A formação do espírito científico



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INTRODUÇÃO
Ninguém pode arrogar-se o espírito científico enquanto não estiver seguro, em qualquer momento da vida do pensamento, de reconstruir todo o próprio saber (G. Bachelard, A formação do espírito científico)
Investigação, fins e meios.
A investigação criminal é pesquisa orientada a estabelecer a verdade fática acerca de uma lesão penalmente relevante a um bem jurídico decorrente de conduta humana. É pesquisa que se faz a partir de uma hipótese típico-legal (direito penal) e segundo formas delimitadas juridicamente (direito processual penal). É atividade que não se limita a apenas uma fase do processo penal (inquérito), pois, paralelamente à interpretação jurídica, percorre todas as suas fases. É a parcela do processo que se destina a estabelecer a verdade fática, antes que se faça a subsunção dos fatos à norma penal (verdade jurídica), mas ao passo que se vai investigando, interpretações não definitivas são necessárias. Investigação e interpretação, portanto, não são atividades estanques que se realizam sucessivamente, mas simultaneamente, embora sem definitividade, até que se chegue a uma sentença penal condenatória. Nesse caminho, vários sujeitos processuais intervêm e pesquisas de naturezas diversas se realizam.

A verdade, contudo, é apenas uma condição necessária (não prescindível), mas não suficiente para legitimar as ações de pesquisa e sua forma. Há uma verdade processual, validada juridicamente, não uma verdade material. Isso nos exige distinguir entre um conceito de verdade, que aspira por ser uma correspondência com os fatos, e critérios de verdade, que no direito são delimitados juridicamente. São os meios, portanto, não os fins, que justificam a investigação criminal, salvo se a ela pudermos atribuir fins outros além da busca da verdade, o que faz desta verdade um valor dependente de outros valores concorrentes. Se ao direito se impõe a prevenção de conflitos, ou sua solução posterior sem recurso à violência, como forma de promover a paz, não pode a investigação criminal, na busca por uma verdade, produzir mais problemas além do que tem a resolver, ou mesmo agravá-los.

O escopo da investigação criminal, nesse sentido, é a solução de problemas por meios menos gravosos a direitos fundamentais. Assim, se podemos conceber caminhos a uma maior eficácia da investigação – (a) pelo aumento do poder com uma cada vez maior restrição de direitos ou (b) pelo aumento do saber com uma cada vez menor restrição de direitos – apenas este último pode ser o sentido de um aperfeiçoamento da investigação como ciência, nas sociedades políticas que têm a forma de Estado de direito.
Abordagem proposta ao trabalho.
Esse conceito teleológico de investigação criminal nos permite fazer sua aproximação da ciência, a partir da história e segundo a lógica do direito, para apresentar aspectos metodológicos que refletem sua racionalidade específica. Dizemos investigação “como” ciência, em que o “como” tem o sentido de uma similaridade, não uma igualdade, por duas razões fundamentais: a) a primeira é que a investigação criminal é antes histórica que científica; é da história, portanto, que obtém seus primeiros problemas cognitivos, sobretudo os que concernem à verdade acerca de fatos passados; assim, qualquer ciência que se pretenda a partir dela não pode ignorar as questões sobre a possibilidade de uma ciência da história; b) a segunda é que, ainda que recorra às ciências empíricas – aos seus enunciados (teoria e leis) e às suas formas de pesquisa (métodos e técnicas) –, isso ainda não nos permite falar de uma ciência da investigação criminal nem desconsiderar a incidência da lógica do direito na justificação do conhecimento.

No conjunto, a investigação “como” ciência tem limites intrínsecos ao conhecimento – que decorrem tanto da natureza histórica da investigação, quanto da falibilidade da ciência –, além de condicionantes ético-jurídicas, sejam as comuns a qualquer área de saber que se pratica em sociedade, sejam as que se impõem por razão de direitos garantidos em face da ação de instituições estatais. Nesse sentido é que se diz haver uma lógica do direito, que incide inevitavelmente na ideia de uma investigação como ciência, nos Estados de direito, e nos permite falar de um contexto jurídico da metodologia da investigação criminal, que se particulariza por certas normas (princípios e regras) relativas ao crime e ao processo penal.

