ApelaçÃo cível nº



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Encontro02.07.2019
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Houve uma mudança significativa, pois agora o Juiz não dá vista do flagrante ao Ministério Público. Antes o Juiz dava vista, e todos os Promotores já tinham o chavão pronto e faziam um pedido de preventiva para todos, inclusive para crime de menor potencial ofensivo. Se pudessem, prendiam. A idéia hoje é diferente, o Delegado que faz o flagrante tem que comunicar o fato a um familiar do preso, avisa que ele tem direito a um advogado, se ele não tiver advogado, avisa a Defensoria Pública, comunica o Juiz e comunica o Ministério Público.

Por que comunica o Ministério Público? Promotores não podem mais deixar lá o Secretário de Diligência de plantão no fim de semana e saírem da Comarca. Na verdade, o Ministério Público é comunicado do flagrante para os efeitos do pedido de prisão preventiva, quer dizer, isso obriga a aproximação do Ministério Público com a Polícia.

O Juiz recebe o flagrante, homologa se este estiver perfeito, ou, se estiver em desacordo com as normas legais, ele não homologa e relaxa a prisão. Entretanto, depois de homologado o flagrante é que o Juiz está com o que se chama de pepino, e por quê? Ele vai ter que seguir as regras que estão no Código. A lei prevê os princípios fundamentais que são a necessidade e a adequação. Então, a primeira coisa é ver o tipo de crime. Existem crimes em que havia um exagero nas prisões cautelares. Eu cito um exemplo que é muito comum que são os crimes contra a Administração Pública.

Agora, houve essa Operação Cartola, e felizmente o Juiz teve serenidade e não decretou a prisão desses funcionários públicos que foram objeto da investigação. Mas qual seria a medida para esses funcionários? Afastá-los da função. Se o funcionário é corrupto porque ele trabalha num setor de licitações, qual é a medida cautelar adequada? Tirá-lo do serviço público, não só daquela função, ele sai do serviço público cautelarmente. É como se ele estivesse preso, mas não precisa segregar numa cadeia, porque o crime dele é um crime sem violência, mas é um crime contra Administração Pública, ou seja, é contra o povo em geral, é um crime contra a coletividade. O crime é grave, sim, mas não é grave a ponto de significar a segregação do agente. Se ele comete esse crime no exercício da função, como é que eu resolvo? Tiro ele da função e não preciso decretar a preventiva, porque, senão, vou entupindo os presídios com pessoas que não precisavam estar presos lá.

Podemos pegar inúmeros exemplos. O caso do Ricardo Neis, o falado matador das bicicletas, foi motivo de imensas reportagens, pedidos de prisão preventiva, prisão perpétua, pena de morte se fosse possível. Eu não o estou defendendo, acho que ele é um psicopata, um sujeito problemático. Quem toca um veículo em cima de ciclistas, à traição, pelas costas, apresenta uma situação bastante grave, mas qual seria a medida para proteger a sociedade desse indivíduo? Suspender seu direito de dirigir, tirar a carteira dele, proibi-lo de dirigir como medida cautelar, e o descumprimento de uma medida cautelar justifica a prisão preventiva.

Então, acho que a comunidade, aos poucos, vai conseguir assimilar isso. O Juiz pode ser tolerante, vai aplicar uma medida mais suave que é uma cautelar, mas vai advertir que, se o réu infringir aquela medida, será preso.

Assim, falando do ponto de vista mais civilizado, o Ricardo Neis pode ser um desequilibrado, mas ele é um sujeito que trabalha num órgão público, não tem um histórico na vida de crime de violência nenhum, foi um momento azarado na vida dele, e penso que receber uma medida cautelar sob ameaça de ser preso preventivamente seria eficaz e suficiente num caso como esse.

Considero um grande desafio para o Juiz escolher a medida adequada, e isso está lá no art. 282. Para decretar, hoje, uma prisão preventiva, o Juiz tem que conjugar 3 artigos, ou seja, ver a adequação, a necessidade e o cabimento, porque a prisão preventiva só é cabível em crimes que têm pena de reclusão acima de 4 anos. A pena de prisão tem que estar prevista no tipo penal acima de 4 anos, mas isso também não é suficiente, isso é apenas para se admitir a prisão dele. Ele tem que preencher os demais requisitos. Vai-se utilizar da prisão preventiva por quê? O réu ameaça testemunhas? Ele tem perigo de fuga?

