ApelaçÃo cível nº



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É claro que essas coisas se refletem, é difícil. O labirinto legislativo brasileiro é muito complicado, mas rompemos o ano batendo a casa dos 500 mil presos. Isso gerou um reclame imenso da mídia, quase 200 mil cautelares. O detalhe é que, desses 200 mil, muitos estavam presos ilegalmente.

O CNJ fez uma análise rápida da situação. É importante reconhecer quando as pessoas trabalham bem: há dois Juízes do Rio Grande do Sul que estão fazendo um trabalho excepcional lá, o Dr. Losekann e o Dr. Márcio Fraga. Eles têm trabalhado muito e muito bem. Quando eu estava lá, acompanhei o trabalho deles. Num mutirão muito rápido, apuraram 17 mil presos ilegais no sistema carcerário. Nós não estamos falando de mil, 2 mil, são 17 mil prisões escancaradamente ilegais. Isso realmente é muito preocupante.

Aí ressuscitam uma lei de 2001. Detalhe: não podemos dizer que fomos pegos de surpresa, porque o projeto é de 2001. Não podemos dizer que é um projeto imaturo, porque é de 2001. Se não discutimos, se não estudamos, o problema é nosso. Realmente aqui eles foram muito habilidosos politicamente, porque, para não pegarem o PLS nº 156, que ia ser criticado de imaturo, pouco discutido, puxaram o de 2001. O detalhe é que o que havia de bom no PL nº 4.208/2001 foi vetado na última hora.

Uma particularidade: ela é uma lei mais inteligente, claramente descarcerizadora, na ideia de que, em crimes até quatro anos, não temos cárcere. Mas um detalhe importante: ela amplia o controle penal e vai ser sinônimo de expansão penal, porque, na dimensão das cautelares diversas, vai-se ter a ampliação do controle.

A questão é qual o preço que estamos dispostos a pagar por isso. Cada vez mais estamos abrindo mão, diariamente, de liberdades, desde as pequenas liberdades do dia a dia até a macroliberdade, como são essas cautelares aqui. E estamos pagando um preço muito caro por isso sem nos darmos conta.

Esses dias, debatendo com Rui Cunha, de Portugal, ele disse: “O.k., precisamos ter interceptação telefônica”. Precisamos, mas será que estamos dispostos a pagar o preço caríssimo, que é a banalização das interceptações? Será que estamos dispostos a pagar o preço de ter uma interceptação telefônica discutida no Jornal Nacional pelo William Bonner e a Fátima Bernardes? Será que isso não é um preço caro demais? Será que estamos dispostos a abrir mão de tanta liberdade? Não se faz mais nada hoje, ou seja, o limite do gozo do Direito Penal chegou a um extremo que não se goza mais. Na realidade, não temos mais gozo nenhum. Então, precisamos começar a pensar nisso.

Outro problema sério é que essa é uma reforma pontual, ou seja, se pega um código com 700 artigos e se mexe em meia dúzia, gerando inconsistência sistêmica, incoerência e conflito. Falta força para ter o rompimento cultural necessário.

O que o Dr. Thums falou, em última análise, foi o seguinte: “A lei está aí, ela muda muita coisa. Vamos ver quanto tempo vai levar para romper a cultura encarcerizadora”.

Quando se tem um Código inteiramente novo, força-se o choque; no caso de reforma pontual, não. Por exemplo, o art. 212 está pegando devagar, porque não teve força para romper com a cultura inquisitória ainda vigente no sistema brasileiro. Reforma pontual é um problema sério. Precisamos de um Código todo novo e não temos ainda.

Em uma palestra aqui em Porto Alegre, um Juiz levantou a mão e disse: “Doutor, como é que fica aquela preventiva do art. 366? Procuro, não encontro, cito por edital, e a pessoa não aparece. Essa prisão preventiva, do art. 366 está limitada pelo 313, I - o limite de pena de até 4 anos -, ou não?” Para mim, sim, porque, dentro do sistema cautelar, não se pode romper com a sua lógica, mas aí foram ponderados argumentos de que criminoso profissional em crimes de pequena gravidade vai ficar delinquindo e nunca vai ser pego.

