A conformaçÃo do processo e o controle jurisdicional a partir do dever estatal de proteçÃo do consumidor luiz Guilherme Marinoni Professor Titular de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Paraná sumário



Baixar 191.9 Kb.
Página2/3
Encontro18.09.2019
Tamanho191.9 Kb.
1   2   3

7.3.2. A ação de remoção do ilícito

Se a ação inibitória se destina a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, a ação de remoção do ilícito, como o próprio nome indica, dirige-se a remover os efeitos de uma ação ilícita que já ocorreu.20

Esclareça-se que a ação inibitória, quando voltada a impedir a repetição do ilícito, tem por fim evitar a ocorrência de outro ilícito, e, quando objetiva inibir a continuação do ilícito, tem por escopo evitar o prosseguimento de um agir ou de uma atividade ilícita. Perceba-se que a ação inibitória somente cabe, nesse último caso, quando se teme um agir ou uma atividade. Ou melhor, a ação inibitória somente pode ser utilizada quando a providência jurisdicional for capaz de inibir o agir ou o seu prosseguimento, e não quando esse já houver sido praticado, estando presentes apenas os seus efeitos.

Há diferença entre temer o prosseguimento de uma atividade ilícita e temer que os efeitos ilícitos de uma ação já praticada continuem a se propagar. Se o infrator já cometeu a ação cujos efeitos ilícitos permanecem, basta a remoção da situação de ilicitude. Nesse caso, ao contrário do que ocorre com a ação inibitória, o ilícito que se deseja atingir está no passado, e não no futuro.



A dificuldade de se compreender a ação de remoção do ilícito advém da falta de distinção entre ato ilícito e dano. Quando se associa ilícito e dano, conclui-se que toda ação processual voltada contra o ilícito é ação ressarcitória ou de reparação do dano. Acontece que há ilícitos cujos efeitos se propagam no tempo, abrindo as portas para a produção de danos, o que demonstra que o dano é apenas uma conseqüência eventual do ilícito.

Porém, não há cabimento em ter que esperar o dano para poder invocar a tutela jurisdicional. A prática de ato contrário ao direito, como é óbvio, já é suficiente para colocar o processo civil em funcionamento, dando-lhe a possibilidade de remover o ilícito e, assim, de tutelar adequadamente os direitos e de realizar o desejo preventivo do direito material.

Lembre-se das hipóteses em que já foi industrializado, fabricado, importado ou exposto à venda produto de alto grau de nocividade ou periculosidade, ou dotado de defeito de concepção ou de fabricação. Nesses casos, a ação de remoção do ilícito é o único modelo adequado para permitir à jurisdição remover os efeitos concretos do ilícito, evitando-se danos ao público consumidor.

Em relação aos direitos do consumidor, a ação de remoção de ilícito encontra técnicas adequadas no art. 84 do CDC. Esse artigo permite a elaboração de uma ação de conhecimento, dotada de tutela antecipatória (art. 84, §3o) e sentenças mandamental (art. 84, §3o; ordem sob pena de multa) e executiva (art. 84, §5o; por exemplo, busca e apreensão de produtos nocivos).
7.3.3. As ações inibitória e de remoção do ilícito não permitem a discussão do dano. A sumarização do procedimento
As ações inibitória e de remoção do ilícito se dirigem contra o ato contrário ao direito (respectivamente provável e já ocorrido), e assim não têm entre seus pressupostos o dano e o elemento subjetivo relacionado à imputação ressarcitória (culpa ou dolo).

De modo que, a não ser nos casos em que se teme um ilícito que se identifica cronologicamente com o dano, o autor não deve e não precisa invocar dano para obter a tutela inibitória. No caso de ação de remoção, existindo regra estabelecendo um ilícito, a invocação da violação da norma é suficiente para permitir a obtenção da tutela jurisdicional.