Ninguém precisa olhar novela aqui, mas vou dar o exemplo daquele banqueiro que está preso – é só na Rede Globo que banqueiro fica preso. O sujeito está preso porque havia um risco de fuga, o Horácio Cortez foi preso no aeroporto. O crime dele é contra o sistema financeiro. Se formos olhar, o crime é gravíssimo, mas, se formos ver qual é a pena, ela é ridícula. Então, ao longo dos anos, o legislador tratou de fazer isto, os chamados crimes do colarinho branco são criminalizados, mas a peninha é bem pequena, então, quando o pessoal refere que o rico não vai para a cadeia, a questão não é essa. É que rico não comete latrocínio, rico não comete extorsão mediante sequestro. O rico comete sonegação fiscal, crime contra o sistema financeiro, eventualmente estelionato, crime de falência fraudulenta que são crimes, se observarmos, que requerem outras medidas, e, até porque, se condenado for esse rico, caberá a chamada pena alternativa, a PRD. O Juiz, na hora do flagrante, ao verificar que, se essa pessoa for condenada, a pena será inferior a 4 anos, pode-se perguntar por que decretar a preventiva.

Tenho um caso que é emblemático e preciso citar para os Colegas aqui. Aconteceu em Vacaria, quando entrou em vigor o Estatuto do Desarmamento. O primeiro cidadão preso pelo Estatuto do Desarmamento foi um empresário, dono de um posto de gasolina em Vacaria. O posto dele sofreu um assalto, e o assaltante foi desapossar o frentista que estava com os cheques e com o dinheiro da venda de gasolina. O dono do posto estava no escritório e estava assistindo ao assalto. Num descuido do assaltante que abaixou a arma para tirar os cheques do frentista, o proprietário do posto disparou a arma de dentro do escritório para atingir o assaltante e o acertou no ombro. O assaltante, por reflexo, soltou a arma e empreendeu fuga. Chamaram a Brigada que recolheu a arma do assaltante, colocando-a num plástico para perícia, e um brigadiano pediu para ver a arma do empresário que atingiu o meliante. Quando o empresário mostra a arma para o brigadiano, este viu que a arma não tinha numeração e deu voz de prisão ao empresário. Aquele cidadão foi preso em flagrante porque possuía uma arma com numeração suprimida. A pena é de 3 a 6 anos de reclusão. A prisão foi homologada pelo Juiz com aquele despacho tradicional: “Homologo o flagrante, mantenho a prisão”. Por que o Juiz manteve a prisão, por qual fundamento? O Juiz diz que não precisa dar fundamento. O flagrante prende por si só, não é isso? Foi interposto um habeas no Tribunal, que foi negado. Aí surge o pior: em 25 dias, o empresário estava condenado a 3 anos de reclusão, pena mínima. Aí, o Juiz mandou-o para casa depois de condenado, porque deu uma pena alternativa para ele substituir os 3 anos de reclusão por pena restritiva de direitos. O advogado perguntou ao Juiz: “Doutor, diga-me só uma coisa para eu poder entender, sou advogado há tantos anos e eu queria só entender. Durante o processo meu cliente ficou preso preventivamente. Agora ele está condenado definitivamente e vai para casa”. O Juiz respondeu: “É a lei, é a lei, Doutor”. Mas por que é a lei? A lei tem um dispositivo que determina que os crimes do art. 16 são inafiançáveis. São inafiançáveis, mas não significa que não caiba a liberdade provisória sem fiança. Não é isso? Se praticar um homicídio, não posso responder em liberdade?

Acho que temos que refletir sobre isso. Temos que evitar o encarceramento de pessoas que, na verdade, não representam uma ameaça social. Hoje se pode concluir, de uma forma bem rasa, que o encarceramento provisório está restrito aos crimes violentos em que há necessidade de segregação, porque não basta só o crime ser violento. Essa é uma questão.