Posso até não concordar, mas tive que concordar com o Juiz naquele momento sobre o seguinte: uma reforma pontual gera inconsistência sistêmica como essa. Ou pior, em 2008, foram mudados todos os procedimentos do Código, e não tocaram no capítulo das nulidades. Isso é um absurdo! Não existe país no mundo que mude todos os procedimentos e não tenha um capítulo novo para nulidades.

Então, temos lá: “Nulidade por ausência de libelo”. Tem que explicar em aula para o aluno o que é libelo e depois dizer que não existe mais. Ele pergunta: “Mas por que é nulo se não existe?” Aí não se consegue explicar. É absolutamente esquizofrênica esse tipo de situação. O importante aqui é nos darmos conta de que vamos ter que aprender a lidar com isso.

E algumas coisas não mudaram nada em pontos relevantes. Por exemplo, o art. 312 tinha uma redação completamente diferente e que pode até ser criticada, mas era a seguinte: “A prisão preventiva pode ser decretada quando verificada a existência do crime, indícios suficientes, fundadas razões de que venha a criar obstáculo à instrução ou à execução na sentença ou venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira, consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa.” Essa era a redação do PL nº 4.208. Pode até ser objeto de crítica, mas, com certeza, era muito melhor do que o art. 312 de 1940.

O Senador Demóstenes Torres interveio: “Não, não vamos mexer nisso aqui, vamos manter o art. 312 desde 1940”. Era um ponto-chave. Todos nós sabemos da crítica à ordem pública e à ordem econômica. Era o momento de mudar e melhorar. Perdeu-se uma grande chance, e as coisas mudaram para continuar como sempre estiveram.

Outra coisa: “Não vamos ter prazo máximo de duração das prisões cautelares”. Isso é um absurdo! É um reclame mundial. Prisão tem que ter prazo máximo de duração. Tem-se que ter prazo máximo de duração das medidas cautelares diversas.

O Dr. Thums falou: “Vamos afastar o servidor público”. Primeira pergunta: é com salário ou é sem salário? Porque afastar com salário não dá; afastar sem salário, sumariamente, penso que é ilegal. Como é que vai ficar? Não sei. “Vais afastar por quanto tempo o servidor?” Não sei. “Como que tu não sabes?” Sim, não sei por quanto tempo tu vais ficar preso preventivamente.

No Brasil, um país de dimensões continentais, a coisa mais comum do mundo é gente presa cautelarmente há três, quatro, cinco, seis, sete anos, sem sentença. Há muitos casos assim. Vamos continuar com esse problema. Precisávamos ter prazo máximo com sanção. No projeto, havia prazo máximo, foi vetado na última hora, entre outros, pelo Senador Demóstenes Torres. E o prazo máximo era de 180 dias por grau de jurisdição – 180 dias para o 1º Grau e 180 dias para o 2º Grau.

Podem até discutir para ampliar um pouquinho o prazo. A discussão é válida, mas tem que haver prazo com sanção. O que não dá é ficar como está, sem duração máxima. Volto a dizer: não é só a prisão que não tem duração; as cautelares diversas também não têm duração máxima, e elas podem, sim, ser muito graves e muito onerosas.

Uma das críticas mais infundadas que vi e que tem sido muito severa é em relação ao art. 313, I, que estabelece este binário: para crimes cuja pena máxima é igual ou inferior a quatro anos, não cabe preventiva, mas cabe cautelar diversa; para crimes cuja pena máxima é superior a quatro anos, cabe cautelar diversa, aplicada de forma isolada ou cumulativa, ou a preventiva como última ratio.

Muito tem sido criticada essa questão dos quatro anos. O detalhe é que o que se fez aqui foi uma questão de coerência, de harmonia do sistema. Até num programa eu disse: “Se tu queres brigar, não briga com a nova Lei nº 12.403, mas com a Lei nº 9.714/98, porque essa história dos quatro anos nasce com a mudança do art. 44 do Código Penal, e o que se fez agora foi harmonizar o sistema”.

O grande paradoxo era ter alguém preso hoje por um crime pelo qual, amanhã, se condenado, não iria preso. Isso era um absurdo, e o que se tentou fazer foi evitar essa situação. Então, se amanhã tu não vais ser preso, não podes ser preso hoje. Alinhou-se com o art. 44 do Código Penal, a lógica é a mesma. Então, não há nada de inovador, foi uma questão de coerência – e penso que aqui foi um ponto importante.