Os problemas das ações inibitória e de remoção, nessas hipóteses, são justamente os dos limites da defesa do réu e da extensão da cognição judicial. Ou seja, o que se pergunta é se, quando basta evidenciar a proibição de uma conduta, há como justificar a impossibilidade do réu discutir o dano e o juiz perguntar sobre ele.

Não temos dúvida que sim. Lembre-se que, no caso de direito absoluto, pouco importa o fato danoso, uma vez que o seu titular tem o direito de impedir qualquer ato que lhe seja contrário. O mesmo acontece em relação a normas que, embora relacionadas a direitos individuais, objetivam protegê-los através da vedação de condutas.

Mas, o que mais preocupa e importa são as normas que, também por intermédio da proibição de condutas, protegem determinados direitos transindividuais, como o direito do consumidor. Ora, se a norma objetiva dar tutela ao direito, impedindo certa conduta, ela foi editada justamente porque a sua prática pode trazer danos, e por isso deve ser evitada.

Assim, ampliar a cognição das ações inibitória e de remoção do ilícito, viabilizando a discussão do dano, é o mesmo que negar a proteção outorgada pela norma jurídica. Em outros termos: caso o réu pudesse negar a norma, afirmando que sua conduta não pode gerar dano, a norma não teria significação alguma. Do que adiantaria a norma proibir uma conduta, por entendê-la capaz de produzir dano, se o procedimento judicial abrisse oportunidade à discussão do que foi nela pressuposto?



Pense-se, por exemplo, na norma que proíbe a venda de determinado remédio ou produto, reputados nocivos ao consumidor. Caso não existissem ações voltadas a impor a vontade da norma, sempre seria possível a comercialização de remédio ou produto afirmado nocivo pela legislação. Não existiria, nessa perspectiva, ação capaz de inibir ou remover o ilícito, pois o réu sempre poderia apresentar contestação dizendo que tal comercialização não iria trazer danos. Portanto, essas ações seriam reduzidas, no máximo, a ações contra a probabilidade de dano. E daí novamente apareceria a pergunta: qual a razão de ser das normas de proteção?21

Se a jurisdição tem o dever de proteger os direitos do consumidor, obviamente é necessário que o Estado estabeleça técnica processual idônea à sua efetivação e que o juiz preste, mediante interpretação adequada, uma forma de tutela jurisdicional que seja realmente capaz de lhes outorgar utilidade. Tem-se, a partir daí, a idéia de que devem existir ações processuais destinadas a dar atuação ao desejo dessas normas, seja evitando (ação inibitória negativa) ou impondo (ação inibitória positiva) condutas, seja eliminando o ato que, embora proibido, foi praticado (ação de remoção do ilícito).

Nesse exato momento é que entra em jogo o labor da doutrina que liga o dever de proteção estatal à norma de direito material, ou que é consciente de que a atuação do ordenamento jurídico requer a atuação das normas protetivas. As ações inibitória e de remoção do ilícito constituem resultados de uma construção dogmática preocupada em dar ao processo a possibilidade de atuação dessas normas.

Para tanto, tal elaboração dogmática não só parte de uma interpretação dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, como ainda é obrigada a pensar no procedimento como algo materialmente sumarizado, ou melhor, que elimina a possibilidade de discussão do dano, e assim deve possuir cognição parcial, a qual é plenamente legitimada pela necessidade de atuação das normas de proteção.

A restrição da cognição em relação ao dano, nessas ações, encontra justificativa na necessidade de se dar efetividade à norma. Portanto, não há nada de lesivo ao contraditório ou à igualdade em se impedir a discussão do dano nessas ações. Arbitrário e irracional seria dar a um perito a possibilidade de substituir o juízo técnico que fundamentou a atuação do legislador ao proibir, por exemplo, a comercialização de um produto.