Eu era Promotor em Canoas e fui um dos primeiros a receber uma crítica feroz da instituição, porque uma pessoa foi presa por homicídio qualificado em Canoas, e eu me manifestei pela concessão de liberdade provisória sem fiança, embora o crime fosse rotulado como hediondo. Foi uma avalanche de críticas no sentido de que eu ser radical, alternativo. As pessoas que falavam não sabiam do fato. Era uma mulher que matou o seu companheiro, com o qual convivia há mais de 20 anos, e ela havia sido agredida ao longo da vida, por umas 50 vezes, por esse indivíduo que era um sujeito alcoolista e que, quando bebia, a agredia. Essa senhora era provedora da família, ela sustentava dois adolescentes, e o sujeito era um parasita. Aí, um dia, ele chegou bêbado em casa, deu um soco na esposa dele, ocasionando um hematoma gigantesco no olho dela que tapou a sua visão, e ela decidiu que naquela noite acabaria o seu sofrimento. Ela pegou uma marreta, enquanto ele dormia, e afundou a cabeça dele com a marreta. Alguém diria assim: “Matou bem”. Ela chamou a Brigada Militar para se entregar. Foi algemada, autuada em flagrante e recolhida ao presídio. O Juiz está com o flagrante na mão. É um homicídio qualificado, porque a pessoa não tinha chance de se defender. Então vão dizer que tinha de haver prisão preventiva, que o crime foi grave. Sim, o crime é grave, mas existe necessidade de segregar? Não.

Essa é a grande questão. Por isso o Ministério Público é intimado para justificar os pedidos de prisão preventiva, pois, se o Juiz não tiver elementos, vai soltar. É claro que os Juízes não vão soltar assim à toa, como diz a imprensa, os Juízes são cautelosos, porque vivem também na sociedade e sabem que em crimes com violência como assaltos, sequestros, enfim, crimes de extrema gravidade, o sujeito não pode ser colocado na rua.

Quanto às questões de traficantes, tenho as minhas reservas, mas entendo que isso é um problema muito mais grave e que poderíamos discutir durante uma semana a questão sobre a violência que gravita em torno do tráfico, porque o número de homicídios hoje está vinculado à questão de traficância. Por exemplo, um usuário que devia a um traficante e foi executado, penso que esse que matou deverá ficar preso, porque ele vai matar mais gente que está devendo. Esse sujeito, além de o crime ser grave, representa a chamada necessidade da segregação.

Então se usarmos estes dois pilares, o crime grave e necessidade de prender, já há meio caminho andado. Aí, temos que verificar se está dentro dos parâmetros de admissibilidade da prisão preventiva. Se estiver, podemos decretá-la. Só que isto tem que ficar claro, a prisão preventiva é o último recurso para o Juiz. Temos hoje a prisão domiciliar que é uma prisão em que o sujeito não pode sair de casa, porque ele está preso, mas é para as hipóteses específicas. Depois, temos o recolhimento domiciliar, em que a pessoa também fica presa, é uma espécie de prisão. Nesse recolhimento domiciliar, a pessoa só se afasta de casa para trabalhar; no fim de semana e à noite ela está recolhida. É uma espécie de prisão domiciliar, a única diferença é que o indivíduo pode sair para trabalhar. E lembro muito do DSK de Nova York, o aparato montado, porque lá, se a pessoa sai mediante fiança, tem que custear toda uma equipe, porque, onde ela pisar, terá as pessoas no seu encalço. Na verdade, aquilo não é uma fiança, aquilo ali é uma prisão domiciliar.

Portanto, vamos passar por um processo lento de mudanças. Não é do dia para a noite que inclusive magistrados que se acostumaram ao longo de décadas, muitas vezes, a um determinado proceder vão mudar, porque o Juiz também é assaltado, temos Desembargador aqui que já foi sequestrado. A violência está na porta de todas as pessoas, e nos crimes com muita gravidade, em que a segregação é imperiosa, acho que não há muito o que pensar.

Existem outros casos em que questionamos a necessidade da decretação da preventiva, como, por exemplo, nos acidentes de trânsito, quando a imprensa dá muito destaque, e o Juiz logo tenta evitar o desgaste decreta a prisão. Tem que fazer o contrário, tem que enfrentar a imprensa, tem que dizer: “Qual é o problema? Está na lei, e eu tenho que cumprir a lei”. A imprensa é muito sensacionalista, porque isso dá manchete, atrai a atenção, dá IBOPE, como se diz. A imprensa fatura em cima disso, e nós não podemos fazer o jogo da imprensa.

