AnotaçÕes preliminares à lei 11340/06 – Lei Maria da Penha



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ANOTAÇÕES PRELIMINARES À LEI 11.340/06 E SUA REPERCUSSÃO EM FACE DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS.

Pedro Rui da Fontoura Porto1



Considerações iniciais:
Desde que entrou em vigor a Lei 9.099/95, que, em especial no tangente ao regramento dos Juizados Especiais Criminais, estabeleceu os princípios norteadores da informalidade, celeridade, oralidade e economia processual (art. 62 da Lei 9.099/95), sempre houve uma preocupação da sociedade brasileira acerca de, até que ponto, a nova tendência para um direito penal conciliador e mais flexível, baseado na vontade do ofendido, não colocava em risco as fragilizadas vítimas da violência doméstica.

Com efeito, endêmica no Brasil, como de resto nas nações latino-americanas, a violência contra a mulher é comprovada, se não suficientemente pelas estatísticas apresentadas por ONGs e órgãos públicos, pela simples observação das atividades policiais e forenses onde a criminalidade intra-lares ocupa significativo espaço. Nas classes sociais mais desfavorecidas é resultado do baixo nível educacional, de uma lamentável tradição cultural, do desemprego, drogadição e alcoolismo e mesmo nas classes economicamente superiores, relaciona-se à maioria destes mesmos fatores. Todavia, sem dúvida que ao longo da história, tanto no aspecto legal, quanto no operacional, o Direito pouco fez para transformar esta realidade cultural, de modo que também a impunidade se erige como um dos fatores criminógenos da violência familiar.

Que fazer então para transformar uma realidade cultural secular de violência contra a mulher? Optou o legislador pelo uso da lei, com seu reconhecido poder contrafático, apostando em que o Direito, longe de ser um consectário dos costumes de uma sociedade, pode ser um instrumento de transformação da realidade prenhe de desigualdades e injustiças. O Direito pode e deve transformar realidades iníquas, mas para tanto, é preciso reconhecer que a norma legal não tem existência autônoma em face da realidade, sua essência é sua vigência, ou seja, o “telos” da norma é concretizar a situação por ela regulada. Para além de uma função conservadora, própria das sociedades antigas e imutáveis, o caráter plenamente dinâmico da civilização contemporânea, impõe admitir-se plenamente este poder metamórfico do Direito,

Concebendo-se a norma não apenas como uma forma vazada em palavras solenes, mas como um texto que anseia por tornar-se substância, por ser eficaz, resulta impossível separar a norma e a realidade histórica em que se encontra contextualizada, pois é esta realidade o solo mesmo do vigor normativo ou do seu definhamento. Essa pretensão de eficácia da norma jurídica, para atingir sua meta, deve, portanto, levar em conta as condições técnicas, naturais, econômicas e sociais de uma realidade, bem como o substrato espiritual de cada sociedade, traduzido nas concepções sociais concretas e no arcabouço axiológico que permeia a comunidade. Não se trata de a norma submeter-se a esta realidade, aviltando-se à condição de seu mero reflexo, pois a pretensão de eficácia é um apanágio autônomo da norma constitucional [e de qualquer norma legal] pelo qual esta procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social.2

Parte-se, destarte, do reconhecimento sociológico de que não há, substancialmente, uma igualdade entre homens e mulheres. Tal isonomia em terra brasilis ainda é apenas formal, circunscrita que está a um encomiástico princípio constitucional, refletido múltiplas vezes na legislação ordinária, todavia não se transferiu da solenidade dos textos constitucionais para a praxis cotidiana.