A compreensão das normas jurídicas da investigação, em diálogo tanto com o discurso da história quanto com o da ciência, permite-nos não apenas esboçar o estatuto disciplinar do domínio de saber investigativo-criminal, como também evidenciar a perspectiva epistemológica dessas normas para além da função garantista que cumprem no âmbito do direito. Trata-se de percorrer as dimensões histórica e científica da investigação criminal para reafirmarmos com uma maior força compreensiva a sua dimensão jurídica, e em que sentido esta dimensão acaba por sobrepor-se às demais, nos Estados de direito que postulam a proeminência da dignidade da pessoa.
1. Investigação criminal, ciência e direito.
1.1. Investigação como saber de domínio prático.
A investigação é um saber de domínio prático que se desenvolve no âmbito de uma ideologia jurídico-penal. É saber que se encontra entre uma fase de positividade e sua epistemologização, e que aspira pela cientificidade1, conquanto possa nunca alcançá-la, ou apenas alcançá-la segundo uma lógica do Direito. Abordar em que sentido ou medida isso é possível constitui o objeto de uma das linhas de desenvolvimento desse trabalho2.

Um saber, segundo Michel Foucault (1969, p. 232ss), consiste em um conjunto de elementos que se formam no âmbito de uma prática discursiva, “que são indispensáveis à constituição de uma ciência, embora não se destinem necessariamente a dar-lhe lugar”. A ciência que se constitui pressupõe sempre um campo de saber, desenvolvendo neste algum papel, segundo o campo discursivo em que se estabelece. O saber investigativo-criminal, contudo, não se encontra apenas em campos de discurso exclusivamente jurídico (no direito positivo e na jurisprudência dos tribunais). Podemos encontrá-lo tanto nas práticas do jornalismo investigativo, quanto no romance policial3 e nas séries televisivas4. Mas é na rotina das instituições estatais (Judiciário, Ministério Público e Polícia) que esse saber encontra seu lugar fundamental. Foi nesse âmbito que se estabeleceu um domínio de saber prático, com certa autonomia, alcançando o limiar da positividade. E é a partir desse âmbito que pretendemos averiguar seu caminho para epistemologização e suas possibilidades de cientificidade. Essa cronologia dos diferentes estágios (positividade, epistemicidade e cientificidade) por que passa um saber não constitui um percurso necessário e sucessivamente rigoroso (Foucault, 1969)5, mas nos serve como sugestão de abordagem do saber investigativo-criminal.



Foi pela especificação de seu objeto e pela delimitação de seu método que o saber investigativo-criminal alcançou o estágio de positividade, mas segundo positividades legais com a definição típica do crime e a limitação jurisdicional do processo penal. O limiar da epistemicidade é transposto com o nascimento de uma disciplina, a criminalística, pela proposta de abordagem teórica do saber prático da investigação, com certas pretensões científicas, mas está a depender do estabelecimento de critérios de aceitabilidade e coerência acerca do conhecimento, verdadeiro e justificado, que se pretende sustentar no âmbito do saber investigativo-criminal. É nesse estágio que nos parece situar-se a investigação criminal, que embora transposto seu limiar, ainda não o concluiu. Quanto ao estágio de cientificidade, que tem passado pela apropriação de certos conhecimentos (teoria e leis) e formas de pesquisas (métodos e técnicas) próprios da ciência e pela apresentação do saber investigativo-criminal como ciência, exige-se ainda a proposição de enunciados gerais próprios, dentro da ideologia jurídico-penal e dos limites ético-jurídicos que se foram desenvolvendo no interior desse saber, tendo em conta valores não apenas cognitivos. O que se segue nessa seção é a análise sucinta de cada um desses estágios melhor explicados.
1.2. Positividades legais (acerca do objeto e do método) da investigação.
Uma positividade caracteriza-se pela formação de objetos, conceitos e escolhas teóricas a partir de uma prática discursiva, um conjunto de enunciações preliminares à formação de um conhecimento (Foucault, 1969, p. 232). A positividade do saber investigativo-criminal decorre em grande medida de positividades legais que se estabeleceram em torno da especificação de seu objeto e da delimitação de seu método, mediante normas jurídicas relativas ao crime e ao processo penal. O resultado jurídico é um conjunto de garantias a direitos fundamentais do investigado, representado por princípios acerca do crime e do processo penal, que sob uma perspectiva cognitiva definem o campo do saber investigativo-criminal e sob uma perspectiva potestativa implica a contenção do poder estatal.

