o Tribunal e diz que a prova que está nos autos não permite essa conclusão. Então, qual é a conclusão a que chegamos? Que a verdade está na cabeça de cada um, e isso é um problema. O processo penal sofre com essa crise há décadas, há séculos. Carnelutti tem uma frase sobre isso: “Doze mil espectadores num estádio. É derrubado um atacante na pequena área. É pênalti ou não é?” Vai depender de quem? De quem está olhando, de quem é torcedor fanático daquele time. Um diz: “Ah, não é”. O outro vai dizer: “Claro que foi. O Juiz tá roubando, foi comprado”. Isso aí é a verdade, é como nós enxergamos.

O processo penal não é diferente. O Boaventura de Souza Santos fala que no processo penal se recorta um fragmento da história e se tenta reconstituí-lo. Reconstituí-lo a partir do quê? De testemunhas. Mas as testemunhas mentem, as testemunhas enxergam de forma diferente. Está provado cientificamente que os nossos olhos registram imagens no cérebro de forma diferente daquilo que pensamos. Então, quando reconstrói um fato, muitas vezes, por um bloqueio psicológico, a testemunha mente, e mente de forma consciente, e outras testemunhas mentem de forma inconsciente.

Então, de muito tempo não falo sobre verdade, mas sobre probabilidade.

Com isso, vou dizer para o Des. José Conrado que trabalhamos sobre um mito, que é essa questão da verdade, e eu entendi a questão dele sobre o art. 212.

O Ministério Público, com as prerrogativas que conseguiu na Constituição Federal, tem que fazer mais. O Ministério Publico tem que assumir o seu papel de protagonista no processo penal e não se resumir a oferecer a denúncia em cima do inquérito policial, deixando o resto correr, porque o Juiz vai fazer a instrução, o Juiz vai fazer tudo, e ele não precisa ir às audiências. Esse tempo acabou.

Não é que o Juiz seja uma samambaia – eu concordo com o Des. Bruxel –, mas a questão é que existe uma instituição encarregada de fazer a acusação e de fazer a prova. Do outro lado, o réu se defende, e o Juiz vai fazer essa análise. Quem é que produziu a melhor prova? A melhor prova é a tal. Então, é nesse sentido que vai ser a decisão. Agora, se o Juiz vai dizer assim: “Mas isto é a verdade real? Será que eu vou dormir?”. Não, é a verdade que está no processo. Mas isso é a verdade? Isso pode ser a probabilidade.


DR. AURY LOPES JÚNIOR – É importante que as pessoas tenham bem claro que essa ambição da verdade no processo – e agora é uma questão mais profunda, vocês têm que ter conhecimento disso –, que é algo que remonta a 1376, com "Directorium Inquisitorum", de Nicholas Eymerich, fez com que se encaminhasse e se fundasse uma estrutura processual inquisitória.

Isso cobra um preço muito caro. Podemos até pular essa questão da ambição da verdade, mostrar que isso fundou um processo inquisitório para se chegar à conclusão de que hoje se tem plena consciência de que a verdade é o todo, e o todo é inapreensível. O que vocês estão vendo aqui não é o que está acontecendo, mas um fragmento do que está acontecendo. Isso é patético. Quem fala em verdade real não sabe o que é verdade, nem o que é realidade e confunde o real com o imaginário.

O processo sempre é a reconstrução de um fato passado, e o crime sempre é passado e, se é passado, não é real, é mito, é memória, é fantasia, é imaginação. O real é o presente, o ser é o presente. Então, quem fala em verdade real desconsidera que o crime é passado. Se é passado, não é real, é imaginário. Aí vêm as divisões. Verdade processual. Aí Carnelutti mostra que o problema não está na verdade, a verdade é o todo. O problema está no adjetivo: real e substancial não nos diz nada também. Aí a coisa vai complicando.

Só que, nessa questão entre o Juiz samambaia e o ativismo, há uma distância milenar. E é aqui que não estamos sabendo lidar muitas vezes. Não quero ter um Juiz samambaia, como se diz, mas entre o Juiz ator e o Juiz espectador há uma distância milenar. O problema do art. 212 é que, em nome de uma certa verdade, ele se vê compelido a ir atrás da prova e produzir a prova de ofício, talvez até com a melhor das boas intenções, mas deve-se ter consciência de que não é este o papel do Juiz, e de que, quando ele faz isso, ele mata a estrutura dialética, desequilibra o contraditório. O tribunal europeu e os direitos humanos vêm dizendo isso há mais de trinta anos, ou seja, dependendo do nível, o Juiz que vai atrás da prova e produz a prova está contaminado e não pode julgar, porque viola a imparcialidade e, principalmente, viola a imparcialidade objetiva no sentido de estética de afastamento.