Esta igualdade de gêneros se constitui, sem sombra de dúvidas, em um direito humano basilar cuja ausência é consectário da mutilação ou inocuidade de vários outros direitos humanos dele decorrentes. O valor histórico da igualdade, como consabido, se enquadra dentre os direitos humanos de segunda geração, relativos que são a uma importante conquista pós-iluminista. Todavia, a inserção da igualdade no quadro dos direitos humanos carreou alterações à própria concepção precedente de liberdade que caracterizava os direitos de primeira dimensão. A liberdade, depois da aceitação da igualdade material como uma pretensão social legítima, já não era uma liberdade de poucos, mas uma liberdade disseminada que só se faria sentir e vivenciar completamente a partir da igualdade real. No horizonte da segunda dimensão dos direitos humanos, a liberdade não é uma liberdade burguesa individualista, mas uma liberdade adjetivada pela isonomia material, que ampliava os horizontes de realização pessoal, derrubando obstáculos situados no preconceito e na discriminação.

É neste panorama que o Estado Democrático de Direito deve perseguir obstinadamente a homogeneidade social, sem a qual nenhuma liberdade será efetiva, posto que remanescerão “buracos negros” de opressão, servilismo, discriminação que, como se sabe, são antagonistas da liberdade. Forçoso, então abandonar uma atitude hipócrita e admitir a desigualdade real como pressuposto para a sua desconstrução3.

Parte, pois, o legislador hodierno da evidente constatação de que, em nossa sociedade, a mulher ainda é, reiteradamente, oprimida, especialmente pelo homem, e que tal opressão é particularmente mais grave porque ocorre principalmente no ambiente doméstico e familiar, sendo, por isso mesmo, a gênese de outras desigualdades. E enquanto persistir esta situação de violência contra a mulher, o Brasil não será uma sociedade nem livre, nem igualitária e nem fraterna e, conseqüentemente, não se caracterizará como um Estado Democrático de Direito.

Tem-se, pois, que a Lei 11.340/06 objetiva erradicar ou, ao menos, minimizar a violência doméstica e familiar contra a mulher, violência que, na acepção do art. 7º da referida lei, abrange formas outras que a vis corporalis. Ademais, o legislador pretende sejam utilizados diversos instrumentos legais para dar combate à violência contra a mulher, sendo o direito penal apenas um deles. Depreende-se disso que este diploma legal não se constitui em lei penal, mas uma lei com repercussão nas esferas administrativa, civil, penal e, inclusive, trabalhista. Elogiável a previsão da defesa judicial de direitos coletivos e difusos provenientes da referida lei contida no art. 37, legitimando-se, para tanto, o Ministério Público ou associação cujas finalidades guardem pertinência com o tema da violência doméstica e, nesse ponto, permitiu inclusive a dispensa da pré-constituição ânua, quando se verificar a inexistência de outras associações ou entidades para representar os interesses transindividuais albergados na nova lei, que estão elencados no art. 3º da Lei Maria da Penha4.

É verdade que, como normalmente ocorre, e neste ponto, contrariando infelizmente justos postulados do minimalismo, será o direito penal o ramo jurídico mais convocado a dar sua contribuição no enforcement destinado à implementação dos objetivos da novel legislação, visto que sua maior força coativa, seus custos orçamentários mais baixos do que as políticas públicas e sua menor dependência ideológica, habilitam-no a um papel sempre mais imediatista na concretização dos objetivos legais.

Todavia, é lamentável admitir que a falta de precisão técnica do legislador ao elaborar a lei que ora se introduz no ordenamento jurídico, em muito solapará seus elogiáveis objetivos. Este artigo dará foco prioritário aos aspectos criminais da nova legislação, confrontando-o com a Lei 9.099/95, o Código Penal e o de Processo Penal, revelando alguns pontos de estrangulamento sistêmico que serão submetidos à árdua tarefa hermenêutica da doutrina e da jurisprudência. Pretende-se, ainda, desvelar o efeito predominante simbólico da nova lei, tanto que anunciada em meio a grande estardalhaço, sendo ingênuo acreditar inexistirem objetivos eleitorais em sua precipitada promulgação5.