O crime como objeto. A especificação do objeto da investigação criminal decorre de uma definição legal do crime a partir do princípio da legalidade penal e seus derivados, bem como da definição teórica, a partir da doutrina do delito-tipo e seu posterior desenvolvimento dogmático. O crime se define fundamentalmente segundo o princípio da legalidade (nullum crimen sine lege) – como apenas o que é estabelecido em lei em sentido formal (lege scripta) – e seus derivados da taxatividade (lex certa), da irretroatividade (lex praevia) e da proibição de analogia (lege stricta). A exigência de lei formal, contudo, é apenas uma condição necessária, mas não suficiente. Também ao legislador se exigem certas condições materiais para a constituição legal do crime (elementos constitutivos do crime), que se manifestam pelos princípios da necessidade do direito penal (nullum crimen sine necessitate), da lesividade do crime (nullum crimen sine injuria), da materialidade da conduta (nullum crimen sine actione o sine conducta) e da culpabilidade ou responsabilidade pessoal (nullum crimen sine culpa). Assim, crime não é apenas o que a lei diz ser, mas o que diz a lei formalmente, sob algumas condições materiais, que assegurem sua verificação empírica e possibilidade de refutação, constitutivas do método do processo penal. Nesse sentido, entende-se que a investigação criminal depende em grande medida da técnica legislativa de tipificação dos crimes e da qualidade dos tipos penais, pois é somente a partir de uma hipótese típico-legal que se torna possível a pesquisa de seu objeto.

A construção teórica do objeto da investigação se aprofunda, a partir da doutrina jurídica da Escola clássica do Direito penal (desde Becaria e Carrara), culminando com a doutrina do delito-tipo, de E. von Beling (1906), como tipo objetivo e neutro, e prossegue com o reconhecimento de elementos normativos e subjetivos do tipo, até chegar ao “elemento típico subjetivo da ação” por H. Welzel (1955). É, portanto, no âmbito da dogmática analítico-jurídica que o objeto da investigação se reconhece como um complexo ontológico (de fato, valor e norma), na definição teórica do crime (Caballero, 1993, p. 69ss).



O processo como método. A delimitação do método da investigação criminal ocorre pela formatação jurídica do processo penal, segundo os sistemas históricos e os diversos modelos de processo atualmente positivados. Nesse sentido, devemos compreender acusatório e inquisitório, preliminarmente, como diversos métodos de investigação (Ferrajoli, 2000, p. 452), em que o acusatório indaga a verdade por via da síntese e o inquisitório, por via da análise (Mittermaier, 1848, p. 33ss). Sob outra perspectiva, contudo, um e outro se distinguem por priorizar ou a liberdade ou a autoridade, resultando formas de investigação com maior ou menor restrição aos meios de obtenção de provas. Mas nem um nem outro ignoram o problema da tutela do inocente ou da repressão dos culpados. Segundo Luigi Ferrajoli (2000, p. 483), a questão está em que o método inquisitivo tende a exprimir uma confiança na bondade do poder e capacidade de alcançar a verdade (o que é uma ingenuidade), ao passo que o acusatório se caracteriza pela confiança no “poder como autônoma fonte de verdade” (o que é uma prepotência). Em suma, são “expressões de duas opostas epistemologias” – “dictum de um só sujeito, ou contenda entre vários sujeitos”.