Sempre lembro do Des. Voltaire, como Procurador-Geral do Ministério Público, e de sua habilidade ao lidar com questões extremamente delicadas, evitando essa exposição demasiada. A exposição demasiada provoca um desgaste por mais que se tente justificar que o proceder foi correto.

Gostaria que pudéssemos fixar a idéia de que a prisão preventiva é a última alternativa. Há nove medidas cautelares, o Juiz, inclusive, pode soltar a pessoa sem nenhuma medida cautelar, e aí a fiança não adquire esse caráter. Pergunto: É possível uma pessoa ser solta sem nenhuma medida cautelar? Claro, é perfeitamente possível, porque não há nenhuma necessidade de aplicá-las.

As medidas cautelares têm esses dois pressupostos: a necessidade e a adequação. Muitas vezes a pessoa pode ser solta sem nenhuma providência. Vamos pegar como exemplo um atropelamento com morte, crime culposo e fuga do local. O agente é preso preventivamente. Poderia ser aplicada a medida cautelar que substitui a prisão, que seria confiscar o documento do culpado e proibi-lo de dirigir, sob a ameaça de ele ser preso se encontrado dirigindo veículo. Essa medida me parece suficiente.

Já posso adiantar que o Ministério Público vai continuar insistindo com a prisão preventiva para tudo. Há os despachos já prontos, e existem vários fundamentos. O Juiz hoje tem um desafio na hora do homologar o flagrante. Ele não pode mais resumir um despacho, dizendo que decreta a prisão preventiva para a garantia da ordem pública. Isso não pode mais ser dito, tem que haver uma fundamentação concreta, referindo por que não se aplica nenhuma outra medida cautelar.

A preventiva tem um caráter de subsidiariedade, ou seja, se nenhuma outra cautelar for cabível, o Juiz lançará mão da prisão preventiva. Essa me parece ser a grande linha que demarca hoje a questão do chamado preso provisório.

Há outro aspecto. Todos os presos com prisão preventiva sem fundamentação adequada teriam, em tese, o direito de rever suas prisões. Penso que o Juiz teria que rever as prisões preventivas decretadas em que a fundamentação ficou só na garantia da ordem pública, e esse é um dos piores fundamentos. A garantia da ordem pública é um termo muito vago, a não ser que a pessoa seja multirreincidente, e aí se pode dizer que a pessoa solta vai continuar a delinquir, pois há como se verificar na sua ficha se existem passagens pela Polícia e por prisões, se tem condenação, se é reincidente.

Entretanto, se é o primeiro crime dele, como será fundamentada a garantia da ordem pública? Não se pode presumir. Aí há um grande problema, tem Juiz que presume muito: ”Presumo que ele continuará a delinquir”. Mas por que ele vai continuar a delinquir? Ele não fez nenhum exame psicológico, nem criminológico, tem profissão.

Quanto ao problema do tráfico, o indivíduo é traficante por 10 anos e nunca foi preso. Não possui emprego, não tem nada, e, na hora em que é interrogado, o Juiz pergunta: “Qual é a tua forma de ganhar a vida”? Ele responde: “Eu trabalho como encanador”. Pergunta se ele tem carteira profissional assinada ou se tem empresa, e ele responde que não, que trabalha como freelancer. Quando perguntado como justifica a aquisição de 22 kg de cocaína que custam R$ 250.000,00.

O pequeno traficante tem direito, inclusive, à redução de pena de 2/3. A pena pode ficar em dois anos, por exemplo. Como vamos manter preventivamente presa uma pessoa se a pena imposta a ela será de dois anos, e o STJ está admitindo a substituição por PRD? Isso é um negócio complicado.

Por isso, digo aos magistrados que estão aqui: o Juiz tem um grande desafio. Essa questão de pegar o flagrante, homologar e dizer “mantenho a prisão e decreto a preventiva com base no art. tal” não dá mais para fazer. Vai dar problemas com os habeas corpus. Vão surgir tantos que daqui a pouco vão autorizar o porteiro a dar liminar. Felizmente, homologar e manter a prisão acabou no passado. Os autores diziam que isso não era possível, mas tínhamos um conservadorismo aqui, dizendo que podia. Agora está claro na lei que não pode mais. Ao homologar o flagrante, o Juiz ou solta, ou decreta a preventiva, mas, para decretar a preventiva, há um ritual.