O conceito de violência doméstica e familiar adotado pela Lei Maria da Penha é tão amplo que contempla não apenas a clássica vis corporalis, como também as formas de vis compulsiva. É preciso convir, todavia, que ao especializar tipos penais preexistentes com a característica complementar da violência doméstica ou familiar, o legislador quase exclusivamente atinge os delitos de menor e médio potencial ofensivo sujeitos à Lei 9.099/95, como se verá na seqüência deste artigo. Em relação a crimes de maior potencial ofensivo ou hediondos as alterações operadas são menores, reduzindo-se à incidência de uma agravante genérica (art. 43) e à possibilidade, agora prevista em lei, de medidas protetivas a serem determinadas pelo Juiz Criminal (arts. 22 a 24), mediante pedido da ofendida, instrumentado pela polícia, ou requerimento do Ministério Público.



1. Dos aspectos criminais materiais da nova Lei.

A Lei 11.340/06 não cria novos tipos penais, mas traz em si dispositivos complementares de tipos pré-estabelecidos, com caráter especializante, em referência aos quais exclui benefícios despenalizadores (art. 41), altera penas (art. 44), estabelece nova majorante (art. 44) e agravante (art. 43), engendra novas possibilidades de prisão preventiva (arts. 20 e 42), etc. A partir de sua vigência, haverá, por exemplo, versões especiais de lesões corporais leves praticadas em situação de violência doméstica ou familiar contra a mulher, do mesmo modo, ameaças, constrangimento ilegal, crime de periclitação da vida e da saúde, exercício arbitrário das próprias razões, dano, crimes contra a honra, todos em situações específicas que, como se sabe, prevalecem sobre as formas gerais.



Os dispositivos especializantes são os dos art. 5º6 e 7º7 da Lei 11.340/06, que, em conceituando as diversas formas de violência doméstica, farão incidir seus efeitos sobre tipos penais genéricos do Código Penal, operando complementações particularizantes. A configuração da violência doméstica e familiar, todavia não prescinde da presença simultânea e cumulativa de qualquer dos requisitos do art. 7º em combinação com algum dos pressupostos do art. 5º da mencionada lei. Assim, somente será violência doméstica ou familiar contra a mulher aquela que constitua alguma das formas dos incisos do art. 7º, cometida em alguma das situações do art. 5º. Poder-se-ia até estabelecer o seguinte quadro sinóptico:


Formas de violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 7º)



Violência Física: é a ofensa à vida, saúde e integridade física. Trata-se da violência propriamente dita, a vis corporalis.



Violência Psicológica: é a ameaça, o constrangimento, a humilhação pessoal. É um conceito impróprio de violência, pois tradicionalmente o que aqui se denomina violência psicológica é a grave ameaça, a vis compulsiva.



Violência Sexual: constrangimento com o propósito de limitar a auto-determinação sexual e reprodutiva da vítima, inclusive obrigá-la à prostituição, impedi-la de usar métodos anti-conceptivos, etc. Tanto pode ocorrer mediante violência física como através da grave ameaça (violência psicológica).



Violência Patrimonial: qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades.



Violência Moral: em linhas gerais, são os crimes contra a honra praticados contra a mulher.





Âmbito/vínculo/relações exigidas

para caracterização completa da violência doméstica ou familiar contra a mulher (art. 5º)



Âmbito doméstico: nesse caso, privilegia-se o espaço em que se dá alguma forma de violência referida na coluna anterior, bastando que tal se consume na unidade doméstica de convívio permanente entre pessoas, ainda que esporadicamente agregadas e sem vínculo afetivo ou familiar entre si. Reforçará a proteção da norma na realidade dos grandes centros onde o convívio em sub-moradias, locais precaríssimos, será abrangido pela lei.



Âmbito familiar: aqui já não prevalece a caráter espacial do lar ou da coabitação, mas sim o vínculo familiar decorrente do parentesco natural, por afinidade ou por vontade expressa (civil). Assim, mesmo fora do recinto doméstico, a existência de relações familiares entre agressor e vítima, já permitirá a caracterização da violência doméstica.



Relações de afeto: nesta modalidade dispensa-se tanto a coabitação sob o mesmo teto, quanto o parentesco familiar, sendo suficiente relação íntima de afeto e convivência, presente ou pretérita. É o caso de namorados ou casais que não convivem sob o mesmo teto.