Tudo vai depender do modelo de processo penal, dos seus princípios estruturantes, segundo a forma de organização da sociedade política (Mittermaier, 1848, p. 34). Se se trata de um Estado de direito, o método da investigação tende a considerar a garantia de direitos fundamentais, irremediavelmente. É nesse sentido que podemos compreender os princípios processuais penais, segundo a teoria do garantismo de Luigi Ferrajoli (2000, p. 74ss) – princípios da jurisdicionariedade (nulla culpa sine judicio), acusatório (nullum judicium sine accusatione), do ônus da prova, ou da verificabilidade (nulla accusatio sine probatione) e do contraditório, ou da falseabilidade (nulla oprobatio sine defensione) – como elementos que vêm compor o método legal da investigação criminal.

Assim, podemos encontrar nas diversas formas de processo penal, históricas ou atuais6, a sede das diversas configurações de métodos legais de investigação criminal, atualmente, em grande parte, formas mistas sob as várias configurações. Mas não se trata de um método exaustivamente definido, à forma de um roteiro de investigação, mas apenas de sua lógica e seus meios proibidos, ficando tudo mais à disposição para construção pragmática. Digamos que se trata, assim, de um método em sentido negativo.
1.3. Disciplina criminalística, limites epistêmicos e condicionantes éticas.
Uma disciplina caracteriza-se por um conjunto de enunciados que buscam alcançar coerência e aceitabilidade. Não se trata ainda de uma ciência, mas há apropriação de certos conceitos das ciências e se ensina como ciência de forma institucionalizada (Foucault, 1969, p. 229). É o que se passa com a investigação criminal, desde o nascimento da disciplina criminalística, no final do século XIX, até aos dias de hoje7. É o que se pode vislumbrar em manuais que se escreveram durante o século XX, destinados à formação profissional do investigador8. É o que se pode vislumbrar, ainda, em cursos de formação profissional destinados a autoridades, peritos e policiais, em que certas disciplinas acadêmicas pretendem estabelecer um corpo doutrinário.

Na busca por aceitabilidade e coerência, a disciplina criminalística precisa confrontar-se com problemas epistemológicos fundamentais, se pretende instituir-se como conhecimento. Essa parece ser uma etapa necessária ao alcance da cientificidade, sendo uma questão premente para a ‘epistemologização’ efetiva do saber investigativo-criminal. Nesse sentido, precisamos compreender uma teoria da investigação criminal como uma particular teoria do conhecimento, em que se requer um saber investigativo-criminal verdadeiro e justificado9. A questão é que, em torno dos problemas da verdade e da justificação na investigação criminal, surgem limites epistêmicos e condicionantes éticas que decorrem das especificidades do objeto e do método da investigação.

O objeto da investigação, por ser um fato do passado, traz consigo todos os problemas dos objetos históricos, sendo a verdade acerca dele igualmente histórica. Isso nos exige compreender o conhecimento investigativo-criminal a partir das várias questões que se colocam no âmbito da epistemologia da história. Sobretudo, exige-se aceitar os limites epistêmicos acerca da verdade fática da investigação criminal, que se apresentam em conexão com certas regras jurídicas de valor epistemológico. É o que abordaremos no Capítulo I desse trabalho.

A justificação da verdade, por sua vez, no âmbito da investigação criminal, tende a exigir não apenas requisitos epistêmicos, além de outros tantos que remetem a valores que são condicionantes éticas ponderadas juridicamente. Nesse sentido, uma teoria da investigação criminal não é apenas uma questão de teoria do conhecimento, mas também uma questão de teoria de valores em jogo10. Em outros termos, não basta buscar a justificação do saber investigativo-criminal no âmbito das ciências, que por sua vez também tem seus limites epistêmicos e condicionantes éticas. Na era dos direitos (Bobbio, 1990) em que vivemos, há que se compreender a justificação do saber da investigação dentro de uma lógica do direito, segundo os valores juridicamente garantidos.