Outra coisa: essa lei nasce com uma carta de princípios. O art. 282 é uma carta de princípios para as medidas cautelares - todas elas -, não é só para a preventiva. E aqui um detalhe: coloca a preventiva como última ratio.

Por esses dias, um senhor de certa idade estava reclamando - acho que até era um Juiz: “É, mas agora prisão preventiva é a última ratio”. Perguntei: “Quando o senhor estudou?” “Ah, meu filho, vão 50 anos.” “Há 50 anos, com certeza, o senhor ouviu na sala de aula que a preventiva era a última ratio do sistema, era o último instrumento a ser usado. É ou não é verdade?” “É, mas...” “É. Então, faz mais de 50 anos que o senhor vem ouvindo isso. Qual é a diferença? É porque agora está na lei?” Ou seja, o que toda a doutrina e toda a jurisprudência diziam não tinha nenhum sentido, precisávamos de uma lei. Isso aqui é um déficit complicado de compreensão. Não há nada de novo nisso aqui.

E aí vem um detalhe: o art. 282 consagra a proporcionalidade, consagra a necessidade de suficiência – o Juiz terá que analisar isso – e consagra o contraditório, o que gerou alguma perplexidade. Contraditório? Sim. Há muito tempo escrevi sobre contraditório em medidas cautelares, e disseram: “Mas que ridículo! Tu queres, então, que eu intime alguém para se defender, antes de prender? Isso é um absurdo!” Agora está na lei, e vão ter que aprender a lidar com isso. Está no art. 282, § 3º, o seguinte: “Ressalvados os casos de urgência ou de perigo, de ineficácia da medida,” – o risco de fuga entra aqui – “o Juiz, ao receber o pedido de cautelar, determinará a intimação da parte contrária”.

Quem é a parte contrária? O MP pede a prisão de alguém, o Juiz decide: quem é a parte contrária? Fiquei pensando: não vamos prender o Juiz, não vamos prender o Ministério Público - mas aqui no Sul estão prendendo. Já há a possibilidade de prender em júri, esse tipo de coisa.

Mas, a rigor, aqui estamos trabalhando com a intimação do imputado, intimação do suspeito. Então, vamos deixar claro: parte contrária aqui, para não haver discussão, como houve na AJURIS. “Parte é só no processo”. “Não. Então, vamos discutir sério: o que tu entendes por processo penal, qual é a teoria a que tu te filias lá na natureza jurídica, para discutirmos se existe parte no processo. Aí o papo é bem mais sério.” Aqui, se for feita uma discussão séria de parte, acaba o projeto todo, acaba a lei, porque não há parte em processo penal. Então, não é essa a ideia. Aqui é realmente o sujeito passivo.

E aí se intima para quê? Aqui a lei foi burra de novo, porque diz: “Juiz, tu tens que intimar”. O Juiz vai olhar e vai dizer: “O.k., eu intimo para quê?” Não diz. A sugestão que dou, como regra: vamos privilegiar a oralidade. Há uma medida cautelar aplicada, por exemplo, a proibição de se aproximar de alguém, e sabemos que o descumprimento dessa medida pode gerar preventiva. Aí a vítima liga e avisa: “Olha, ele está se aproximando”. Antes de o Juiz tomar uma medida drástica de determinar a prisão, ele pode perfeitamente marcar uma audiência no outro dia, sentar e dizer: “Bom, meu senhor, eu lhe dei essa medida cautelar diversa, estão dizendo aqui que o senhor se aproximou. O que aconteceu?” E o cidadão diz: “Não, eu não me aproximei, isso é papo dela, eu estava viajando, está aqui a passagem aérea”. Faz o contraditório. Se tu te convenceres, mantém; se tu não te convenceres, amplia o controle com outra medida ou diz: “Não, eu vou te prender”. É perfeitamente possível o contraditório numa audiência com oralidade.