Em análise ao quadro acima, são lícitas quaisquer combinações entre as colunas da direita e da esquerda, de modo que poderá haver violência física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral contra a mulher, no âmbito doméstico, familiar ou em razão de relações afetivas. Mas se qualquer dessas formas de violência contra a mulher não for praticada nesses âmbitos ou em razão de relações afetivas, já não se poderá falar em violência contra a mulher, com a característica especializante de que aqui se cuida.

Embora ao longo do texto legal, o legislador use sempre a expressão violência doméstica e familiar, é mais acertada a conclusão de que a lei pretenda diferenciar as duas hipóteses em casos de violência doméstica e de violência familiar, reservando à primeira, a situação em que as diversas formas de violência dão-se no âmbito da unidade doméstica, sem necessidade de vínculos parentais, conforme previsão do art. 5º, I, da Lei 11.340/06, enquanto as situações de violência familiar estariam notadamente relacionadas às formas de violência praticadas entre parentes ou pessoas com vínculo afetivo (art. 5º, II e III). Partindo-se dessa distinção seria mais correto dizer-se “violência doméstica ou familiar” contra a mulher.

Outro aspecto que convém salientar é que a Lei 11.340/06 refere-se exclusivamente à violência contra a mulher, estabelecendo um sujeito passivo próprio dessas formas de violência específica, mas não pré-determina nenhum sujeito ativo próprio, de modo que, não apenas o homem, mas também outra mulher pode ser sujeito ativo de violência doméstica ou familiar contra a mulher8.

Conforme já se afirmou alhures, a nova lei não cria novos tipos penais9, entretanto redimensiona a pena fixada para a preexistente hipótese do art. 129, § 9º, do Código Penal, que já se referia à violência doméstica, e havia sido acrescentada pela Lei 10.886/2004, a qual efetivamente criara nova qualificadora ao tipo penal relativo às lesões leves, quando praticadas contra “ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade” 10. Agora, a Lei 11.340/06 manteve integralmente o texto da lei anterior, apenas ampliando a pena máxima para três anos e reduzindo a mínima para três meses. Ou seja, se a pena anterior para a lesão corporal praticada em situação de violência doméstica era de 06 meses a 01 ano, a partir da nova lei passará a ser de 03 meses a 03 anos. Aqui já se entrevê a primeira crítica que se pode tecer à Lei Maria da Penha, pois qual a baliza da discricionariedade punitiva mais importante para a dosimetria da pena: a mínima ou a máxima? Obviamente que a mínima, de sorte que, se aparentemente o legislador aumentou a severidade penal incidente sobre a conduta ao ampliar a pena máxima de um para três anos como vem sendo propalado, a verdade é que ele reduziu esta severidade na mesma medida em que diminuiu por metade a pena mínima de seis para três meses. Isto é particularmente verdadeiro, quando consabido que a redução do parâmetro inferior do apenamento é mais importante que o seu incremento no tocante ao marco superior, porque desde que se repete acriticamente que a dosimetria judicial da pena deve sempre partir do limite penal mínimo e que, a cada circunstância judicial desfavorável, o juiz só pode aumentar timidamente a pena mínima, isto se tornou uma verdade absoluta que ninguém ousa jamais invectivar sob pena de ser excluído da comunidade dos conhecedores do Direito.

Assim, seria muito mais eficaz do ponto de vista de um incremento da efetividade punitiva da norma, aumentar em alguns meses o marco inferior da pretensão punitiva do que incrementá-la em anos no balizamento superior. É verdade que, ao fixar em três anos o limite superior das lesões leves praticadas em situação de violência doméstica, o legislador excluiu esta modalidade típica da categoria dos delitos de pequenos potencial ofensivo e, portanto, afastou a aplicação das medidas ditas despenalizadoras da Lei 9.099/95. Tal opção, como se verá, veio na contramão das tendências mais modernas do Direito Penal e não se pode afirmar que irá traduzir-se em maior severidade ou eficácia punitiva.