1.4. Cientificidade e ideologia na investigação criminal.
A cientificidade é possível quando os elementos epistemológicos obedecem a certos critérios formais e seus enunciados obedecem a certas leis de construção de proposições (Foucault, 1969, p. 238). Essa etapa passa por compreender como a investigação criminal se tem apropriado do discurso da ciência, seus enunciados e suas técnicas, e o tem transportado para a busca da verdade acerca dos crimes e sua justificação. Entender em que medida ou sentido isso é possível passa pela compreensão da ciência e das diversas teorias que se têm proposto acerca dela, bem como ela se infiltra no discurso do saber investigativo-criminal. É o que abordaremos no Capítulo II desse trabalho.

Entretanto, há que se entender, preliminarmente, que a ciência se produz dentro e a partir de um saber e nele desempenha um papel, segundo o seu discurso. A ciência não precisa se identificar com o saber, mas não o exclui; apenas se localiza nele, estrutura seu objeto, sistematiza seus métodos, orienta seus conceitos e enunciados. É nesse ponto que surge o problema da ideologia na ciência. Certo é que essa ciência, contudo, pode ou não aparecer; o saber pode ou não dar lugar ao aparecimento de uma ciência. Mas não é por causa da ideologia jurídico-penal que a ciência pode não se tornar possível. Afinal, tem-se entendido que “a ideologia não exclui a cientificidade” (op. cit., p. 237).

A ideologia jurídico-penal até pode conduzir a contradições, lacunas, defeitos teóricos, na medida em que seus efeitos fundam a base da prática e seu discurso. E não basta retificar esses erros e contradições para desfazer-se a relação com a ideologia. A questão é que o papel da ideologia na ciência não diminui à medida que aumenta o rigor na aceitabilidade e coerência do conhecimento. E a ciência pode acabar até por oferecer argumentos contra a própria ideologia (Fourez, 1991, p. 18). Além disso, tem-se reconhecido que mesmo as ciências constituídas têm permanecido ideológicas, pois seu paradigma, ou sua matriz disciplinar, se originou em um contexto ideológico bem determinado. Gerard Fourez (op. cit., p. 186) distingue, porém, discurso ideológico de primeiro grau e de segundo grau, conforme se encontrem ou não vestígios da construção das representações da realidade. No primeiro caso, temos discursos científicos com exortações normais a valores declarados, ao passo que no segundo, temos representações apresentadas como evidentes, quando ainda são discutíveis.

Essa compreensão, lançada sobre o conhecimento investigativo-criminal, permite-nos vislumbrar dois caminhos para uma ciência que se possa construir nesse contexto. Uma no sentido de legitimar o saber de domínio prático, para dominação e diminuição de direitos fundamentais; outra no sentido de minimizar o recurso ao uso da força e exclusão da violência como forma de potencializar os direitos fundamentais. Esse último caminho parece ser o único condizente com uma investigação criminal, segundo princípios fundamentais do Estado de direito, que giram em torno do seu objeto e seu método, mesmo dentro e a partir de uma ideologia jurídico-penal. Trata-se da construção de uma ciência que, em complemento ao movimento constitucionalista de limitação do poder e de garantia das liberdades, vise igualmente à limitação do poder e ao aumento da liberdade do homem.


2. Criminologia e investigação criminal
A investigação como ciência concorre com outras ciências que se dedicam à pesquisa do crime, entre as quais a criminologia desponta como a que mais se pode confundir com ela, e veremos porque nessa seção, buscando afastar equívocos que se têm cometido. Antes, contudo, algumas questões precisam ser esclarecidas, o que fazemos com base em Seda Nunes (1977). O que se segue é uma exposição sucinta de seu pensamento, exposto em Questões preliminares sobre as ciências sociais.

Há uma unidade da realidade social, embora exista uma pluralidade de ciências sociais. O que as distingue não é o se ocuparem de diferentes fenômenos. A distinção que existe provém das próprias ciências, das diversas formas de abordar a realidade. Cada ciência social adota em relação à mesma realidade uma ótica de análise diferente. Seda Nunes (op. cit., p. 26) propõe que se distingam as diversas ciências sociais a partir de quatro níveis:

a) Os “fins ou objetivos que comandam a investigação” e revelam o interesse dos investigadores ao analisarem, explicarem e compreenderem a realidade;

b) A natureza dos problemas de investigação que são definidos pelos investigadores como objeto de sua pesquisa;

c) Os “critérios utilizados pelos investigadores” na seleção de variáveis relevantes para o estudo do problema;

d) Os “métodos e técnicas de pesquisa empírica e de interpretação teórica” que se consideram adequados pelos investigadores para trabalhar as variáveis selecionadas.