Como é óbvio, não se quer dizer, através dessa argumentação, que o dano não possa ser discutido, ou, em outras palavras, que aquilo que foi pressuposto pela norma não possa ser questionado. O que se quer frisar é que nessas ações a cognição deve ficar restrita ao ato contrário ao direito, pois de outra forma simplesmente não haverá razão para a proteção outorgada pelo direito material. Ou seja, da mesma forma que na ação possessória não se discute o domínio, nas ações inibitória e de remoção do ilícito não se discute o dano. Porém, e como é evidente, esse poderá ser discutido através de ação inversa posterior.


7.3.4. A ação de adimplemento na forma específica22

A outorga de proteção adequada no caso de adimplemento imperfeito requer a estruturação de uma ação de conhecimento capaz de permitir ao juiz forçar o devedor a substituir o produto ou suas partes viciadas, a complementar o peso ou a medida e a reexecutar o serviço. Para tanto é correto pensar na sentença que se concretiza em ordem sob pena de multa, prevista no §4o do art. 84 do CDC.

Contudo, nem sempre a multa será o meio executivo ideal a esses casos, pois não é possível ignorar que, em determinadas hipóteses, ela poderá não surtir o efeito desejado pelo consumidor. Nessas situações, quando a tutela almejada puder ser obtida sem a necessidade de participação do devedor, poderá ser requerida uma medida de execução necessária fundada no § 5o do art. 84, como a busca e apreensão do produto.

Particularmente para a hipótese de reexecução do serviço, é possível que se peça a sua reexecução por um terceiro às custas do devedor. Nesse caso não há racionalidade na aplicação do antigo modelo da execução das obrigações de fazer. Desejando que o serviço seja executado por terceiro, o credor deverá indicá-lo desde logo, não havendo razão para ter que se subordinar a uma indicação do devedor ou do juiz, embora o serviço sempre corra por conta e risco do fornecedor (cf. art. 20, §1o, CDC).

Contudo, como a reexecução depende de financiamento do devedor, e o terceiro obviamente não começará o serviço antes de ser pago, é possível que o adimplemento seja mais uma vez frustrado, agora pelo não pagamento do valor necessário à sua realização.

A admissão da obstaculização da realização do serviço por simples iniciativa do fornecedor, significa o mesmo do que dar ao detentor do bem ou do capital a possibilidade de transformar o direito ao bem contratado em pecúnia. Se essa lógica fosse aceita, aquele que necessita do bem, e por isso realiza o contrato – ou seja, o consumidor -, jamais teria efetivamente assegurado o seu direito, enquanto o detentor do capital ou do bem teria a possibilidade de, a qualquer momento, e inclusive em razão de uma “variação de mercado” que não lhe é benéfica, liberar-se da obrigação de entregar o bem mediante simples pagamento de dinheiro.23

De qualquer forma, como foi demonstrado nos itens anteriores, o CDC, através de normas materiais de proteção, confere ao consumidor o direito ao adimplemento perfeito da obrigação, de modo que o processo civil não pode fugir dessa realidade, negando a proteção que lhe foi expressamente prometida.

Apenas a tutela jurisdicional específica pode assegurar a prestação devida àquele que possui a expectativa de receber um bem. Não é por outra razão que o art. 84, §1º do CDC afirma que a obrigação somente se converterá em perdas e danos “se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente”.

Lembre-se que o juiz pode utilizar a multa (art. 84, §4o do CDC) para constranger o devedor a entregar o bem, a suprir os seus vícios, a complementar o peso e a medida e a reeexecutar o serviço. Portanto, quando o demandado, além de descumprir a ordem judicial para reexecutar o serviço, nega-se a custeá-lo, impedindo que um terceiro o faça, a única saída para se dar efetividade à proteção prometida ao consumidor é admitir o uso da multa para compelir o devedor a arcar com as custas relativas a reexecução do serviço.