Vale frisar outro aspecto curioso da Lei 11.340/06: a contradição endógena entre seus dispositivos iniciais, que, a toda evidência, configuram como sujeito passivo da proteção legal, exclusivamente, a mulher, enquanto o § 9º do art. 129 do Código Penal, recepcionado expressamente, no art. 44 da nova Lei, não faz distinção entre homens e mulheres. Assim, para efeitos deste dispositivo legal importa a violência praticada no ambiente doméstico contra homens e mulheres, adultos e crianças. Futuramente, este paradoxo poderá levantar a tese de que, como os objetivos da nova lei são exclusivamente a proteção da mulher, o dispositivo do § 9º, ora em comento, deve ser restrito ao sujeito passivo feminino. Não é, todavia, esta a solução correta, primeiro, porque ela contradiz o texto expresso da lei e, destarte, refoge a uma interpretação literal do dispositivo, sempre recomendada em termos de tipicidade penal. Em segundo lugar, a Lei 11.340/06 é espécie da qual a anterior Lei 10.886/04 era gênero, pois enquanto aquela se refere especificamente à violência contra a mulher, instrumentalizando diversos meios para sua dissuasão, esta se refere a outros tipos de violência doméstica cujo combate é também socialmente relevante como a violência contra criança e idosos, e, como tal, subsiste íntegra em face do princípio da proibição de retrocesso social. Forçoso concluir, entretanto, que sempre que a forma qualificada de lesões leves do art. 129, § 9º, do CP for praticada em situação específica de violência contra a mulher, então as demais restrições da Lei 11.340/06 se farão incidentes, como se explicará melhor na seqüência desta análise.

Com efeito, embora não crie novos tipos penais, a Lei 11.340/06, certamente opera como complemento de tipos penais precedentes, sendo conveniente uma reflexão acerca dos limites desta influência, isto porque ao se configurar qualquer crime como praticado em situação de violência doméstica ou familiar contra a mulher nos termos da lei em questão, uma conseqüência importante se sobressai: a não aplicação da Lei 9.099/95.

Trata-se de uma opção do legislador que, aparentemente, caracteriza-se como desprestígio à Lei 9.099/95 e aos Juizados Especiais Criminais, instalados que foram na esperança de agilização e facilitação do acesso à justiça e agora tidos como insuficientes à repressão dos delitos praticados em situação de violência contra a mulher. Esta solução merece crítica, pois o fato de os juizados colimarem o consenso e aplicarem normalmente penas alternativas não significa serem eles tribunais tolerantes ou ineptos, bastaria estabelecer regras a serem aplicadas em seu âmbito, impondo, por exemplo, determinadas penas mais severas em caso de violência doméstica e se alcançaria suficiente aumento da severidade sem o risco de desmontar um sistema recém criado cujo aperfeiçoamento pleno ainda sequer havia sido alcançado, prenunciando agora outras novidades, como os juizados especiais de violência doméstica e familiar contra a mulher, cuja instalação somente se afigura viável em grandes centros, onde a demanda justifique tais unidades judiciárias especializadas.



1.1 O afastamento (total ou parcial?) da Lei 9.099/95 nos casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher.

Contudo, apesar das críticas, fato concreto é que o legislador afastou a Lei 9.099/95 no caso de violência doméstica contra a mulher, conforme dicção expressa do art. 41 da Lei 11.340/0611, donde se concluir que, nas demais hipóteses de violência doméstica (contra crianças e idosos, especialmente, os do sexo masculino), previstas no § 9º do art. 129 do Código Penal, a referida Lei 9.099/95, segue, em parte, incidente. Diz-se “em parte”, porque, a transação penal está afastada de qualquer modo neste tipo de lesão leve com violência doméstica ou familiar, como corolário da ampliação do teto penal para três anos o que descaracteriza a infração penal como de menor potencial ofensivo, todavia, resta ainda possível a exigência de representação, conciliação civil e a possibilidade de suspensão condicional do processo, que seguem incidentes nos restantes casos em que a violência doméstica não é específica contra a mulher, pois seus pressupostos são outros que não o limite superior da pena em dois anos. Assume-se aqui esta conclusão, pois, na medida em que o afastamento da Lei 9.099/95 foi determinado apenas quanto aos crimes praticados com violência doméstica ou familiar contra a mulher, as demais formas de violência persistem sujeitas às regras anteriores. Deste modo, no caso de lesões corporais leves contra outros sujeitos passivos, ainda que praticadas nas hipóteses de violência doméstica do art. 129, § 9º, do CP, continua a exigência de representação do art. 88 da Lei 9.099/95 e, como corolário lógico, a possibilidade de conciliação precedente à decisão sobre representar ou não. Da mesma forma, segue possível, em tais casos, a suspensão condicional do processo do art. 89 da referida Lei, pois pressupõe que pena mínima não seja superior a um ano, nada referindo em relação ao limite máximo.