Então, a questão do Promotor na audiência é muito complicada, porque, se o Promotor não vai à audiência, o que o Juiz faz? “Com a palavra, a Defesa”. A Defesa faz as perguntas que tiver que fazer ou não faz nada, e fica encerrado. A rigor, no sistema acusatório é isso. Aí tu colocas o Juiz em uma situação difícil. Não tem ninguém ali, e a Defesa não quer perguntas. Aí ele começa a perguntar. Aí você pode, sim, cair em uma dimensão de ativismo patológico, problemático. Assim como eu tenho que estar na audiência, porque, se eu me atrasar, gera um problema enorme, eu não consigo admitir que o Promotor não esteja na audiência. Não entendo isso, sinceramente. “Ah, mas eu sou o substituto”. Não interessa, deve estar presente.

Um detalhe só para encerrar. Goldschmidt fala muito bem que quanto mais parciais forem as partes – porque parte é parcial, vamos parar com essa bobagem de Ministério Público imparcial, porque isso é desconhecer a origem, desconhecer o que é o Ministério Público na estrutura dialética de (...) –, mais imparcial é o Juiz, que é quem deve ser realmente imparcial. O problema é que, quando você não tem isso, o Juiz desce, mata a estrutura dialética, e aí dá problema.

A questão é simples: “MP traz a tua prova, Defesa traz a tua alegação”. Tem prova, condena; não tem, absolve. Aí, tu não te conformas com isso. O que tu fazes? Tu desces e vais atrás da prova. Quando tu desces e vais atrás da prova, tu vais atrás de que prova? Não precisa nem responder. Não é para absolver, porque, se é para absolver, eu parava aqui e, in dubio pro reo, absolvia. Não, eu não me conformo com isso, eu desço e vou atrás da prova que não foi feita. Aí eu transformo o que era in dubio pro reo em “in dubio pau no réu”. Elementar.

E outra. Não estamos falando que o acusador é como no processo civil, que às vezes é um particular demandando uma multinacional, e o particular que demanda é hipossuficiente. Não, o acusador no Brasil é uma instituição extremamente forte, com pessoal muito bem preparado e muito competente. Se ele, com toda essa estrutura, não é capaz de fazer a sua prova, não é o Juiz que tem que fazer.

Esse é o ponto chave que vocês às vezes não conseguem entender. Isso aqui é um negócio muito sério: tu mexes aqui e estoura lá na frente. O Ministério Público não é hipossuficiente, não é um coitado, ele tem toda a estrutura estatal e toda a Polícia por trás. Se mesmo assim ele não é capaz de fazer a prova, vai ser o Juiz que vai fazer? Isso é ridículo.
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI – Após a Reforma de 2008, nós temos uma situação além do art. 212, que é a questão da audiência também. Em regra, não há memoriais, seriam debates orais. Como vamos propiciar um debate ou apresentação de alegações orais com ausência do Ministério Público na audiência? Realmente, é uma questão bem delicada.
DR. AURY LOPES JÚNIOR – Esses dias, numa precatória, num processo imenso, a testemunha abonatória de um réu não era nossa, e não fomos, por acharmos que não valia a pena. O Juiz disse: “A Defesa está ausente. Multa”. Dez salários mínimos ou vinte salários mínimos, não me lembro, cinco salários mínimos por advogado na procuração. Levamos creio que uns 30, 40 mil de multa. Aí eu disse: “Fantástico. Eu quero simetria com o Ministério Público. O Ministério Público ausente, quero multa também”. Vai dizer que isso aí é abandono da causa? Claro, se entrou com uma correição parcial, o Tribunal diz: “Não, para lá, é bobagem”. Mas olha o absurdo: eu levo multa.
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI – É que fomos forjados, estudamos e trabalhamos, dentro de uma realidade de 1940. Depois disso, temos mais a Constituição de 1988, uma Reforma de 2008, e agora uma nova Lei das Medidas Cautelares. É difícil romper com essa cultura e com essa estrutura na qual muitas pessoas estão há dez, quinze ou ainda há vinte, trinta anos trabalhando. Mas, se nós não mudarmos e aceitarmos pelo menos a literalidade da lei, os princípios constitucionais e os novos princípios que se extraem da própria lei, vamos continuar aplicando o Código de 1940, que se baseou no Código italiano da década de 30, que, por sua vez, copia o Código Napoleônico, de 1800. Então, em muitas formas de pensar, ainda estamos na época de Napoleão Bonaparte. Infelizmente essa é a nossa realidade.