No conjunto, cada nível anterior conduz ao seguinte: pelo estabelecimento de seus fins e objetivos, determinam-se os problemas de pesquisa; pela determinação desses problemas, chega-se à seleção das variáveis relevantes para o estudo; e pela seleção dessas variáveis, conduz-se à adoção de métodos e técnicas apropriados. Por isso, entende-se que “a diferença essencial que, logicamente, condiciona ou determina todas as mais, diz respeito, como é obvio, aos diferentes fins ou objetivos prosseguidos pela pesquisa cientifica nas várias ciências sociais” (op. cit., p. 27). E é exatamente neste ponto que a investigação criminal se distingue da criminologia, como veremos adiante, e de outra qualquer ciência que tenha o crime como objeto.
2.1. Origem, afirmação científica e diversidade da criminologia.
A criminologia científica nasce com a Escola Positiva italiana, sob a inspiração positivista da ciência (Molina, 1994, p. 106; Maíllo, 2004, p. 68). Em confronto com a compreensão clássica e jurídica do delito, a criminologia positivista propõe uma investigação empírica do crime como fenômeno da realidade. Essa orientação, contudo, já se encontrava em algumas pesquisas prévias à Escola Positiva, na etapa “pré-científica” da criminologia, no âmbito da Fisionomia, Frenologia, Estatística e, sobretudo, em estudos de Antropologia, cuja aparição está estreitamente ligada às origens da Criminologia (Molina, 2008, p. 176ss).

O primeiro passo da criminologia positivista, com diretriz antropológica e empírica, encontra-se na obra L’Uuomo delinqüente, de C. Lombroso (1835-1909), considerada sua maior expressão. Em suma, opondo ao método lógico-dedutivo (da Escola clássica do Direito penal) o método empírico-indutivo, e partindo de uma perspectiva determinista das ações do criminoso, como espécie diferente dentro do gênero homem, a criminologia positivista se dirige não tanto ao crime, mas ao criminoso, e a pena tende a ter um caráter curativo e reeducativo, tendencialmente indeterminada em seu tempo. A criminologia positivista aspira por uma compreensão total do criminoso, visando a subsidiar a defesa social, como técnica de proteção da sociedade contra o crime, por meios não apenas jurídicos11.

A partir da concepção antropológica plantada por Lombroso, a criminologia positivista se diversifica com outras vertentes, sociológica e psicológica, nas obras de E. Ferri (1856-1929)12 e R. Garofalo (1852-1934)13, mas é equivocado entender que na criminologia positivista cada autor defendia a exclusividade do fator antropológico, sociológico ou psicológico. O próprio Lombroso teria reconhecido que “não existe delito que não encontre sua raiz em múltiplas causas” (Maíllo, 2004, p. 73), embora enfatizasse a antropológica, em conformidade com suas teses deterministas.

Na origem, portanto, a criminologia parece mais se identificar com uma explicação multifatorial14, dando assim lugar a uma diversidade de abordagens que se vão proliferar em pesquisas de natureza biológica, psicológica e sociológica15, como estrutura da moderna criminologia científica, na qual se encontram ramos de Biologia criminal e Psicologia criminal (mais centrados no criminoso e com orientação etiológica), e da Sociologia criminal (que tende a deslocar o objeto de investigação do crime para a reação ao crime). Mas à medida que a criminologia tem avançado no seu percurso científico, a abordagem sociológica tem alcançado uma proeminência sobre as demais16, especialmente com escolas orientadas à construção de teorias unitárias de explicação do crime, a partir da compreensão do ambiente em que o crime se desenvolve17. Tais estudos são decisivos para entender o crime como uma determinação externa, contribuindo para mudar a perspectiva patológica de compreensão do criminoso. No entanto, mais recentemente, com a proliferação de teorias, têm surgido propostas de teorias integradas, em que se propõe “tomar de cada teoria aquelas partes que resultem mais promissoras e tratar de formar uma nova teoria com todas elas” (Maíllo, 2004, p. 307). Essas teorias tendem a ser de uma ordem diversa de qualquer outra que pretenda uma explicação unifatorial (sociológica, ou psicológica, ou biológica).