E como é que se dá o contraditório num pedido de prisão preventiva por risco de fuga? Prende primeiro, marca a audiência para o outro dia. Qual é o problema? Senta lá e diz: “Olha, eu decretei a sua preventiva, porque o Ministério Público fundamentou isso, isso e aquilo. O que o senhor tem para me dizer?” E a pessoa se defende. Se convencer, tu aplicas uma medida cautelar diversa ou soltas sem nada; se tu não te convenceres, mantém a prisão. Não vejo nenhum problema. Tu fazes um contraditório num segundo momento.

Aqui o rompimento cultural vai ser bem complicado, e quem trabalha no Tribunal vai se deparar com muitos habeas corpus dizendo: “Não foi feito o contraditório, nem prévio, nem posterior” – e vai haver muitos casos assim. Vai haver Juiz intimando para apresentar uma resposta escrita ou apresentar uma fundamentação em cinco dias. Penso que temos de parar com essa cultura do papel, do vai e vem. Dentro do possível - conheço as restrições de pauta -, vamos fazer audiências para discutir isso de forma rápida, o problema é muito mais cultural.

Outra questão: não vou perder o meu tempo sobre a aplicação da lei no tempo. É óbvio que a Lei nº 12.403 entra em vigor e vai se aplicar a quem já estava preso – isso é elementar. O art. 2º do CPP, que fala do princípio da imediatidade, tem que ser objeto de uma leitura conforme a Constituição, conforme o art. 5º, XL.

Então, a sugestão é estudar um pouco mais, com uma leitura conforme a Constituição, para ver que o princípio da imediatidade não é bem assim no processo penal. É obvio que a lei processual mais benigna vai retroagir sempre que amplia a esfera de proteção constitucional e não retroage quando restringe a esfera de proteção constitucional. Essa é uma leitura conforme a Constituição. As de conteúdo neutro têm aplicação imediata – esse é o princípio da imediatidade do art. 2º.

As cautelares são situacionais. É óbvio que, se alterou a situação fática, pode-se prender quem foi solto. Posso prender hoje, soltar amanhã e voltar a prender. Posso perfeitamente decretar uma cautelar diversa, ampliar a esfera de controle, diminuir a esfera de controle, porque elas são situacionais.

Se posso fazer isso perfeitamente, é claro que, diante de alguém que está preso, vou poder reexaminar o caso. Tínhamos no PL nº 4.208 o dever de o Juiz revisar periodicamente as prisões. Isso é um instrumento já usado na Itália e na Alemanha e foi vetado na última hora. Perdeu-se uma grande chance.

Quanto ao flagrante, o Dr. Thums falou bastante a respeito, e eu vou ser breve. Considero interessante essa história de que o flagrante não prende por si só. Aqui no Estado se resistiu muito a isso. Há dez anos falávamos para olhar o art. 310. O art. 310 velho já dizia que flagrante é pré-cautelar, não é cautelar, ou seja, não tem suficiência para manter preso por si só. É um prelúdio subcautelar, conforme dizem os italianos. Hoje está expresso.

Para falar a verdade, o próprio CNJ emitiu uma resolução, se não me engano, a 66, mais ou menos dando a dica de que o flagrante tem dois momentos - isso que o Dr. Thums falou -, e agora isso está consagrado na lei. Recebeu o flagrante – aspecto formal – homologa ou relaxa se ilegal. Se relaxou, acabou. Se homologou, no segundo momento, será feita a análise do periculum libertatis, necessidade.

Aqui vem a minha grande preocupação. Na necessidade, a pessoa está presa em flagrante, o primeiro critério é pena inferior a quatro anos ou superior a quatro anos. No caso de inferior a quatro anos, vou discutir o seguinte: cautelar diversa ou não. Aqui há um ponto para o qual queria chamar a atenção: medida cautelar não é automática, não existe prisão automática obrigatória e não existe medida cautelar obrigatória. Toda e qualquer medida cautelar está submetida à demonstração do periculum libertatis.

O meu medo é que se banalize o controle, e os Juízes passem a fazer o seguinte: quando a pena for inferior a quatro anos, automaticamente aplicariam uma cautelar diversa, só seria feita a discussão sobre periculum libertatis, ordem pública, econômica, fuga e tutela da prova se fosse para prender. Está errado esse raciocínio. Em medida cautelar, tem sempre que analisar periculum libertatis. Para se aplicar a cautelar diversa, pode ser até uma fiança, vou ter que dizer qual é o periculum dos quatro que tenho ali, e já estou vendo gente atropelando a discussão.