Algum dos senhores quer fazer alguma pergunta?


DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Vou responder à pergunta que o Des. Nereu fez para mim, se eu vou acompanhá-lo, depois desse colóquio a respeito do art. 212, na declaração de nulidade total do processo quando o Juiz começa a fazer perguntas. O Colega Thums disse que é um absurdo o Promotor deixar as perguntas. Maior absurdo é o Juiz fazer as perguntas que o Promotor deixou.

Costumo recortar muito alguns artigos de jornais e revistas. Então, no dia 21 de setembro de 2010, pág. 45 da Zero Hora, embora nem todos gostem dela, a Min. Eliana Calmon, do STJ, assumiu como Corregedora no Conselho Nacional de Justiça. A Zero Hora colocou algumas coisas aqui entre aspas extraídas da entrevista que ela deu. Disse: “Afirmou que é preciso abandonar ‘o modelo de ser uma Justiça artesanal’. Segundo a mesma matéria, a Ministra ainda disse: “Temos que mudar de ritmo, e o ritmo deve ser de uma operação de guerra”. E mais. Teria ainda criticado o modelo de julgamentos longos “com discussões intermináveis sobre decisões que já estão pacificadas com jurisprudências ou súmulas vinculantes”. Isso aí nós temos todos os dias.

“Ah, o Estatuto do Desarmamento é inconstitucional”. O Supremo já disse, logo depois que sancionado o Estatuto do Desarmamento, numa ação proposta por dois partidos políticos que aprovaram o Estatuto do Desarmamento, que não é e extirpou alguns artigos e parágrafos. Então, salvo mudança de orientação do STF, que pode evidentemente acontecer, a matéria está discutida, mas todas as vezes temos que repetir nos acórdãos, isso aqui, ad nauseam, já se disse que não é inconstitucional.

Assim, em termos de infraestrutura, o atraso do Judiciário, diz ela, é de 50 anos. Todas as vezes em que a Justiça fez mutirões, não foram poucas as vezes em que se tentou fazer com que os gabinetes ficassem com menos processos, o que aconteceu foi um enxugamento de gelo, pois em pouco tempo o número de processos voltou a crescer.

Na realidade, então, é uma mudança de paradigma, que é mais ou menos difícil de aceitar. O Juiz não é mais o perseguidor, o algoz; o algoz é o Ministério Público. Mas o CPP, o novíssimo CPP, lá na exposição de motivos, diz o porquê de algumas reformas. O Ministério Público hoje tem estrutura. Antes do CPP não tinha. Quando fui para a minha primeira Comarca, em Tenente Portela, no dia 13-02-81, uma sexta-feira, uma das primeiras pessoas que me apresentaram foi o vizinho da frente do Fórum, agricultor aposentado, com seus qualificativos: Promotor de Justiça ad hoc. Hoje não há mais, sabemos disso.

Então, se a Defesa é indispensável, é indispensável também o Ministério Público. Estamos passando, queiramos ou não, gostemos ou não, no Processo Penal para o sistema dispositivo do Processo Civil. Discutiu, discutiu; não discutiu, não discutiu, apesar – e aqui o Colega Nereu já ouviu também várias vezes eu dizer isso – da crítica que faço à exposição de motivos do novíssimo CPP, que diz que o Juiz se tornou assistente da acusação. Só estou admirado que não veio rebelião dos primeiros alternativos, que passaram a cuidar da defesa dos réus, porque há Colega que diz: “Mas Fulano, você não examinou a pena”. “Mas o réu não recorreu da pena, ele só quer ser absolvido. A pena eu não examino”. Isso também talvez seja um pouco perigoso, porque, se examinarmos os recursos, especialmente da Defesa, nos limites em que colocadas as razões, com certeza vai ficar muito mais fácil. Então, é um dispositivo, digamos, por metade. O Promotor provou, a Defesa provou, e o Juiz decide, o Juiz não faz prova alguma. Conforme o caso, para favorecer, penso que sempre haverá esse entendimento, o Juiz poderá se tornar assistente, o que ele já é, da Defesa, ao contrário de assistente do Ministério Público.