Em boa parte, contudo, a criminologia, mesmo nessa diversidade, manteve-se muito vinculada a um paradigma etiológico (determinista ou não), ainda que tenha mudado o foco do criminoso para o crime. Somente a partir de teorias da criminalidade e da reação social baseadas no labelling approach (etiquetamento)18 e na concepção conflitual da sociedade19, há uma mudança radical no sentido de um “criticismo”. Fala-se, então, em uma criminologia crítica, não necessariamente homogênea, que desloca o enfoque teórico do autor para as condicionantes objetivas, estruturais e funcionais do crime, com o que o interesse do estudo se desloca das causas do crime aos mecanismos sociais e institucionais, como elementos de elaboração da realidade social (Baratta, 1994, p. 172ss). Há, então, uma desvinculação da ideia de causa, com distanciamento do modelo de ciências naturais, e o crime deixa de ser, em definitivo, considerado como uma entidade ontológica preexistente. Em suma, conforme bem conclui A. Baratta (1994), “a criminologia crítica se transforma desse modo mais e mais em uma crítica do direito penal”.

A diversidade das abordagens criminológicas produziu diversos objetos de investigação. Atualmente, a criminologia tem como objeto o crime, o criminoso, a vítima e o sistema de reação social, estando assim dividida a matéria em alguns manuais20. Serrano Maíllo (2004, p. 21), contudo, reafirma ainda que sua principal atividade de investigação consiste “no estudo das causas do delito, ou seja, em explicá-lo – a perspectiva etiológica”, mas acrescenta que a criminologia está interessada também “nas possíveis formas de responder ao fenômeno delitivo no sentido de preveni-lo e controlá-lo”. Nesse ponto se pode incluir o conhecimento criminológico que possa subsidiar investigações criminais, precisamente a partir de pesquisas criminológicas que incluam a medida ou extensão do delito, ou seja, “quantos delitos são cometidos em certos período de tempo, em dada unidade espacial, podendo ser um país, uma região ou um bairro”21 e o modo como se costuma cometê-los (o que mais especificamente atenderia às necessidades de investigações criminais futuras).

O conceito de crime, contudo, tem constituído o principal problema do objeto da criminologia. E a autonomia dessa ciência está em boa medida a depender de um conceito próprio de delito (e independente do conceito legal), para o qual não tem havido sucesso, apesar de várias propostas22. Serrano Maíllo (2004, p. 42ss) observa que, embora criticável sob alguns aspectos, o conceito legal ainda tem sido utilizado em boa parte das pesquisas criminológicas, notadamente na Espanha23.
2.2. Distinção e relações de reciprocidade.
A criminologia, em sua origem, tinha propensão criminalística24 e abrangia esta no seu sistema de conhecimento25, a tal ponto de ainda hoje, equivocadamente, se afirmar que a criminalística é parte dela (Garrido et al., 2006, p. 107). Não é mais o caso, nem tem sentido considerar criminologia e investigação criminal como disciplinas iguais (Sidoti, 2006, p. 290), pois que elas se distinguem pela finalidade (Valente, 2009, p. 312ss), embora tenham relações cognitivas muito importantes de reciprocidade.

Devemos aceitar que entre criminalística e criminologia existe “uma simbiose frutífera para ambas as partes” e entender que “a Criminologia se enriquece com o acesso aos dados estabelecidos pela polícia e a polícia tem necessidade das teorias criminológicas para melhorar seu funcionamento” (Garrido et al., 2006, p. 109). As possibilidades de relação são várias e ilimitadas, mas não há relação de subordinação, porque em cada uma se persegue finalidade diversa. A finalidade primordial das investigações criminais não é produzir teorias acerca da criminalidade, embora seus dados possam servir a esse fim. E mesmo quando é possível extrair de investigações anteriores realizadas pelos próprios investigadores um conhecimento criminológico, este não visará a uma ciência criminológica, mas a investigações futuras. Entretanto, as relações subsistem.