Se as regras processuais do CDC devem ser interpretadas em consonância com o dever estatal de proteção ao consumidor, não há como negar que a multa pode ser utilizada para forçar o devedor a pagar pelos custos da reexecução do serviço, pena de o direito à reexecução ser entregue à vontade não só de quem já detém uma posição de privilégio no mercado, mas também de quem, segundo a própria decisão jurisdicional, já violou o direito do consumidor.

Cabe deixar claro, por outro lado, que a ação para o adimplemento perfeito ou na forma específica se baseia apenas no inadimplemento ou no cumprimento imperfeito; nunca em dano. Por isso não é possível sequer cogitar a respeito de discussão de culpa nessa ação.

É certo que não há como confundir inadimplemento e mora. Mas essa distinção não pode partir da premissa de que o inadimplemento é definitivo e a mora é temporária, como sustentam alguns civilistas.24 A diferença entre inadimplemento e mora não tem relação com a possibilidade do cumprimento da obrigação. Inadimplir é simplesmente descumprir. Se o prazo para o cumprimento não foi observado, e a obrigação ainda pode ser adimplida, há evidente inadimplemento (ou descumprimento). A mora é o inadimplemento qualificado pela culpa. Portanto, quando a obrigação ainda pode ser adimplida, pode haver simples inadimplemento e inadimplemento culposo (ou mora). Dizer que o simples inadimplemento (não culposo) não importa quando há descumprimento “temporário” é o mesmo que afirmar que, nesse caso, a obrigação – ainda que o seu cumprimento seja possível e desejável – não pode ser adimplida. Ora, o fundamento do direito à prestação não tem nada a ver com o dano e, portanto, com a culpa. A culpa somente tem relevância quando se investiga a responsabilidade pelo dano. Ou seja, a mora (ou o retardamento culposo) somente importa quando se pensa na responsabilidade pelo eventual dano causado pelo inadimplemento.

Como é lógico, o consumidor não tem que provar dano na ação voltada ao adimplemento específico da obrigação. “É que pacta sunt servanda e o desrespeito dos contratos é contra ius, constitui um ilícito violador do direito de crédito, a que pode ou não se seguir dano. É um comportamento ou estado contrário ao direito – um ilícito, portanto – condenado pelo ordenamento jurídico mesmo sem a presença de dano, à semelhança do que se passa nos direitos absolutos, como na ação de reivindicação. Ilícito e dano são dois fenômenos conceitual e temporalmente distintos. O ilícito é conceitualmente mais amplo do que o dano: pode conter este mas não tem que conter necessariamente. O ilícito não postula necessariamente dano, que é conseqüência eventual mas não necessária dele. Pode haver ilícito sem dano, mas sem este não pode surgir a obrigação de indenização. Daí que a ação de cumprimento possa ter lugar na ausência de dano, por ser justamente uma forma de suprimir o ilícito, enquanto que a ação de indenização, por ser uma forma de superar os danos resultantes do ilícito, só pode ter lugar em caso de dano.”25

7.3.5. A ação de ressarcimento na forma específica26

Ao contrário, a ação de ressarcimento, como é evidente, pressupõe dano. O consumidor, para obter tutela ressarcitória, deve demonstrar o dano e a relação de causalidade entre esse e o defeito do produto ou do serviço, ou ainda que o dano é proveniente de informações insuficientes ou inadequadas sobre a fruição e o risco do produto ou do serviço. Mas a responsabilização, nesse caso, dispensa a culpa. É que a culpa, que em regra constitui critério para a imputação da sanção ressarcitória, foi expressamente dispensada pelo CDC (arts. 12 e 14).

Já foi visto acima que o lesado tem direito ao ressarcimento na forma específica, que prevalece sobre a outra forma de ressarcimento, ou seja, sobre o ressarcimento pelo equivalente monetário.