Penso que temos que começar a repensar - como a Reforma foi em 2008, já estamos completando dois anos da publicação da lei - com o cuidado daqueles processos que se instruíram antes da lei nova, pois parece que já houve um período suficiente de adaptação às novas regras.
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI – Está bem. Infelizmente não temos muito tempo, por isso passamos às perguntas.
INTERVENÇÃO DA PLATEIA – Especificamente quanto à lei mesmo, qual a aplicabilidade, no caso, no Tribunal via habeas corpus, das cautelares.
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI – Se as novas medidas podem ser aplicadas no 2º Grau em habeas corpus.
DR. AURY LOPES JÚNIOR – Penso que podemos fazer o controle dessas medidas, de quem está preso, pelas novas medidas cautelares pela via do habeas corpus.

Como o Des. Bruxel falou – ele foi até econômico –, isso tem um efeito rebote: vamos ter uma enxurrada de habeas corpus. O Tribunal vai ter que fazer uma força-tarefa, e não sei se se deram conta do que pode acontecer. Hoje um Ministro do STJ recebe entre 50 e 70 habeas por dia, sem falar em recurso especial, extraordinário, mandado de segurança. Vai ser o caos.

E temos o problema que o Desembargador falou – também foi muito rápido nisso –, que é uma questão interessante. Não se mexeu no sistema recursal, e já começaram as perguntas: Como é que vai ficar agora? Cabe RSE fora dos casos ou não cabe? Outra pergunta: Como é que vai ficar a detração? Eu não consegui chegar a um conceito ainda. Como é que vamos detrair as medidas cautelares diversas? Há pessoas dizendo: “Não, a proibição de ausentar-se da Comarca ou a proibição de se aproximar também tem que abater da pena”. Mas como?
INTERVENÇÃO DA PLATEIA – Porque, se o Tribunal conseguir determinar a aplicação “É tal medida”, como fica o recurso, a supressão do duplo grau de jurisdição? Vai recorrer para quem?
DES. IVAN LEOMAR BRUXEL – Já tivemos, na semana passada, dois precedentes, Relator o Des. Nereu, em que, imposta a pena de prisão, foi concedida parcialmente a ordem para que o Juiz reexaminasse a possibilidade de substituir por uma das novas medidas, evitando o saldo(?).
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI – A preocupação foi justamente a de substituir no 2º Grau a prisão, revogar a prisão, impor outra medida cautelar, suprimindo um grau de jurisdição.

Discutimos isso na Câmara e ficamos em dúvida em uns, depois acabamos soltando. Mas em outro, como era um caso em que não caberia liberdade provisória, e era agressão de pais à criança, então um caso muito delicado em que não se sabia qual seria a medida cautelar mais adequada. O problema é que no habeas corpus não vem toda a informação, mas só uma parte do caso. Assim, muitas vezes se aplica uma medida cautelar em habeas corpus, e não é a medida cautelar mais indicada. Naquele caso este foi o problema verificado. Agora, se possuirmos todos os elementos, acredito que se possa no 2º Grau aplicar, desde que, por exemplo, venha cópia integral do que se tem lá.


DR. AURY LOPES JÚNIOR – Uma questão é a seguinte: tu estás preso, parece inexorável, pede para o Juiz, o Juiz nega o habeas corpus, porque direto não dá.

Segunda situação: tu já tens o teu habeas pendente de julgamento no Tribunal e agora tu entras com uma petição dizendo que temos novas medidas alternativas. Aí vai dar, talvez, problema, porque aí vai ser o Tribunal julgando um aumento do pedido, mas são questões que vão se acomodar.

Inclusive já houve Juízes, como em Santa Catarina, aplicando a lei no vacatio legis, dizendo que, quando ela entrasse em vigor, ela iria retroagir, então, já começaria a aplicar. Foi uma postura interessante, perfeitamente viável. Já que vai retroagir, aplica no vacatio.
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI – Na semana passada, quando eu estava de plantão, entrou um habeas – um caso bem interessante –, sobre uma prisão civil, pedindo a aplicação de medida cautelar. Tratava-se de devedor de alimentos. Aí o plantonista do Cível se deu por impedido às quatro da manhã, dizendo que, como envolvia prisão, era uma questão do plantão criminal. Tratava-se de um pedido de antecipação de tutela num agravo de instrumento para aplicar uma medida cautelar substitutiva. Então, parece-me que, em medidas cautelares voltadas para o Crime, não se aplica a prisão civil.

Sei que o assunto é interessante, e já conversamos de, ainda neste ano, fazer mais um painel sobre essas medidas cautelares, em que certamente outros problemas surgirão com a aplicação da lei.

Agradeço a presença de todos os senhores. Obrigado a todos.

(DEGRAVADO PELO DEPARTAMENTO DE TAQUIGRAFIA E ESTENOTIPIA DO TJ/RS.)









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