Primeiramente, devemos entender que não se pode seriamente pretender uma investigação criminalística sem um conhecimento criminológico prévio26. Pensemos, por exemplo, no que representou a concepção antropológica lombrosiana para a investigação criminal, no passado, e o que, ainda hoje, ela representa como aquisição da cultura policial imiscuída nas suas práticas discursivas, embora em confronto com um novo paradigma jurídico. Pensemos, noutro sentido, o que pode representar uma nova concepção criminológica mais condizente com os direitos humanos, na cultura da atividade de investigação. Esta é apenas uma das possíveis relações que a investigação criminal ainda guarda com o saber criminológico, em que uma teoria de médio ou grande alcance nos confere uma cosmovisão da criminalidade. Ainda há outras relações possíveis que demonstram igualmente a necessidade que tem a criminologia da investigação criminal, considerando que em grande parte a fenomenologia criminal essencial à criminologia pode ser pesquisada a partir de estatísticas criminais (quantitativas) e poderia se enriquecer mais com os conteúdos (qualitativos) de investigações criminais concluídas.
2.3. Fenomenologia criminal como objeto comum.
A fenomenologia criminal, assim, pode ser entendida como objeto comum à criminologia e à criminalística, que apenas se distinguem pela finalidade que cada uma dá ao conhecimento obtido a partir desses dados e o nível de teorização que lhe conferem. A fenomenologia criminal se ocupa do estudo e descrição das formas de manifestação do delito em geral e certos delitos em particular, ou seja, questões relativas “à sua perpetração, seus correlatos espaciais e temporais, suas variações e regularidades, seus requisitos, suas consequências, sua conexão com outros delitos e comportamentos, características de seus autores etc.” (Maíllo, 2004, p. 109). Trata-se, essencialmente, do objeto primordial da investigação criminal e deve corresponder a uma etapa da organização científica do saber investigativo-criminal.

No corpo teórico da fenomenologia, Hans Gross distinguia entre a descrição de fenômenos gerais do crime – que se podem entender atualmente como os conceitos e teorias criminológicas a respeito da criminalidade e do criminoso, de que pode partir a investigação criminal – e a descrição dos fenômenos especiais – que corresponde ao objeto fundamental da investigação criminal, ou seja, especificar o crime como foi cometido, seu autor e suas consequências observadas (Zbinden, 1957, p. 49). A fenomenologia criminal, que se constrói a partir do conhecimento acerca da execução dos crimes, adquire-se “por uma longa prática de investigação” e “pela leitura” do que se podem chamar “memórias” obtidas dos próprios autores dos crimes (em seus depoimentos) e dos funcionários de polícia e investigação (Zbinden, 1957, p. 50) – o que constitui o espólio de saber empírico dos órgãos de investigação, ainda não devidamente tratado de forma sistemática e cientifica. Em tais considerações, encontra-se implícito um caminho (método) possível para que as práticas de investigação criminal em particular, analisadas e sistematizadas em seu conjunto, possam constituir um corpo de conhecimento para o saber científico, a partir de uma compreensão criminológica do fenômeno como ponto de partida para teorias dirigidas especificamente às formas de investigar, segundo as formas de cometimento do crime, e às formas de provar.

Ressalte-se, contudo, que qualquer fenomenologia criminal, no âmbito da investigação criminal, não deixa de ser uma teorização criminológica, apenas diversa no seu nível (baixo alcance), limitada a subsidiar a prática de investigações criminais futuras. Será basicamente uma teoria acerca do modus operandi de determinado tipo penal, comumente observado em um tempo e lugar restritos. À criminologia subsistirá sempre a finalidade de propor teorias de médio e alto alcance, mesmo que seja com base em dados criminalísticos.




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