Porém, em termos de proteção processual, interessam as técnicas capazes de permitir a obtenção do ressarcimento na forma específica. Conforme já foi demonstrado, o direito à reparação do dano não é um simples direito à obtenção de dinheiro. Foi a legislação processual, em razão da sua ideologia e de falsos pressupostos, que estimulou a distorção da idéia de ressarcimento, levando à necessária postulação do ressarcimento em dinheiro no lugar do ressarcimento na forma específica. Ou seja, em razão da ineficiente estruturação do processo civil, o ressarcimento pelo equivalente, que é uma opção, foi transformado em necessidade.

A obrigação de reparar o dano é, antes de tudo, uma obrigação de fazer. Em razão do dano, o lesado passa a ter o direito de obrigar o infrator à reparação, e não um mero direito sobre o patrimônio do devedor. A existência de um direito de obrigar à reparação implica na possibilidade de usar o processo para coagir o infrator a reparar, ou seja, na possibilidade da utilização da multa.

A multa, prevista no art. 84 do CDC, deve ser utilizada para dar efetividade ao direito do consumidor se proteger contra o dano. Trata-se de conclusão natural quando o intérprete olha para o regramento processual à luz do direito fundamental do consumidor e do dever que o Estado possui de lhe dar proteção.

Não obstante, parece correto argumentar que, quando o infrator não possui capacidade técnica para proceder à reparação, não é racional usar a multa para constrangê-lo a fazer. Contudo, nesse caso não basta a simples alegação de incapacidade técnica, sendo necessária a sua prova. Nessa hipótese, a multa deixará de ser aplicada para obrigá-lo a fazer, mas não para obrigá-lo a custear a reparação a ser feita por um terceiro.

Não é correto pensar que o consumidor, diante da incapacidade técnica do infrator, deve adiantar as despesas para a reparação para somente após, mediante execução por expropriação, cobrar o seu valor. Ora, se o dever de reparar foi declarado pelo juiz, o fato de o infrator não possuir capacidade técnica para fazer não pode permitir a conclusão de que o lesado deve arcar com as despesas para a reparação, como se o dever de reparar na forma específica não mais existisse ou houvesse sido transformado em mera obrigação de indenizar o gasto com a reparação.

Não procede, aí, o argumento de que não é possível usar a multa para compelir ao pagamento de soma em dinheiro. Se a obrigação de pagar, no caso, serve somente para viabilizar o cumprimento da obrigação de reparar, a primeira obrigação é meramente acessória à segunda. A obrigação de pagamento de soma é um mero instrumento para a realização da obrigação de reparar, essa sim a verdadeira obrigação do infrator.

Se ninguém nega que é possível obter forçadamente, mediante expropriação de bens, o custo do ressarcimento, por que razão seria impossível utilizar a multa para pressionar o infrator a pagar a reparação? Somente assim o consumidor não será prejudicado pelo infrator e pelo processo, e apenas dessa forma o dever estatal de proteção será realmente cumprido.

Como é óbvio, o processo que só permite a cobrança de dinheiro não constitui resposta adequada aos direitos. Um processo desse tipo é, na realidade, um incentivo à prática de danos ou, pior, uma porta aberta à desconsideração do direito material, já que o infrator, nesse caso, somente terá que pagar o valor equivalente ao do dano depois de um bom tempo, o que certamente poderá ser, em termos econômicos e de mercado, uma “excelente” opção.

Como lembra Clayton Maranhão, estando a sociedade de consumo exposta a riscos inevitáveis, cujos exemplos marcantes são o da colocação no mercado de produtos ou serviços com periculosidade inerente (art. 8o, CDC) e de produtos ou serviços cujo desenvolvimento da ciência é limitado sobre o seu alto grau de nocividade à saúde (art. 10, §1o, CDC), não há como impedir que danos possam vir a ocorrer. Nessa linha, a necessidade de efetiva reparação do dano está diretamente ligada à noção geral de expectativa legítima do consumidor e ao princípio geral da segurança dos bens de consumo.27