Então me parece que dá um trabalho muito grande para o Juiz, mas não há interferência do Ministério Público. O Ministério Público só irá interferir se, na Polícia, ele já fez um canal de comunicação com o Delegado e, por fora, entra com um pedido ao Juiz. Caso contrário, o Juiz não tomará conhecimento. Ele recebe o flagrante e não tem nada que dar vista ao MP. O MP vem com o documento pronto, é só trocar o nome e assinar. É o que muitas vezes acontece. Não há nenhuma fundamentação, é um requerimento-padrão.

Parece-me que hoje esse processo kafkiano não é mais possível. Temos de analisar cada processo, analisar o preso na sua peculiaridade, o que aconteceu com ele e qual a necessidade de mantê-lo preso. Penso que, nesse aspecto, a lei teve um avanço significativo, mas também posso dizer que tenho muito medo da questão da impunidade, que é decorrente de uma política pública de partidos.

Estamos passando por um processo de nivelamento por baixo. Se não podemos prender o político corrupto, por que vamos prender o ladrão? Isso traz uma distorção completa da ordem jurídica. Estamos atravessando essa crise, que é muito séria, e o emburrecimento é intencional. Em relação àquele livro em que consta “os menino pega os peixe”, isso foi encomendado, porque há uma ideia de que a linguagem culta tem de acabar, e nós todos temos que falar como fala o Lula, “nóis”. Isso é intencional, como o pobre não consegue entender a linguagem culta, eles fazem de propósito: “Vamos botar que pode escrever qualquer coisa como o povo fala na rua”. A pessoa lê um despacho do Juiz e não consegue entender, porque é uma linguagem técnica, como a de médico, é uma linguagem conforme a lei.

A política está se encarregando de baixar o nível. Daqui a pouco, nos concursos jurídicos, vai haver matéria que não é jurídica. Pelas cotas, para aprovar pessoal que não tem qualificação, vão colocar, porque temos que ter magistrados que representem as minorias: os sem-teto, os sem-isso, os sem-aquilo, os homossexuais.

Penso que essa é uma situação bastante complicada em razão do que está por trás disso tudo, que é uma ideologia que, em termos de manobra de massa, me deixa bastante apreensivo, porque é algo orquestrado. Todas as universidades federais estão alinhadas com uma ideologia de esquerda muito forte. Todas as universidades particulares também estão assim, porque precisam do Poder Público para conseguir recursos e benesses.

Assusta-me muito, porque hoje é inaceitável qualquer trabalho que não tenha um alinhamento ideológico de esquerda, conheço vários casos. Sou tachado como radical – só por quem não me conhece. Em algumas coisas realmente sou radical, mas essa questão de não permitir ouvir a opinião do outro, de prevalecer o posicionamento da esquerda, da minoria, do discurso inclusivo... É para onde estamos caminhando.

A perspectiva é esta. Não vai haver presídio, não adianta fazer projeções, ninguém vai construir presídio. Vamos ter uma massa criminógena cada vez maior, porque a desigualdade social gera uma grande gama de violência.

O tráfico de drogas, por sua vez, hoje é assustador, conforme estatísticas que temos. Se formos a uma penitenciária e verificarmos quantos crimes estão vinculados à questão da droga, assustamo-nos. Aí vem uma contrapartida, que é o Quebrando o Tabu, do FHC, que não é de liberar, mas de estabelecer, de regulamentar, de fazer um controle. Penso que seria pertinente, até no Centro de Estudos do Tribunal, discutir a Lei de Drogas.

Coloco-me à disposição para questionamentos depois. Obrigado pela atenção
DES. NEREU JOSÉ GIACOMOLLI – Obrigado, Dr. Gilberto Thums, realmente é desafiador o debate sobre a Lei de Drogas.

Recordo-me que estava no IBCCRIM, há uns dois anos, justamente falando sobre esse assunto, houve uma pesquisa bastante intensa. Não só nos meios acadêmicos, mas na área médica, vinculada à psicologia e à psiquiatria, há uma discussão sobre as espécies de drogas e as formas de liberação parcial ou total, ou em determinados locais.