Vou ser bem claro: vocês têm que mostrar que primeiro existe risco por ordem pública, ordem econômica ou de fuga. Presente isso, aí é que vocês vão ter que discutir. Se for suficiente e adequada a cautelar diversa, aplica-se. Se não é, se a pena for inferior a quatro anos, não há periculum, é liberdade plena. Se a pena for superior a quatro anos e houver periculum, que é a primeira pergunta, pode-se aplicar a cautelar diversa, uma ou mais. Se nenhuma delas for suficiente, então a preventiva é possível. Isso realmente tem que ser considerado, não é cautelar automática.

Trabalho muito com crime econômico na Justiça Federal. Por exemplo, as medidas securatórias são cautelares. A jurisprudência no Brasil é pacífica de que não precisa fazer nenhuma discussão sobre periculum in mora. Como que não? Para decretares indisponibilidade do patrimônio, é preciso demonstrar qual é o perigo que representa a liberdade patrimonial. Não, basta mostrar a fumaça da origem ilícita - isso é um erro. Já lá mataram o periculum, e vão matar aqui. Esse é o meu medo, Des. Bruxel, penso que isso vai dar muita discussão.

O que o Juiz pode fazer diante do flagrante? Ele pode conceder liberdade provisória com fiança; pode conceder liberdade provisória com fiança e outra cautelar, pois a fiança tem uma dupla natureza.

Vejo a fiança em duas perspectivas: primeira, art. 310, liberdade provisória, fiança ou não. O art. 319 consagra outra fiança, que pode ser aplicada em qualquer fase do processo e até para recorrer. Vamos começar a assistir o seguinte: quer recorrer, fiança, porque vislumbro um periculum de fuga aqui. Por exemplo: posso aplicar a fiança só para recorrer. Ela é autônoma neste momento. Então vejo duas fianças diferentes.

Posso conceder liberdade provisória com fiança e outra cautelar, ou sem fiança. Por exemplo, se o réu for pobre, o art. 350 segue valendo, e com cautelar diversa, ou liberdade provisória sem fiança e sem cautelar diversa, quando não houver periculum libertatis, por exemplo. Posso, ainda, por último, se for o caso, decretar a preventiva e fundamentar.

Vai continuar um grande erro. O Dr. Thums falou sobre um detalhe importante, que é a intervenção do Ministério Público na prisão em flagrante. Realmente mudou, e o Delegado comunica ao MP. O que vejo ali é uma nova cultura, o Ministério Público vai ter que começar a acompanhar desde já. Qual é a relevância para mim? Não consigo admitir Juiz prendendo de ofício. Para mim, isso é um absurdo, é absolutamente inconstitucional, viola o sistema acusatório, viola tudo. Juiz não tem que prender de ofício. O Ministério Público pede, fundamenta, eu analiso e, se for o caso, prendo. Qual é o problema? A lei permite que essa conversão seja de ofício, o não é salutar para o sistema acusatório.

O Juiz analisa o auto de prisão em flagrante e pode sim, sem que ninguém peça, decretar a preventiva - converter em preventiva, que é o que fala a lei, o que não é uma boa nomenclatura. Eu gostaria muito que o MP estivesse presente, que o MP acompanhasse o flagrante. Se eu fosse Juiz, eu adoraria que houvesse o pedido do MP. Pode ser até um pedido-formulário, mas prefiro prender com pedido a prender sem pedido. Esse é o problema. Aqui penso a intervenção do MP é importante, e mais: nada impede o contraditório, 24 horas para o MP se manifestar, 12 horas se tu quiseres. Se quiseres preventiva, pede, mas penso que o Juiz não deveria atuar de ofício no que se refere à prisão, prendendo sem pedido.

Outro grave erro do Brasil é continuar com essa categoria de crimes inafiançáveis. Isso é um tiro no pé, porque não existe prisão cautelar obrigatória, e nós no Brasil fazemos muita confusão, inclusive nos tribunais superiores, entre liberdade provisória, que é um instituto, e fiança, que é outro instituto. Quando se diz que um crime é inafiançável, diz-se apenas que não cabe fiança, mas não significa que não possa caber liberdade provisória.