Problemático será o caso do art. 129, § 9º, do CP em casos de violência específica contra a mulher, em relação ao qual o legislador aparentemente afastou in totum a aplicação da Lei 9.099/95 e, como em seu bojo encontra-se a exigibilidade de representação nos crimes de lesões corporais leves (art. 88 da Lei 9.099/95) parece certo que também estará afastada esta condição de procedibilidade para tal forma delitiva. O assunto, contudo, não será pacífico e dará margem a alguma controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Pede-se vênia, destarte, para alinhavar alguns dos argumentos que poderão ser invocados para ambas as correntes de entendimento.

1.1.1 A dispensa da representação na hipótese do art. 129, § 9º, do CP contra a mulher.

Tal entendimento lastreia-se em uma interpretação literal e um tanto isolada do art. 41 da Lei 11.340/06, mas tem supedâneos extra-penais convincentes.

O primeiro deles está em afirmar que o legislador quis afastar dos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher as medidas despenalizadoras da Lei dos Juizados Especiais Criminais, tidas como insuficientes para o enfrentamento da criminalidade doméstica, eleita como uma das mais nefandas. Partindo-se desse pressuposto, é preciso convir que, embora a Lei 9.099/95 seja uma lei específica sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, em cujo âmbito estão previstas medidas despenalizadoras como a transação penal e a suspensão condicional do processo, a verdade é que a exigência de representação também é uma medida despenalizadora clássica, compartilhando deste modo da mesma natureza que as demais ali estabelecidas, na medida em que constitui obstáculo evidente ao direito de punir estatal12. E quando estabelecida essa exigência pela Lei 9.099/95 houve quem se preocupasse com seu efeito despenalizador especialmente no âmbito das relações domésticas, onde a pressão pela renúncia ou desistência da representação se faria mais evidente13.

Frise-se, por oportuno, nem se poder afirmar que a exigência de representação em crimes de lesões corporais seja da tradição do nosso direito. Ao contrário, tal condição de procedibilidade só foi incluída no sistema jurídico pela Lei 9.099/95. Antes disso, a manifestação da vítima no sentido de que não tinha interesse em que prosseguisse o feito, uma vez que o casal havia se reconciliado, que o fato foi isolado, que o agressor havia feito tratamento contra o alcoolismo, podia ser relevada para os efeitos de arquivar-se o IP ou absolver-se o acusado, invocando-se razões de “boa política criminal” ou ausência de justa causa, fundamentos de ordem pragmática que bem podem significar burla ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. Em 1995, talvez para fazer respeitar este princípio e, simultaneamente, contribuir para a desburocratização do sistema, esta praxis acabou sendo legitimada pelo legislador na regra do art. 88 da Lei 9.099/95, que transforma o crime de lesões corporais em delito de ação penal pública condicionada. É possível que agora o legislador tenha reavaliado esta questão, concluindo que não foi de boa política criminal deixar-se ao alvedrio de fragilizadas vítimas, a possibilidade de representar ou não em delito que causa tantos prejuízos à coletividade, pois, na base da violência doméstica estão todas as outras formas de violência. Seria simples acolhimento do aforismo iluminista de que “na luta do fraco contra o forte, a lei liberta e a liberdade escraviza”.





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