Em alguns países, como na Espanha, o problema é tratado como de saúde pública. Lá existem narcossalas mantidas pelo estado aonde as pessoas vão para se drogar e onde recebem toda a assistência médica. É claro que vivemos em outra realidade, mas, em termos de política pública e de investimento, foi a forma mais econômica de o estado enfrentar o problema.

O problema maior das drogas está na proteção que certos governos dão às grandes plantações e aos laboratórios de refino. O negócio envolvendo droga é tão rentável que se aproxima, nos Estados Unidos, a 5% do seu PIB. Há todo um interesse econômico em manter a situação em relação às drogas como está atualmente, mas não vamos nos alongar nesse assunto.

Passo a palavra ao Professor e Doutor Aury Lopes Júnior.
DR. AURY LOPES JÚNIOR – Inicialmente, gostaria de agradecer o convite e de saudar os meus amigos da Mesa.

É claro que essa lei gerou um discurso de pânico muito preocupante. A mídia fez um horror, mas ela é uma lei nova, que tem suas vantagens e seus inconvenientes. Talvez um erro seja querer rotulá-la de melhor ou pior. Se tivesse que usar uma palavra para dar conta da cadeia de significantes ali, eu diria que é uma lei mais inteligente, porque rompe com uma estrutura binária muito burra e reducionista, que era termos ou prisão ou liberdade. Isso realmente não satisfazia a ninguém. O Juiz não tinha opções: ou alguém ficava preso – e isso poderia ser desproporcional, injusto –, ou ficava solto, e o reclame pela impunidade era imenso. Não havia muito jogo.

Agora temos nove medidas alternativas que vão dar opções ao Juiz. Penso que é muito importante dar opções ao Juiz para que ele possa tomar a melhor decisão no caso concreto. O perigo é quando você engessa e não dá opção, aí as coisas complicam. É claro que nós temos - não vou falar, porque é por todos conhecido - o caos do sistema carcerário.

É importante dar-se conta de que essa lei é um projeto de 2000 que foi apresentado em 2001: é o Projeto de Lei nº 4.208/2001. Participei do debate, na época, no Rio de Janeiro, quando recém tinha sido apresentado. A partir daí, esqueceu-se desse projeto de lei.

Em 2008 se fez uma reforma pontual muito grande no CPP, e, no mesmo mês de agosto, quando entraram em vigor as três leis que mudaram o CPP, nomeou-se uma comissão para fazer um código inteiramente novo. Fizeram o PLS nº 156, e, quando todos estavam focados no seu estudo, na virada do ano, ressuscitam um projeto de lei de 2001, das cautelares, e o aprovam.

Alguns questionamentos surgiram: por que pegar um projeto de 2001 e não pegar a parte de cautelares que estava no PLS nº 156, que estava pronto? As respostas são várias, e isso é sintoma de que não teremos Código de Processo Penal novo nos próximos cinco, seis, oito anos talvez. Não vislumbro, em médio prazo, nenhuma possibilidade de ter um código novo. Isso foi um sinal de que esse código tem muita resistência. Há uma resistência política, que talvez vocês não saibam: dizem que qualquer iniciativa legislativa de relevância que nasça no Senado, quando chega à Câmara dos Deputados, para por ciúmes legislativos. Quem tem de ter iniciativa legislativa é a Câmara dos Deputados, e não o Senado.

Esse projeto nasceu no Senado pela mão de um Senador que também goza de muita resistência. Eu participei, fui nomeado pelo Ministro Cezar Peluso para uma comissão no CNJ que revisou o Código. Algumas vezes tentamos discutir com o Senador, dizendo que aquilo não poderia ser assim. Nunca conseguia falar com ele, falava com os Assessores. Houve um dia em que me estressei com um Assessor, mostrando um furo, e eu disse: “Estou falando em AM, parece que o Senador está ouvindo em FM, não entende”. O Assessor me puxou e disse: “Ele não entende, porque é veterinário. O Senador é veterinário”. Eu pensei: “Pode ser a pessoa mais honesta do mundo, não está em discussão isso, mas ele é veterinário”. Quando o meu cachorro está doente, não chamo um jurista, porque, se eu chamar um jurista, vão ficar discutindo qual é a teoria e qual é a natureza jurídica da doença, e o cachorro vai morrer. Então, não me chama um veterinário para fazer lei penal.




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