Maranhão, ciente de que o ressarcimento do dano, nas relações de consumo, deve priorizar a forma específica, e que essa modalidade de tutela somente possui real sentido quando é efetiva, apresenta o seguinte exemplo: “O dano à saúde decorrente de erro médico tem sido muito freqüente. Uma dessas situações refere-se ao esquecimento de instrumentos cirúrgicos no corpo do paciente, havendo um caso real, já apreciado pela jurisprudência, em que foram necessárias cinco cirurgias, a última delas estética reparadora de deformidade. No caso concreto, a paciente foi submetida a uma simples cirurgia para retirada de cálculos na vesícula, recebendo alta cinco dias depois. Sentindo fortes dores, retirou de seu abdômen um objeto metálico da dimensão de uma agulha, reinternando-se por quatro vezes sucessivas no mesmo hospital, onde foi submetida a tantas intervenções para retirada de objetos esquecidos em seu abdômen na primeira cirurgia. Por conseqüência, contraiu deformidades estéticas que exigiram uma sexta intervenção cirúrgica reparadora. Não bastasse, apresentou problemas de locomoção em razão de mais um erro profissional: a enfermeira quebrara a agulha quando aplicava uma injeção. Diante de tanta negligência, demandou em face do hospital e da equipe médica. Como arcou com todas as despesas, pleiteou indenização pela soma em dinheiro correspondente. Contudo, poderia muito bem ter invocado o art. 84, §§ 3o, 4o e 5o, para pleitear ressarcimento na forma específica, com pedido de antecipação de tutela, consistente: i) na ordem de fazer dirigida ao hospital, sob pena de multa, sem despender qualquer soma em dinheiro, pois tudo deveria correr às custas do referido estabelecimento; ou então ii) na ordem de fazer dirigida ao hospital, no sentido de entregar soma em dinheiro diretamente a outro hospital e equipe médica de confiança, indicados pelo consumidor lesado, e nomeados pelo juiz, nos valores que se fizessem necessários para a realização das cinco cirurgias reparadoras do dano biológico, incluído o dano estético”28.

O hospital poderia dizer que o uso da multa somente é possível quando o infrator for titular de capacidade técnica suficiente para realizar a reparação. Porém, se o infrator possui, antes de mais nada, o dever de reparar o dano na forma específica, e se essa reparação, diante do caso concreto, somente pode ser realizada se por ele for custeada, é lógico que essa obrigação de pagar (de custeio da reparação) deve ser vista como uma simples obrigação acessória ao dever de reparar. Se não for assim, o dever de reparar o dano será transformado em obrigação de pagar. Ou em outras palavras: o direito ao ressarcimento na forma específica somente existiria quando o infrator tivesse condições técnicas suficientes. Ora, o ressarcimento na forma específica constitui direito básico do consumidor, e assim não devem importar as qualidades daquele que cometeu o dano. Com efeito, a especial qualidade do infrator não pode servir para retirar a efetividade do direito de ressarcimento do lesado.

Ao apresentar o exemplo do erro médico que exigiu várias cirurgias, Maranhão, além de ter deixado claro – como mencionado ao final do exemplo narrado acima – que a ordem poderia ser dirigida para obrigar o próprio hospital a realizar as cirurgias, evidenciou que a ordem sob pena de multa poderia ser endereçada para obrigar o demandado a custear o valor da reparação do dano. Disse que o lesado poderia, invocando o art. 84 do CDC, postular tutela ressarcitória na forma específica, inclusive na forma antecipada, consistente em “ordem de fazer dirigida ao hospital, no sentido de entregar soma em dinheiro diretamente a outro hospital”.29 Na realidade, em um caso como esse, se não for viável o ressarcimento na forma específica mediante o uso da multa, porém apenas o recurso ao mecanismo da antiga execução por sub-rogação, o processo civil estará aceitando a morte do paciente lesado30 e transformando o direito à reparação específica em direito à herança!




1   2   3


©aneste.org 2017
enviar mensagem

    Página principal