Foi feita muita confusão por culpa da Lei dos Crimes Hediondos. Felizmente essa confusão era para ter terminado com o art. 2º da Lei nº 8.072. A Lei nº 11.464 - bem lida, porque ela foi pouco lida - mudou a Lei dos Crimes Hediondos. A Lei dos Crimes Hediondos dizia: “Fica vedada a fiança e a liberdade provisória”. Até pela inconstitucionalidade disso, a lei foi mudada, e ficou apenas a vedação à fiança. Aqui está expresso que fiança e liberdade provisória são institutos distintos.

Portanto, o que quero deixar bem claro é que o fato de um crime ser inafiançável não significa prisão obrigatória, porque não existe prisão cautelar obrigatória. Aqui é uma questão de coerência – se a lei prevê que um crime é inafiançável, é porque o juízo de desvalor é maior. Se a própria Constituição consagra essa categoria de crime inafiançável, é porque o juízo de censura é maior, porque é mais grave. No crime afiançável, existe uma liberdade, pois se paga e se sai. No crime inafiançável, é um paradoxo absurdo, mas se sai sem pagar, e se aplicam as cautelares diversas mais graves. Para mim, parece que seria uma leitura mais razoável.

Em suma, são institutos diferentes, não vamos entender as coisas de forma equivocada. O fato de ser inafiançável apenas veda a fiança, obviamente isso não significa não haver liberdade provisória. A prisão temporária não foi diretamente afetada pela lei. Já estão dizendo que, para a prisão temporária, não muda nada, mas muda, porque a prisão temporária é cautelar. Portanto, os princípios das cautelares se aplicam às temporárias, entre eles o do contraditório e o da curta duração, da provisionalidade, e, principalmente, o da última ratio, o da prisão.

Por esses dias, fui consultado a respeito de um caso no STJ em que o réu estava preso há 30 dias por crime hediondo, temporária de 30 dias, e o Juiz prorrogou por mais 30. Penso que isso não é mais coerente com a nova lógica das cautelares, porque, para prorrogar por mais 30 dias a temporária, o Juiz vai ter que fundamentar muito bem a insuficiência e a inadequação das cautelares diversas, porque, do contrário, não há como manter a prisão.

Quanto à preventiva, perdeu-se um grande momento no que diz respeito à ordem pública. Ordem pública é uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado, sem o referencial semântico. Ela sofre de anemia semântica. Para quem não sabe, essa prisão para garantia da ordem pública nasceu em 1933, foi a primeira consagração bem clara em texto legal. Hitler, subindo ao poder, encomenda-a da corja de nazistas e fascistas - porque também houve a mão de Vincenzo Manzini ali. Essa prisão, em que é necessária uma cláusula genérica para se prender, nasceu ali, e nós seguimos até hoje prendendo nessa mesma lógica, sem saber o que é, o que é um grave problema.

Quero chamar a atenção para o art. 313. O art. 313, inc. I, fala do quanto de pena. No inc. II, acabou a história da prisão do vadio, que, no fundo, era uma grande inveja que todos temos da vadiagem: vadiar é muito bom, então por que prender o vadio? Ele merece um prêmio. Eles se deram conta disso e não vão prender o vadio, mas vão prender o reincidente. Primeiro, isso é bis in idem. O problema é que não se pode ler o art. 313 desconectado da lógica dele, da estrutura sistêmica, e desconectá-lo do art. 312. O simples fato de ser reincidente por si só não justifica a preventiva, é preciso ter coerência e proporcionalidade. Até se pode ter um reincidente por crime cuja pena máxima é inferior a quatro anos, do inc. I, e ter a preventiva, mas será necessário fundamentar muito bem: proporcionalidade, necessidade e adequação.

Chamo a atenção para a questão do inc. III, que é o da violência doméstica, que não é apenas a doméstica, porque ampliaram, entra o idoso, etc. O detalhe é que não é uma nova modalidade preventiva - está errado esse raciocínio -, não é uma quinta espécie, os quatro periculum são os do art. 312. A questão da violência doméstica não é um quinto periculum libertatis, ela tem que ser analisada no contexto todo. Por exemplo: posso prender com base no inc. III, mas é preciso ter coerência, proporcionalidade, suficiência e adequação. O ideal é que se conjugasse o inc. I.




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